周君红律师|一份被控犯走私、贩卖、运输毒品罪案件的二审无罪辩护词

上诉人江某某被控犯走私、贩卖、运输毒品罪一案

                   二审辩护词

广东省高级人民法院审判长、审判员：

广东恒港律师事务所依法接受被控犯走私、贩卖、运输毒品罪一案上诉人江某某的委托，指派周君红律师担任江某某的二审辩护人。通过会见、阅卷，以及今天的庭审活动，辩护人对本案有了较为全面的了解。现根据案件的事实与证据，结合相关法律法规、司法判例发表以下辩护意见：

本案的辩护意见主要分为定罪与量刑两大方面。其中案件定罪方面以四个部分进行阐述：一是，一审法院存在多次违反法律规定的诉讼程序的情形，且剥夺以及限制了当事人的法定诉讼权利，影响到了本案的公正审判；二是，本案侦查机关对案件不具有合法侦查权，一审法院采纳的指控上诉人江某某犯走私、贩卖、运输毒品罪的相关证据均缺乏合法性，应当依法予以排除；三是，抛开侦查管辖权不议，本案侦查机关搜集到的指控江某某犯罪的证据材料因为取证程序存在多次违法情形，相关证据同样缺乏合法性，不应当被采纳；四是，江某某不具有走私、贩卖、运输毒品罪的主观故意及客观行为。

辩护人的最终意见是建议二审法院裁定撤销原判，将案件发回重审或者直接改判江某某无罪。

具体辩护意见如下：

第一部分  一审法院存在多次违反法律规定的诉讼程序的情形，且剥夺以及限制了当事人的法定诉讼权利，影响到了本案的公正审判

一、一审法院对本案不具有合法管辖权，本案由深圳市中级人民法院作出的一审判决违反了法律规定的诉讼程序。

（一）深圳市既不是本案被告人居住地，也不是案件犯罪地

根据《刑事诉讼法》第二十五条　刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

根据《刑事诉讼法解释》第二条 第一款  犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会 关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》：一、管 辖   2.刑事诉讼法第二十四条（现为第二十五条）中规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”刑事诉讼法规定的“犯罪地”,包括犯罪的行为发生地和结果发生地。

而结合本案可知，一方面，各当事人的户籍地、居住地、被抓获地均不在深圳市；另一方面，涉案毒品还在浙江省舟山市未运输至深圳市的时候即被查获，故，深圳市就不属于犯罪行为发生地。尽管，庭审已查明涉案毒品将由上诉人韦某某从浙江省舟山市运输至深圳市，之后其再由深圳市乘坐快艇的方式运输至香港。但由于嫌疑人还未到达深圳市，故深圳市仅仅是嫌疑人计划中的犯罪地，但由于还没有发生，没有成为客观事实，故，深圳市就不属于刑事诉讼法规定的已发生的犯罪地。

尽管，本案的侦查机关为深圳市公安局罗湖分局。但辩护人认为，确定管辖权应以刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释为依据，而不是以公安部门侦查及移送起诉地等为依据，何况辩护人亦认为，深圳市公安局罗湖分局对本案同样没有合法的侦查权，辩护词后续将详议。故，即便本案公安部门具有合法的侦查权，也不代表其对应的一审法院就具有合法的审判权。

参考中国刑事审判指导案例5 第551号闽光辉、马占霖、帕丽旦木.买森木贩卖毒品案—如何确定毒品犯罪案件的地域管辖

其中，最高人民法院的裁判理由是：“确定管辖权应以刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释为依据，而不是以公安部门侦查或者并案侦查地及移送起诉地为依据。本案被告人闽光辉、马占霖、帕丽旦木.买森木的犯罪地、户籍地、居住地均不在甘肃省...甘肃省兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院审理本案不符合法律规定，故不具有管辖权。”

（二）项某只是委托江某某在浙江省舟山市将毒品转交给韦某某，在将毒品转交给韦某某后，江某某的行为即为终了。且江某某并不知道韦某某会将毒品运输至何地。故，对江某某来说，其犯罪地只是在浙江省舟山市，而非深圳市。事实上，对于所有受雇仅仅在浙江省舟山市运输毒品的被告人来说，他们的犯罪地也只是舟山市，而非深圳市。虽然韦某某将携带毒品运输至深圳市。但如前所述，因韦某某还未到达深圳市，故，深圳市对韦某某等被告人来说，也不属于客观发生的犯罪地。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》  一、关于毒品犯罪案件的管辖问题    根据刑事诉讼法的规定，毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。“被告人居住地”包括被告人常住地、户籍地及其临时居住地。

