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【裁判要旨】互联网上发表博客文章披露其无法提供证据证实的、有损名誉权的他人隐私情况，即构成诽谤；未达到情节严重的诽谤行为不以诽谤罪论处。

【案号】一审：（2006）大刑初字第489号；二审：（2007）一中刑终字第02252号

【案 情】

自诉人暨附带民事诉讼原告人杨志刚诉称：2006年2、3月间，被告人郭德纲连续在互联网上发表文章《我叫郭德纲》，以纪实回忆的手段，把其描述成恶毒、贪婪、低俗的形象，并虚构其曾有违法犯罪的情节，进行人身侮辱，在社会上造成极其恶劣的影响，请求法院追究郭德纲犯诽谤罪的刑事责任；同时，判令郭德纲停止侵害、消除影响、赔礼道歉。

被告人暨附带民事诉讼被告人郭德纲辩称：其在博客文章中写到“在文化馆里我有一些不愉快的事情”，并声明不能转载，网络、媒体对文章大肆刊登、转载与其无关，其没有主动和故意诽谤杨志刚，且未指名道姓，不构成诽谤。

北京市大兴区人民法院经不公开审理查明：

自诉人杨志刚于1991年7月20日被天津市红桥区文化局任命担任红桥区文化馆馆长，被告人郭德纲曾与自诉人杨志刚一同在该区文化馆工作。杨志刚退休后于2006年3月2日至6日出版的《燕赵晚报》、《华夏时报》、《燕赵都市报》中，在接受上述媒体采访时，披露了曾在该文化馆工作过的郭德纲部分个人隐私，其中包括郭德纲在文化馆工作期间模仿领导签字报销个人费用近一万元，后其帮助找票抵帐，最后降到4000元以下才被免予刑事责任，以及郭偷拿单位的“行头”和两度娶妻并育有一子等情况。

上述隐私被报刊披露后，郭德纲于2006年3月7日，在网络博客上发表了一篇名为《我叫郭德纲》的文章，提及其“进文化馆后认了一位老师，因当事人还健在，为尊者讳，姑隐其名，就称为馆长吧”，在该文章中，其披露了该馆长“曾用公款装修自己房子，与女同事同居”等个人隐私，至此自诉人杨志刚以被告人郭德纲犯诽谤罪为由，提起刑事附带民事诉讼。

【裁 判】

北京市大兴区人民法院经审理认为，自诉人杨志刚指控被告人郭德纲犯诽谤罪，经查，被告人郭德纲在网络上发表文章，在文章中虚构了时任天津市红桥区文化馆馆长的杨志刚用公款报销装修自己的房屋以及与女同事同居的事实，但现有证据不足以证明郭德纲的上述行为达到了情节严重。故被告人郭德纲的行为不构成诽谤罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼刑法》第一百六十三条第三款之规定，于2007年4月4日判决：被告人郭德纲无罪；驳回自诉人杨志刚的附带民事诉讼请求。

宣判后，杨志刚不服，提出上诉，称郭德纲的诽谤文章通过网络在社会上广泛流传，对其名誉、身心造成了严重影响，已经达到情节严重，构成诽谤罪，请求二审法院依法判决撤销原判，发回重审或依法改判。

北京市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人郭德纲在电脑互联网络上发表文章，该文中所涉及的时任天津市红桥区文化馆馆长曾用公款装修自己房屋及与女同事同居的内容，因郭德纲不能提供相关证据予以证明，郭德纲的行为属于捏造事实。郭德纲在互联网上发表的《我叫郭德纲》一文中，所说天津市红桥区文化馆馆长“曾用公款装修自己的房子，与女同事同居”的内容，并未指名道姓，郭德纲的诽谤行为不属情节严重。上诉人杨志刚以此向新闻媒体发布并提起刑事附带民事诉讼，使其“个人隐私”为公众所知，因此造成本案“情节严重”的后果不能由原审被告人郭德纲承担。对上诉人杨志刚要求郭德纲公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，经查，根据最高人民法院《关于刑事附带民事案件范围问题的规定》第一条规定，不属于刑事附带民事受理范围，对于上诉人杨志刚提出的其他诉讼请求，不予支持。原审人民法院根据本案的事实和证据所作出的刑事附带民事判决，认定的事实和判处的结果正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2007年11月8日裁定：驳回杨志刚的上诉，维持原判。