综上，辩护人认为，深圳市不属于刑事诉讼法规定的犯罪地，深圳市中级人民法院对本案不具有合法的审理权，本案一审应由舟山市中级人民管辖更为适宜。

二、一审法院在对本案开庭审理以前，没有依法向给当事人送达开庭传票，没有告知各当事人具体的开庭时间与地点；在送达起诉书副本的时候，也没有告知各当事人具有申请排除非法证据的权利；且在确定开庭审判后，没有依法提前告知各当事人有关合议庭的组成人员以及享有的申请回避的权利；亦没有依法召开庭前会议。一审法院不依法履职的行为违背了法律的强制性规定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条　人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。

在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百二十八条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

第二百二十一条开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：

（一）确定审判长及合议庭组成人员；

（二）开庭十日以前将起诉书副本送达被告人、辩护人；

（三）通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭五日以前提供证人、鉴定人名单，以及拟当庭出示的证据；申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的，应当列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式；

（四）开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院；

（五）开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话、短信、传真、电子邮件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式；对被害人人数众多的涉众型犯罪案件，可以通过互联网公布相关文书，通知有关人员出庭；

（六）公开审理的案件，在开庭三日以前公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

上述工作情况应当记录在案。

结合上述法律规定以及本案事实，可知一审法院在审理本案时除了依法给各被告人送达了起诉书副本以外，其余属于各被告人的法定诉讼权利，一审法院均没有做到尊重和保障。本案是涉及到十二个被告人，其中五个被判处死刑、两个被判处无期徒刑的重大、复杂型案件，然而，一审法院却连各当事人最基本的法定诉讼权利都给剥夺了。这种漠视人权、任意损害各被告人合法权益的审判行为，又如何期待其审理结果是公平公正的呢？

综上，根据《刑事诉讼法》第二百三十八条 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

故，本案应当由二审人民法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第二部分 本案侦查机关对本案不具有合法侦查权，一审法院采纳的指控上诉人江某某犯走私、贩卖、运输毒品罪的相关证据均缺乏合法性，应当依法予以排除

一、如前所述，深圳市不是犯罪行为发生地，作为非犯罪地的深圳市公安机关对本案没有合法的侦查管辖权，由深圳市公安局罗湖分局侦查、收集的所有证据均不具备合法性，应当依法予以排除。

根据《公安机关执法细则（第三版）》（公通字[2016]18号）2-02.地域管辖

1.刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地，是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。

4.除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不得对犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即接受，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修正）第十五条 第一款 刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

第十六条 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。

根据两高一部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：根据刑事诉讼法的规定，毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。
　　“犯罪地”包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。

综上，不管深圳市是否系本案被告人运输毒品可能经过的目的地还是途经地，抑或转移地、交易进行地等，但由于毒品还在浙江省舟山市，未运输至深圳市，各被告人的被抓获地也不发生在深圳市，故深圳市就不属于犯罪行为发生地，即非犯罪地。又因各被告人的居住地、户籍地均不在深圳市，因此，深圳市的公安机关对本案没有侦查管辖权，由深圳市罗湖区公安机关搜查到的相关证据也就不具备合法性，不能作为本案定罪量刑的依据。

二、抛开前述深圳市非犯罪地理由不论，假定本案的犯罪地就是发生在深圳市，深圳市公安局罗湖分局东门派出所同样没有主办本案的侦查权。由东门派出所侦查、搜集的指控被告人有罪的证据材料同样不具备合法性。

根据《公安部关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》（公通字[2005]100号），派出所不办理发生在辖区内的包括贩卖毒品案在内的十一类刑事案件，派出所对发生在辖区内、已查明属于上述十一类刑事案件的，应按照《公安派出所执法执勤工作规范》进行现场先期处置后，立即移交有管辖权的其他部门办理，并积极协助、配合做好侦查调查工作。   

根据《公安机关执法细则（第三版）》（公通字[2016]18号）2-08.派出所办理的案件 其中也明确规定派出所不办理发生在辖区内包括贩卖毒品案在内的十一类刑事案件;派出所对发生在辖区内、已查明属于上述十一类刑事案件的，应当依照本细则第301条第2款第5项规定进行现场先期处置后，立即移交有管辖权的其他部门办理，并积极协助、配合做好侦查调查工作。  

而依据卷宗材料显示，本案的侦查工作主要是由深圳市公安局罗湖分局东门派出所完成，指控被告人犯罪的证据材料也主要是由东门派出所负责侦查收集，而非其他部门办理。显然，东门派出所是本案侦查工作的主办机关，而不是只担任协助、配合的角色。因此，由于本案证据的收集主体不合法，相关由东门派出所搜集到的指控被告人有罪的证据材料缺乏合法性，而应当依法予以排除。

第三部分 本案公安机关不但不具备侦查管辖权，且在侦查本案过程中，办案程序多次出现违法情形，由深圳市公安局罗湖分局搜集到的相关指控江某某犯罪的证据材料因取证程序不合法，故不应当被采纳

一、在本案还没有犯罪事实发生的情况下，公安机关就先行立案，违反了法律的强制性规定；且本案的“受案登记表”与案由为“罗湖1217贩卖毒品案”的立案决定书从受案理由以及立案理由来看，亦与本案毫无关联性。况且受案登记表上并没有受案民警与部门负责人的亲笔签名，只有电脑打印的人名，因此，无法证实本案在受理阶段是否真的有经过部门负责人的批准同意。

依据已查明的情况，可知本案形成的最初时间是2020年7、8月间，也就是上诉人叶某某是在这个时间段才受案外人陈某某之托，将涉案毒品从境外带回浙江省舟山市的。

而根据本案侦查卷宗第2卷的受案登记表、立案决定书显示，本案的立案时间却是发生在2019年12月17日，案由是“罗湖1217贩卖毒品案”。其中受案登记表记载的简要情况是：“2019年12月17日12时许，罗湖公安分局禁毒大队接群众举报称，有一伙香港籍人员在罗湖、福田一带贩卖毒品”。也就是说本案在还没有犯罪事实出现的大半年之前，公安机关就先行立案了。

此外，辩护人认为，也没有证据显示公安机关所立的“罗湖1217贩卖毒品案”与本案具有关联性。因为，一方面如前所述，本案犯罪地并非发生在深圳市，另一方面，本案除了莫某某是香港籍人员外，其他嫌疑人都是内地居民，而莫某某又是第一次来内地参与毒品犯罪活动。显然，“罗湖1217贩卖毒品案”受案登记表中所记载的：“有一伙香港籍人员在罗湖、福田一带贩卖毒品”的情况与本案毫无关联性。由此看来，立案决定书不但能够证实本案在犯罪事实出现之前就已立案，且还证实，本案立案决定书所对应的“罗湖1217贩卖毒品案”并非是指本案。也就是本案并没有经过合法立案。因此，在侦查机关没有对本案进行合法立案的情况下所收集到的指控上诉人有罪的证据材料均不具备合法性，不能作为对上诉人江某某等人定罪量刑的依据。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条第一款  公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。

综上，在本案还没有犯罪事实的情况下，公安机关就对本案进行了立案，加之《受案登记表》本身的真实性、合法性存疑，故，由公安机关没有经过合法立案手续所收集到的指相关控被告人犯罪的证据材料不具备合法性，应当依法予以排除。

二、本案侦查机关实施了技术侦查措施，但没有证据证实，侦查机关在采取技术侦查措施之前，有经过严格的批准手续。且深圳市公安局罗湖分局作为非设区的市一级以上公安机关，其无权实施技术侦查措施。故，由本案侦查机关违法使用技术侦查措施所搜集到的相关指控被告人犯罪的证据材料均不具备合法性，应当依法予以排除。

首先，依据本案侦查卷宗第1卷中江某某、项某、李某某、戎某某、莫某某、张某某、韦某某、汤某某、陈某某、周某某等被告人的传唤证显示，深圳市公安局东门派出所早在2020年9月4日就已出具传唤证，传唤相关被告人于2020年9月4日12时许到舟山市公安局接受讯问。而本案上诉人江某某的实际作案时间以及被查处的时间是在2020年9月7日。公安机关之所以准备在2020年9月4日传唤各被告人，是因为公安机关已提前掌控了李某某、戎某某、莫某某等人于2020年9月4日之前交接且存放了毒品的行为。