【评 析】

网络诽谤，是指以网络为传播途径进行的诽谤活动。在网络虚拟空间中，因为没有真实身份的束缚，色彩斑斓的网络就像是一个化妆舞会，每个人都可以戴着面具，尽情忘形地嬉笑怒骂，于是乎网络成了一个人人张口就敢骂、肆意渲染感情的平台，加之言论表达的成本极低，诽谤性的言论一时充斥着网络空间。笔者曾通过百度和谷歌搜索引擎，分别查找到含有“网络诽谤”信息的相关网页各181 000篇和1360 000项。可见，网络诽谤目前业也成为广受关注的社会性问题。

刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这里，是把诽谤作为一种刑事犯罪来处理的；同时，我国的民法中也有关于诽谤和侵犯名誉权的规定。可见，国家运用法律手段对网络诽谤加以规制的目标应是十分明确的。但是，由于此类诽谤行为发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以根植于现实世界的刑法在规制网络诽谤行为可能会产生一些困惑，比如本案审理中所暴露出来的有关捏造事实的认定、主观要件的确定、举证责任的承担、情节严重的判断以及刑法介入的方式与程度等一系列问题。对此均需要结合个案，通过相对深入的分析和研讨，形成法律适用上的共识意见，以有效指导审判实践。

一、“诽谤”的客观要素

从刑法第264条的规定看，诽谤罪在客观方面表现为捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。这表明诽谤罪在客观方面具备以下三个要素：

1．捏造事实的行为

所谓捏造事实，是指虚构不符合真相或者并不存在的事实。就是说，诽谤他人的内容是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，也不能构成诽谤罪。这里的问题是，诽谤他人是否需要全部虚构事实，部分歪曲事实算不算“捏造事实”。

权威论著认为，诽谤他人的内容是完全捏造和虚构的。[①]换言之，部分歪曲事实不能成立诽谤罪。笔者不认同此观点。因为，部分歪曲事实与全部虚构事实，只是虚构某一事实的程度的差异，从其危害后果看，很难得出部分歪曲事实的社会危害性就一定小于全部虚构事实，进而得出全部虚构事实是诽谤而部分歪曲事实不是诽谤的结论。事实上，部分歪曲事实也完全能够达到“足以损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重”的程度，这主要取决于行为人所虚构事实的性质、散布的途径与手式及其对他人人格、名誉的实际影响力，而非捏造事实的虚假程度。

当然，不管是全部虚构事实，还是部分歪曲事实，构成诽谤罪的前提，必须是就事实问题进行不符合客观真实的捏造，而单纯针对事实发表意见或者关于价值判断的陈述则不能构成诽谤罪。“对客观存在的事实进行评价或者价值判断，即使其内容是负面的，对被评论人的名誉会产生不良影响，但是并没有侵犯其名誉权，因为对名誉形成不利影响的基础和关键是事实本身，而不是各种不同的评价。”[②]

2．散布捏造事实的行为

所谓散布，就是向社会扩散。散布的方式是多种多样的，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是公开的，也可以是通过小道消息秘密地散布；既可以是利用大字报、小字报，以及出版物、广播电台、电视台等传统媒介，也可以是利用互联网等新型媒介散布；既可以向不特定的对象散布，也可以向特定的多数人散布等。总之，使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚构事实。但是，这里是否能够理解为虚构事实的捏造者与散布者必须为同一主体才构成该罪呢？

笔者认为，不应当简单地、机械地理解刑法条文。一般说来，虚构事实的捏造者实施捏造行为的同时往往伴随着散布行为，但散布者不一定就是捏造者。无论是捏造并散布虚构事实，还是意图损害他人人格、名誉，捏造虚构事实后由他人散布，或者是明知他人捏造的虚构事实而散布，都会对会对他人人格、名誉造成损害，情节严重的，均符合诽谤罪的构成。

司法实践中，不能孤立地认定捏造者或者散布者的行为，进而简单地以捏造而未散布或者散布而未捏造为由，否定诽谤的成立；特别是在利用报纸、广播电台、电视台、互联网等媒介散布虚构事实损害他人人格、名誉的情况下，不能因为媒体把关不严散布了捏造的虚构事实，就据此减轻或者免除虚构事实捏造者的责任，否则，就不能充分地保护公民的人格权、名誉权。

就本案而言，被告人郭德纲在文章中捏造了有损自诉人杨志刚名誉的一些虚构事实，并发布在互联网上，同时具备了诽谤所要求的捏造事实和散布捏造事实的实行行为，所以，不能因为网络在客观上扮演了一个散布者的角色，而阻却被告人的行为成立诽谤。