又依据侦查卷宗第6卷第76页，由侦查机关于2020年9月10日出具的《扣押笔录》其中的过程和结果记载：“ 2020年9月7日，罗湖分局民警在省厅统一指挥下对一宗毒品案件展开统一收网行动。16时许，在浙江省舟山市普陀区颐景御园25栋101抓获犯罪嫌疑人李某某等人，现场缴获疑似毒品可卡因52包。抓捕前期侦查掌握了该团伙将用来装毒品的两个行李箱及铁皮箱已于9月2日丢弃。为及时收取证据，专案组安排由舟山市公安局普陀分局刑事侦查大队已于9月3日在普陀城乡环卫服务有限公司勘察提取到两个行李拉杆箱(一个红色、一个黑色)，已于9月4日在舟山市普陀区沈家门街道中洲路46弄6栋车棚内勘察提取到两个铁皮箱”，该《扣押笔录》的内容亦能够证实，侦查机关在对本案查处之前，已对各被告人的行踪进行了全面监控。

其次，根据侦查卷宗第6卷P5由深圳市公安局罗湖分局作出的深罗公（东门）搜查字[2020]33387号《搜查证》，显示在案发之前，也就是2020年9月4日侦查机关就准备对涉案场所颐景御园25栋101房进行搜查。显然，在案发之前，公安机关已知晓颐景御园25栋101房将作为接收存放、分装毒品的仓库。

另外，依据刑事侦查卷宗第22卷第一页的有关江某某的《抓获经过》以及第23卷的监控视频等材料均显示本案被告人的行踪以及作案场所等被公安提前监控了。

此外，依据由深圳市公安局罗湖分局盖章出具的一份未注明时间、也未有办案民警亲笔签名的《办案说明》，其中有提到：2019年，深圳市公安局禁毒支队会同我大队通过对前期侦破的“2018-420”号部目标案件进行梳理，充分运用“大米”“深圳禁毒警运”“部云搜”等网上作战手段，逐层拓展出以项某为首，涉及秘鲁、柬埔寨、我国东部沿海省市的跨境走私贩运毒品团伙。该内容亦证实本案公安机关使用了技术侦查措施。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十四条 技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

根据《刑事诉讼法》第一百五十条第一款规定　公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

第一百五十二条第一款规定　采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。

根据《刑事诉讼法司法解释》第一百一十九条 对采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，除根据相关证据材料所属的证据种类，依照本章第二节至第七节的相应规定进行审查外，还应当着重审查以下内容：（一）技术调查、侦查措施所针对的案件是否符合法律规定；（二）技术调查措施是否经过严格的批准手续，按照规定交有关机关执行；技术侦查措施是否在刑事立案后，经过严格的批准手续；（三）采取技术调查、侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行；（四）采取技术调查、侦查措施收集的证据材料与其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。

综上，作为设区的市一级以上公安机关如要对重大毒品犯罪案件采取技术侦查措施，需要经过严格的批准手续。而本案卷宗中，并没有看到能够证明侦查机关有经过严格批准手续而采取技术侦查措施的相关材料，且深圳市公安局罗湖分局亦不属于设区的市一级以上公安机关，无论是否经过严格的批准手续，其都无权采取技术侦查措施。故，本案由深圳市公安局罗湖分局通过采取技术侦查措施收集到的指控被告人犯罪的证据材料缺乏合法性，不应当被采纳。

三、本案被查获的疑似毒品的扣押、称量、取样、送检、鉴定违反程序规定，造成疑似毒品的定量、定性的真实性、合法性存疑。

1、依据侦查卷宗第6卷由上诉人李某某、韦某某签署的《称量、取样笔录》，可知因为查获现场不具备称量条件，本案被查获的所有疑似毒品均是在现场进行了密封包装后，再带回浙江省舟山市千岛派出所，并于2020年9月8日进行称量、取样的。然而，由上诉人李某某、韦某某于2020年9月7日签署的疑似毒品《扣押清单》“特征”一栏，侦查人员却提前标注了疑似毒品的净重量，与2020年9月8日作出的《称量、取样笔录》中所对应的疑似毒品净重量完全一致。故，本案疑似毒品的称量工作到底是在2020年9月7日完成，还是在2020年9月8日完成。两份书证存在明显的矛盾。

2、依据侦查卷宗第6卷由侦查机关拍摄的疑似毒品的称量照片，可知侦查机关在对所有的疑似毒品进行称量时是连同包装袋在内一起称量的，因此，《扣押清单》与《称量、取样笔录》中所记载的毒品净重并非真实的毒品净重，而是包括了透明包装袋在内一起称量的重量。故，本案被查扣的疑似毒品的定量存疑。

3、由韦某某于2020年9月8日签名确认的关于疑似毒品的《称量、取样笔录》其中的“检材序号”为1-1至1-10，与由韦某某于2020年9月7日签名确认的《扣押清单》中所备注的疑似毒品序号5-1至5-13完全不一致。违背了最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（下称两高一部《程序规定》）第七条第二款“在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致;不一致的，应当作出书面说明。”的相关规定。

4、无论是李某某签名的《称量、取样笔录》，还是由韦某某签名的《称量、取样笔录》均没有取样人签名，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《程序规定》第二十二条第三款 取样笔录应当由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名的相关规定。故涉案毒品的《称量、取样笔录》不具备合法性，而不应当被法院采纳。

5、根据上述两高一部《程序规定》第九条 现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。而本案的关于疑似毒品的《提取、扣押笔录》均无对提取、扣押的物品即包装物有进行现场封装的记录。   

因此，辩护人认为侦查机关对疑似毒品的称量行为，不仅严重违反了两高一部《程序规定》关于称量的规定，而且也造成了疑似毒品数量的事实不清。一审判决江某某走私、贩卖、运输毒品的数量为12971.7克是不具备充分依据的。

6、本案由广东省深圳市公安司法鉴定中心作出的深公（司）鉴（毒）字【2020】09032号检验报告存在严重瑕疵，造成从韦某某背包里扣押的疑似毒品的定性及含量事实不清。原因是从韦某某处扣押的编号为5-1至5-13的检材并没有经过合法送检、鉴定程序。

虽然，鉴定机构检验的41号至50号检材虽显示是韦某某称量、取样笔录中的1-1号至1-10号检材，但事实上，根据李某某的《扣押清单》，可知1-1号至1-10号检材是从李某某处扣押的，而非从韦某某处扣押。根据韦某某签名的《扣押清单》，可知从韦某某处扣押的检材应为编号为5-1号至5-13号，而不是1-1号至1-10号。

根据上述《检验报告》的“一、绪论（五）检材和样本”所对应的内容，可知1号-10号检材与41号-50检材所对应的样本是完全一样的，即鉴定机构对李某某扣押笔录中的1-1号至1-10号检材进行了重复检验，而对韦某某扣押笔录中的编号为5-1至5-13的检材样本却没有经过合法送检、鉴定程序。而更令辩护人匪夷所思的是，同样的检材样本，在经过两次重复检验后，得出的可卡因含量却无一相一致。

根据两高一部《程序规定》　第三条 人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据;不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。

综上，由于本案涉案毒品的扣押、称量、取样、送检、鉴定存在一系列瑕疵，造成从韦某某处查获毒品疑似物的定性、定量事实不清。辩护人希望贵院在判决时能以事实不清、证据不足为由对上诉人江某某做无罪判决。

四、根据广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（DNA）字[2020]09388号《鉴定书》证实，侦查机关从韦某某处扣押的黑色双肩包只检验出韦某某的DNA，而未检验出上诉人江某某的DNA。故，该深公（司）鉴（DNA）字[2020]09388号《鉴定书》不能作为指控江某某犯罪的证据。

且辩护人有理由认为，从韦某某处扣押的黑色双肩包可能并不是江某某转交给韦某某的背包。否则，为何背包上没有检验出江某某的DNA呢？

五、江某某于2020年9月7日23时40分至2020年9月8日2时10分以及2020年9月8日15时05分至2020年9月8日15时17分在浙江省舟山市公安局新城分局千岛派出所内所作的第1次、第2次讯问笔录因与讯问录音录像存在实质性差异等原因，不具备合法性与真实性，应当依法予以排除。

申请人于2022年8月9日前往贵院查阅、复制了上诉人江某某的相关同步讯问录音录像。通过仔细查看江某某的审讯录像，申请人发现存在以下问题：一、侦查人员没有如实记载江某某的全部供述；二、讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异；三、在讯问中，侦查人员对江某某的回答进行了过度的总结，超出了江某某的真实意思；四、侦查人员的提问有预设答案，诱导江某某作出对其不利的供述。

主要表现如下：

（1）根据江某某于2020年9月7日23时50分40秒至47秒的讯问录像显示，民警问江某某：“那个包倒是挺重的，你打开里面看过没有？”江某某答：“没有。”民警问：“你知道里面是什么东西没有？”答：“不知道”。紧接着，于2020年9月7日23时51分24秒-32秒期间的讯问录像显示，民警又问江某某：“那你知道里面是什么东西没有？”，江某某答：“我真不知道。。。我那时候拿来的时候，我还跟项某说过这个东西很重。”