3．行为指向特定人的人格、名誉

换言之，捏造的内容必须是涉及到特定人的人格、名誉的事实，无关他人人格、名誉的事实，即便捏造并散布了也不构成诽谤罪（当然，可能构成其他犯罪）。在法律上，人格、名誉的内涵较为丰富，哪些内容应当纳入刑法的保护范围，值得关注。

西方和日本刑法学通行的观点认为，名誉的意义一般包括内部的名誉（人格的客观真实价值）、外部的名誉（社会对于人格的价值评价）和名誉感（人格价值的自我评价）。[③]人格本身存在的真实价值是客观的，不能从外部加以损害的，不会因诽谤行为而贬损。名誉，就概念而言，终究是因主观评价而形成的，脱离不了主观评价。如果从名誉是一种主观评价的观点出发，真实的内部名誉实际上并不存在，也就不能成为刑法所保护的范畴。社会对于人的价值评价，即通常所说的声望，有时与其真实的人格价值并不一致，表现为一种“虚名”。但即便对可能是虚名的名誉的损害，仍会动摇被害人的生活，给其带来精神上的痛苦。既然这样的名誉是由社会评价形成的，也就不容他人以虚构事实的方式恶意贬损，何况，在司法实际中，往往无法证明其名誉是否为“虚名”。所以，外部的名誉应是刑法诽谤罪所保护的对象，对诸如损害他人道德、伦理方面社会评价，政治名誉，经济名誉，文化艺术方面的创作能力及创作品行，职业、出身、身份等方面社会评价的行为均可能构成诽谤。[④]

关于名誉感是否应当成为刑法所保护的对象，理论界存在争议，有观点认为自我评价受到诽谤行为的侵害同样会造成对个体的痛苦，因而这种名誉感应当受到刑法的保护，[⑤]但笔者认为，名誉感是一个人对自身价值的自我评价，属主观认识范畴，往往与其真实价值和社会评价不尽一致，侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉，故不宜纳入刑法的保护。

侵害人格、名誉的诽谤必须针对特定的人进行。但是，是否需要指名道姓呢？反对本案以诽谤定性的观点认为，本案中被告人郭德纲在捏造事实时并未明确地提及自诉人杨志刚的姓名，不符合诽谤罪的构成要件。笔者不认同此观点。诽谤行为的侵害对象的确具有特定性，如果行为人散布的虚构事实没有特定的对象，就不会损害到他人的人格、名誉，也就不能以诽谤罪论处。但是，侵害对象的特定性并不要求行为人必须指名道姓，只要从诽谤的内容中明确地推知被害人是谁，仍可以构成诽谤。就本案而言，在案书证及多名证人的证言证实了以下事实：（1）被告人郭德纲与自诉人杨志刚在天津市红桥区文化馆工作期间曾为师徒；（2）自诉人杨志刚后来当上文化馆馆长；（3）自诉人杨志刚在报刊上披露的被告人部分个人隐私，郭德纲在其他博客文章中亦曾提及；（4）郭德纲的博客文章发表后，两人曾供职文化馆的职工及其他相关人员均知道文中所称“老师”、“馆长”是指自诉人杨志刚，也由此引发杨志刚对被告人郭德纲的诉讼。所以，一、二法院根据上述事实，判决认定被告人郭德纲捏造事实的行为构成了对自诉人杨志刚的诽谤。

二、“诽谤”的主观要件

本案审理中，被告人辨称其在发表博客文章时已经声明不能转载，网络、媒体对文章大肆刊登、转载应与其无关，其没有主动和故意诽谤杨志刚；反对本案以诽谤定性的观点也认为，被告人虽放任了可能的危害后果，但没有诽谤的直接故意，换言之，间接故意诽谤不能构成诽谤罪。那么，间接故意能否构成诽谤罪呢？刑法理论通说认为，诽谤罪的主观方面只能由直接故意构成，间接故意和过失不构成本罪。[⑥]笔者不完全认同此观点，因为间接故意心态下的散布虚构事实行为，也可能构成诽谤。

要弄清诽谤罪能否由间接故意构成，必须首先研究诽谤罪主观故意的特点，事实上，诽谤罪的故意内容有着与其他犯罪故意不同的特点。一般认为，犯罪故意由认识因素和意志因素两方面的内容所决定。所谓认识因素，是指行为人对其行为性质和行为结果的认识；所谓意志因素，是指行为人对其行为的实施及结果的发生所持的心理态度。

诽谤故意的认识因素具有两重性：一方面是对行为结果的认识，即明知自己散布某种“事实”可能或必然导致他人名誉的损害；另一方面是对所散布的“事实”的认识，即明知自己所散布的“事实”是或可能是虚构事实。诽谤故意的意志因素也具有两重性:一方面是对危害结果的态度，另一方面是对自己是否应当检查核实事实的态度。对于那些明显具有报复、陷害动机以及损害他人名誉的犯罪目的的诽谤，这些问题都不难认定。关键是对于那些没有明显犯罪动机与目的，甚至被告人与被害人素不相识的情况下（尤其在网络空间中），被告人散布了虚构事实，但“事实”又不是自己捏造，而是来源于别人的转述或有关材料，这时其主观情况就相对复杂得多。

在这种情况下，行为人对“事实”的散布所能造成的危害的认识是明确的。就是说，他明知一旦这种“事实”散布于众，就会引起被害人名誉的损害。但散布者对于“事实”是否真实的认识却可能是模糊的，如果他已经明确认识到这是虚构事实，然后予以散布，则构成诽谤罪无疑；如果他对于“事实”是否真实处于拿不准的状态，觉得可能是真的也可能是假的，也就是说，他认识到这种事实可能是假的，而又将之散布于众，损害了他人的名誉。笔者认为这种情况下仍然可以成立诽谤。

主要理由是：其一，行为人对于“事实”的散布给受害人带来的结果是明确的，明知这种“事实”的散布会损害他人名誉。其二，既然明知这种“事实”散布后足以损害他人名誉，则行为人就具有完全的义务确凿地核实事实，以使自己散布“事实”的行为将给他人造成的损害处于合法状态。如果履行了该义务，且有着充分证据证明将要散布的“事实”为真实的，则虽然事实的散布给别人造成损害，亦不受法律追究。其三，如果不履行核实“事实”的义务，或者虽然进行了核查取证，但未得到充分证据证明自己将要散布的“事实”系真实的，而故意将这种客观上并非真实的“事实”散布于众，损害了他人名誉，则构成了故意的不法损害。这种损害结果的发生，既有消极不履行义务的因素，也有积极的事实行为，符合犯罪的行为构成，应当承担刑事责任。

所以，笔者认为，诽谤的主观要件应包含以下三种情况：（1）明知所散布的是虚构事实，同时明知这种虚构事实的散布会给他人造成名誉损害，而追求这种结果的发生；（2）明知所散布的可能是虚构事实，同时明知这种事实的散布会给别人造成名誉损害，而追求这种结果的发生。（3）明知自己散布的可能是虚构事实，同时明知这种事实的散布会给别人造成名誉损害，而放任这种结果的发生。上述前两种，属于直接故意诽谤，第三种则属于间接故意诽谤。

就本案而言，被告人郭德纲是事实的捏造者，自然知道其所散布的文章内容是虚构事实；捏造后发布在自己的网络主页上，虽然网民登陆其博客需要事先注册，但是其网络博客的开放性是毋庸置疑的，众多不特定的网络用户仍可以自由地访问、获取，由此可以推定被告人对其行为可能损害自诉人杨志刚名誉的危害后果应是确知的，即便不是积极追求此危害后果发生，但放任的心态至少是存在的。所以，被告人郭德纲在主观方面具备了诽谤的构成要件。

三、“诽谤”的举证责任

由于诽谤涉及的内容通常是不公开的、隐秘的，往往不为人所知，在审判实践中对该内容是否属于虚构的认定往往比较困难。其中如男女关系，按通常理解，非婚姻的男女之间交往密切，尚不能指责他们有男女关系，只有在他们之间存在不正当性关系时，才是人们通常所说的男女关系。但证实这种男女关系，除了有人证实亲眼所见，或用照相、录像、录音等手段固定证据，或对所生子女进行DNA鉴定等来认定外，其他诸如风言风语的传闻、人们感觉中的想象等都不能成为法律上的事实。

而要证实男女关系是否存在却是比较困难的，行为人一般很少能拿到确凿的证据，而另一方似乎也难能证实自己的清白，因为证实自己清白的方式只是自己及被指为男女关系的另一方都声明自己是清白的，但自己本身作为利害关系人的辩白，所具有的证明效力又很有限；针对那些没有指明具体时间、地点等细节的诽谤，无法通过其他旁证用排除法来证明，法院无法采信。本案就存在这种情况。对于被告人在网络博客上所提自诉人“与女同事同居”一节，不仅被告人自己不能证明它系“客观存在的事实”，就是自诉人实际上也很难证明它为“虚构的事实”。