然后，江某某的上述供述却没有被如实记载在讯问笔录中。

（2）江某某的第一次讯问录音录像中从未出现过“我知道里面装的是毒品”的供述。然而，该讯问笔录中却记载了这样一句话。显然，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异。

（3）审讯视频显示，江某某的部分审讯笔录并非是江某某的原话。是侦查人员的过度总结，超出了江某某的真实意思。

譬如，江某某的第一次讯问笔录，详见刑事侦查卷宗第2卷P145的相关内容：“答：我是今天下午（2020年9月7号）15时30分左右，老李打电话给我叫我去颐景御园找他拿一个装有毒品的黑色大背包，然后回到我住的民宿202房间等待下-步指示，约16时许，项某发微信消息跟我说接货人小嘉已经到民宿这边了，还发了一段小嘉在民宿周边的视频给我证明接货人已经到了，叫我把货拿下去交给小嘉，然后我就拿着那个装有毒品的黑色大背包下楼交给了一个体型很胖的女人，也就是接货人小嘉，当我返回房间不到五分钟你们民警就开门进来把我抓获了°”该段笔录完全是侦查人员的过度总结。

因为根据2020年9月8日0时26分46秒-27分05秒江某某的审讯录音录像证实，该段笔录并非是江某某的原话，原话是：“我去那个颐景御园跟一个人交接，然后她给了我一个书包，然后我就把书包带到了我的民宿，带到我的民宿等那个接手的人过来，然后她过来的时候，我就下去把包包给她。”然而，侦查人员却帮江某某总结是别人给了他一个带有毒品的背包。明显超出了江某某的真实意思。

（4）江某某在第一次讯问笔录中提到的“从我的角度来讲，我觉得项某就是这次犯罪活动的组织策划者。”也是侦查人员在提问时有预设答案，诱导江某某作出对其不利的供述。

根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十三条规定，“在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。”

根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十条规定，“法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第二十二条第（四）项规定：对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。

综上，本案中江某某在千岛派出所内作的两次讯问笔录与同步录音录像不符,且存在实质性差异,根据法律规定,笔录应与同步录音录像保持一致。故，对与审讯录像不一致的笔录内容不应予以采信，希望二审法院能够依法排除相关笔录。

第四部分 上诉人江某某不具有走私、贩卖、运输毒品罪的主观故意及客观行为

一、一审法院推定江某某主观上系明知是毒品的认定事实不清、证据不足。

（一）一审法院在未考虑江某某从广东省惠州市往返浙江省舟山市花费的全部必要成本的情况下，径行将江某某可能将获得的近4000元费认定为不合理、不等值报酬，违背了客观事实。

根据一审法院的本院认为：“经查，项某、李某某、江某某的供述，可以证实江某某仅帮项某转交一件藏匿涉案毒品的背包即可获得近4000元的不合理、不等值报酬，且在与项某通过手机相关软件信息联系中采用‘阅后即焚’高度隐蔽的不正常联络方式，故依相关规定可以认定其明知是毒品。”（详见（2021）粤03刑初267号江某某案的一审判决书P163第三段话）一审法院的该认定是脱离了本案事实以及相关客观证据的错误认定。原因如下：

虽然项某承诺江某某帮其去浙江省舟山市转交一个背包的报酬是4000元，但根据补充侦查卷第27卷第23页的涉案嫌疑人获利情况统计表，可知上诉人江某某实际只获得2000元费用，该2000元费用剔除掉江某某从广东省惠州市乘坐飞机前往浙江省舟山市的交通费，以及在舟山市租住民宿的食宿费等全部开支，江某某不但未能获利，还需要倒贴。即便，项某后续可能再向江某某支付额外的2000元费用。但若除去江某某从惠州市往返舟山市的必要差旅费，江某某也是所剩无几。故，一审法院认定的江某某可获得近4000元的费用根本不属于不合理、不等值报酬。

（二）本案没有任何证据能够证明上诉人江某某有下载、使用过带有“阅后即焚”功能的“Signal”聊天软件，以及使用过“时刻守护”定位软件。一审法院以江某某“在与项某通过手机相关软件信息联系中采用‘阅后即焚’高度隐蔽的不正常联络方式，故依相关规定可以认定其明知是毒品。”的认定严重违背客观事实。

（1）根据广东安证计算机司法鉴定所出具的粤安计司鉴2020计994号《司法鉴定意见书》证实，在江某某被扣押的苹果手机里并未检验出带有“阅后即焚”功能的“Signal”应用程序。

（2）根据上述《司法鉴定意见书》证实，在江某某被扣押的苹果手机里只恢复出江某某利用微信程序（江某某的微信号是“Henkudebb，昵称：￥）与李某某、项某沟通的聊天内容，而并未鉴定出江某某有利用“Signal”应用程序与涉案人员进行沟通联络的内容。

（3）在李某某、项某的手机里亦只检验出该二人有通过微信程序与江某某聊天的相关内容，而未利用“Signal”应用程序与江某某进行过沟通。且在李某某、项某等人的“Signal”应用程序上也并未检验出江某某作为联系人的记录。

（4）除了上述司法鉴定意见外，江某某本人的供述以及与江某某有交集的同案犯项某、李某某的供述均能佐证江某某未曾使用过带有“阅后即焚”功能的“Signal”聊天软件以及“时刻守护”定位软件。

因此，一审法院就江某某通过带有“阅后即焚”功能的“Signal”聊天软件与项某进行不正常联络的认定严重缺乏事实依据。二审法院应当依法予以纠正。

二、事实上，江某某本人的供述与同案犯项某等人的供述，以及汤某某与李某某的微信聊天记录均能够佐证，上诉人江某某确属被蒙骗的，其被抓之前并不知道所转交的背包内装有毒品。

首先，江某某不管是在侦查阶段还是审查起诉阶段，以及一审阶段，其均供述不知道背包里面装有毒品。

尽管，在侦查阶段的第一次、第二次讯问笔录中，其有供认知道转交给韦某某的的背包内装有毒品。但在此后的讯问笔录中以及一、二审审判阶段，江某某均有稳定供述其不知道背包里面装有毒品。且辩解第一次与第二次接受讯问时有受到侦查人员的非法诱供，系侦查人员让他陈述是转交一个装有毒品的黑色背包，而不是只陈述转交一个黑色背包。

如前所述，辩护人为了核实江某某辩解的真实性，特意向贵院申请查阅了该两次讯问时的同步录音录像，发现讯问笔录记载的内容与讯问录音录像确实存在实质性差异。故，在依法排除掉江某某的第一次、第二次讯问笔录后，可知江某某的其他供述均能证实他在案发之前，主观上并不明知背包里面装有毒品。

虽然一审法院在“本院认为”部分并没有以江某某的前两次供述来认定江某某主观上系明知道是毒品，但也没有依法排除该两次讯问笔录，无形之中，已影响到了法官对江某某主观认知的判断。辩护人希望二审法院能依法予以排除，不予以采纳。

其次，根据同案犯项某的供述，其未曾告知江某某所转交的背包是装有毒品，只告知是违禁品。根据刑事侦查卷宗第2卷，项某的以下讯问笔录证实江某某是被项某欺骗利用了。

其中第2卷P33-34，警察问项某: “你和江某某、汤某某、李某某是否有一起商量讨论过2020年8月开始的这次运作毒品回深圳的具体事宜? ”，项某答：“我按照香港“宇哥’的指示，将如何前往舟山租用毒品仓库，如何接收毒品、接到毒品后拆除包装及分装毒品并等待出货的事宜告诉了李某某，并让他每一步按照我的指令来做。”

第2卷P37，警察问项某: “‘宇哥’的小弟‘新宇’有没参与这次毒品运输的操作? 项某答：“本来‘宇哥’开始的意思是安排‘新宇’这次去舟山找李某某接毒品的，也就是江某某的角色，但后来我感觉‘新宇’不太听话，所以就换了江某某。”

第2卷P41，警方问项某:“你是在何时何地召集李某某、汤某某、江某某参与这次毒品交接运输的? ”答：“今年8月3、 4号左右，在广东省惠州市威尼斯港湾酒店，具体房号我记不清了，当时在场的就我和李某某、汤某某三人，我当着他们的面说的并安排让李某某先去浙江舟山租个房当毒品仓库，按指示交接毒品，分装毒品以及将分装好的毒品交接给我派去的人员。安排汤某某负责看我派去舟山接毒品运回深圳的人员的手机机的定位。......江某某是今年9月初，也是在广东省惠州市威尼斯港湾酒店， 当时就我和江某某个人在一起，我当时就明确让他去浙江舟山走一趟，去的目的就是从李某某哪里拿一个背包，并将背包交给我派去的人员，酬劳是4000元，当时我没有明确和江某某说是毒品”