民事诉讼是按谁主张、谁举证的原则来分配举证责任的，由法院根据证据情况作出认定，对于某些判断不清的事实，负有举证责任的一方如举证不能，则只能承担败诉的后果。刑事诉讼中证明被告人犯罪的责任在控诉方，而诽谤罪构成要件中要求诽谤的内容必须为“捏造并散布虚构事实”，由此则引出这样的命题：对这一事实是客观存在的还是虚构的应由谁负责举证？

一种观点认为，应由自诉人承担举证责任。理由是，其一，诽谤罪是自诉案件，刑事诉讼法规定自诉人起诉必须提供有能证明被告人犯罪事实的证据，这一规定是很明确的，即证明被告人犯罪的责任应在自诉人一方。其二，自诉人举证责任的范围不应只局限于证明被告人有诽谤行为，因为诽谤内容与诽谤行为是一个整体，这两者的结合才符合诽谤罪构成要件的客观方面，故自诉人还应证明达到诽谤罪构成要件中的内容，即诽谤内容是虚构的，而不是客观存在的，如果自诉人的证明程度不能充分证明诽谤内容为虚构的，或对该内容是真是假不能确定，则对被告人犯诽谤罪的指控不能成立。

另一种观点则认为，应由被告人承担举证责任。理由是，被告人如认为自己的言行不构成诽谤罪，应该对自己所散布的言论负责，举证说明其真实性，应言责自负；其散布内容是否真实，不应由相对方来反证其是不真实的、虚构的。被告人如果不能证明所散布的内容是客观存在的，就应当承担诽谤罪的法律责任。

笔者赞同上述第二种观点。对于诽谤罪中所散布事实的真实与否的举证责任，我国法律及司法解释未作规定。虽然诽谤行为（捏造、散布）和诽谤内容（所散布的虚构事实）两者的结合组成诽谤罪构成要件的客观方面，但是，这并不意味着两者都应由控诉方承担举证责任。按照法理上举证责任分配原则，在法律要件事实存否不明的情况下，如该法律要件事实属于权利发生法律要件事实（对于诽谤罪来说，就是控诉方要求追究诽谤罪的权利形成所要具备的该罪构成要件事实，所需要件齐备，则追诉权形成），由主张权利存在的人负举证责任；而当该法律要件事实属于权利妨害、权利受制（如被告人主张自诉人追究诽谤罪的权利不成立，就属于妨害、制约追诉权成立的情况）或权利消失的法律事实时，则由主张权利不存在的人负举证责任。

被告人把真实作为对其诽谤指控的抗辩理由，主张对其指控的诽谤罪不成立，就应证明其所散布的事实是客观存在的，不是虚构的。民事上的诽谤侵权行为与诽谤罪的区别，主要是由于“情节严重”这个量的指标发生变化而引起民与刑性质的变化。但两者都是诽谤行为，若要进行诉讼，则都应由散布者来举证证明其散布内容系真实的，从而否定诽谤的成立，这样分配举证责任符合谁主张、谁举证的原理（当然，即使所散布内容为真实，公布他人隐私仍可能构成民事侵权）。

从比较法的角度看，赋予诽谤行为人一定的举证责任，目前也是多数国家或地区的通常做法。例如，英美法系国家的“诽谤法”，对诽谤罪行为人的自我举证责任均有规定。我国台湾地区的刑法规定“意图散布于众，指摘或传述毁损他人名誉之事者为诽谤罪，能证明真实则不罚”，把证明真实的举证责任归于被告。2002年，台湾司法院大法官会议就诽谤罪做出释字第509号解释，确定了所谓“限缩构成要件”，认为应以最大限度保障言论自由，行为人若不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料而认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能科以诽谤罪责。可见，虽有“限缩”，但依然要负举证责任。

总之，无论民事还是刑事，被告人都应对自己散布的言论负责，对散布事实的真实性与否担负举证义务。只有这样分配诽谤的举证责任，也才是相对合理的。正是基于这一认识，本案的一、二审法院均以被告人郭德纲对其博客文章所涉及自诉人名誉的内容“不能提供相关证据予以证明”为依据，判决认定郭德纲的行为属于“捏造事实”。笔者认为，通过对此类判决案例的积累、研究，可考虑以立法或者司法解释的形式对此加以明确，以进一步规范法院对诽谤类刑事案件的审理。

四、“情节严重”的认定

诽谤罪的构成中除了具备以上要件外，还必须达到“情节严重”，但对于何种情况属于“情节严重”，法律和司法解释均未作出明确规定。在以往的司法实践中，对于“情节严重”，一般理解为手段恶劣，内容恶毒，后果严重等情形。通常认为，采用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方式，向社会广泛散布，致使被害人人格、名誉遭受严重损害或者诽谤造成被害人自杀、精神失常、失去生活工作能力、神情恍惚而发生意外事故等后果，应当认定为“情节严重”。

值得注意的是，网络诽谤有犯罪后果扩大化的特点。一方面，网络言论传播渠道自由，可以通过电子邮件散布言论，在BBS、聊天室发表意见，在个人网页上发布信息，或者在商业网站上公布正式信息等，这些渠道有些是网络服务商可以控制的，而有些控制起来很难。由于网络是向不特定人群开放的，上网浏览的人可能成千上万，加上信息复制的便捷性，诽谤言论在网络空间中传播迅速，往往对被害人人格、名誉的影响更大，所可能造成的危害后果比现实世界的诽谤更为严重。

另一方面，网络诽谤还具有永久性的特点，发表在某一特定网站、网页上的图片、文字可以拿掉、删除，但是要想从整个网络空间上根除，实际上是不可能的。如果按照传统的司法认定标准，在网络环境下，“情节严重”的标准很容易满足，由此则网上的诽谤行为似乎全部都可以成立犯罪，这对于网络自由无疑是一种巨大的冲击。

网络空间不是无法空间，亦应纳入法律规制范畴，而不能仅仅依靠技术及道德准则加以规范。刑法以维护这一空间的秩序为己任，但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕变成镇压的工具。所以，刑法在介入网络诽谤问题时，应当有一个在秩序、自由和利益之间寻求价值平衡的立场。现代市民社会中的刑法具有保护社会和保障人权的双重机能，社会秩序与个人自由是刑事立法与司法不可偏废的两大基本价值目标。

而在网络空间中，人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，对技术的推崇备至而形成的技术主导化思想又有着相当深厚的基础，出于对新知识、新技术的向往和追求，网络也就成了人们挑战极限、伸张个性的有力工具。所以，网络空间的刑法规制既要充分考虑秩序与自由这一刑法两大基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者网络本身留有适当的空间。司法实践中，对于有关问题的分析、研判，不同简单地、仅从一方利益出发，而应当注意合理平衡各种主体之间的利益关系，否则，便不能正确地处理案件，真正解决地问题。

立足于网络诽谤的法律适用层面，就是要从严把握“情节严重”的认定，而不是像一些同志所主张的进一步降低入罪门槛。这主要基于以下考虑：首先，诽谤行为主要发生在邻居、同事等熟人之间，在多数场合可以通过调解协商，以赔偿、道歉等民事途径和方式解决，这也是刑法、刑事诉讼法将诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪的根本原因。其次，刑法是社会秩序最后的防御手段，具有补充性，只有当某种行为的社会危害性已达到一定的严重程度，通过行业调整、民事或者行政调整已不足以制止这种危害行为而需要刑法手段介入，且刑法手段的介入不致违背罪刑法定原则，符合社会公众的价值判断和心理预期时，才启动刑法保护机制。

所以，针对网络虚拟空间的特殊性，“刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有规制理由。而在维护现实空间和网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己的利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权和自由的行使造成侵害。”[⑦]有鉴于此，笔者认为，一、二审法院综合考虑本案的事实证据，认定被告人郭德纲的诽谤行为不属于“情节严重”，据此作出无罪的判决，是恰当的。

注释：

[①]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第458页。

[②]唐煜枫：“论诽谤罪成立之宪法限制”，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期。

[③]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1985版，第919页。

[④]赵秉志、李志增：“诽谤罪若干疑难问题研讨”，载《法学评论》1992年第3期。

[⑤]钱舫、秦思剑：“诽谤罪与名誉权的刑法保护”，载《中外法学》1996年第2期。

[⑥]赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第610页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第458页，等等。

[⑦]杨彩霞：“网络犯罪之刑事立法与司法新探——以价值平衡为中心”，载《河北法学》2008年第1期。

注：本文首发首发于《人民司法》2008年第14期，并获该杂志“东莞杯”有奖征文一等奖，转载烦请注明作者、出处！

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