第2卷43，警察问项某:“你为何要通过江某某转钱给‘Z’?江某某是否知道该钱的用途? ”项某答：“我这样做也是为了分摊风险，江某某不知道该钱的用途。”

此外，依据刑事侦查卷宗第13卷，有关同案犯汤某某与李某某的以下微信聊天记录能够佐证江某某属于被项某蒙骗、利用的，其被抓之前并不知道所转交的背包内装有毒品。

其中，李某某在微信里曾对汤某某说：“我回去和你说 其实我真的还好”、“不好的是包包他们”、“阿包他们什么也没有。”汤某某回复：“阿包还以为是什么呢？”“他把阿包当炮灰了，晓得吧！”。本案中的“包包”、“阿包”就是指的上诉人江某某。

综上，江某某的供述与同案犯项某的供述，以及汤某某与李某某的微信聊天记录均能够佐证上诉人江某某是被蒙骗、利用的，其被抓之前主观上并不明知所转交的背包内装有毒品。且据江某某向辩护人陈述，其在案发之前还特意通过微信询问过项某，为何背包那么重？里面装的是什么东西？项某没有回复他。因微信聊天记录删除了，导致手机鉴定未能恢复出该直接能够证明江某某主观不明知是毒品的证据材料。但通过其他证据还是能够推定江某某确属主观不明知的。

江某某出生于1997年9月8日，案发时才23岁不到，因缺少社会阅历，导致交友不慎，被项某恶意利用。项某先是利用江某某的手机向丁石庚转钱，之后利用江某某的身份证签租房合同，再之后蒙骗、利用江某某从惠州前往舟山转交装有毒品的背包。除去从广东惠州往返浙江舟山的差旅费等必要开支，江某某在本案并无获利。可见，江某某确实属于从头至尾被蒙骗、利用的“炮灰”。在审讯录像中显示，连侦查人员都直接评价江某某“只是小罗罗，是一枚棋子，思想比较单纯”。显然，在此次涉毒犯罪中，江某某是完全被项某蒙骗、利用的，其主观上并不明知所转交的背包里装有毒品。

综上，一审法院以“依相关规定可以认定其明知是毒品”的结论并不属于基于证据而进行的认定，而是一种模凌两可的主观推定，所谓“可以认定”，意味着“也可以不认定”。故，辩护人认为一审法院对于江某某这种可左可右的推定达不到事实清楚、证据确实充分以及排除了合理怀疑的裁判标准。违背了人民法院裁判案件时应当坚持的证据裁判原则以及疑罪从无原则。希望二审法院依法纠正。

三、一审法院认定江某某具有走私、贩卖、运输毒品的客观行为，缺乏事实与法律依据。

首先，如前所述，江某某并无走私、贩卖、运输毒品的主观故意，本案并无任何证据能够证实江某某在事先、事中具有与其他同案犯走私、贩卖毒品的通谋。

针对涉案毒品的来源、去向，江某某一无所知，其并不清楚背包里面的物品是从海外走私进来，之后再出境的。江某某仅仅是受项某指示从颐景御园取出背包，然后转交给韦某某。在一审法院判决书中，无论是“经审理查明”还是“本院认为部分”，也只是认定江某某具有转交背包的行为，而无走私、贩卖的行为。    

其次，辩护人认为，江某某从东昇嘉苑（一审判决书错误写成东晟佳苑）前往颐景御园取出背包，之后走出颐景御园将背包转交给韦某某的行为，不能认定为刑法上的“运输”。

辩护人通过高德地图查询到舟山市东昇嘉苑距离舟山市颐景御园的距离不过200米，走路3分钟。故，这么短距离的运送行为不能被认定为刑法上的“运输”。

《刑事审判参考》第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案中指出，认定运输毒品罪应适当考虑运输距离和目的，在不以牟利为目的的情况下，同城内运送毒品的不宜认定为运输毒品罪，对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。按这个理解，即便认定江某某主观上系明知道是毒品，但在其不以牟利为目的的情况下，在同城各区之间运送毒品是不构成运输毒品罪的。何况，还是在相邻两个小区之间，前后不过200米的运送距离。因此，从客观距离上来说，江某某也不构成运输毒品罪。按照江某某的自我辩护意见，其认为自己构成转移毒品罪。倘若二审法院不采纳辩护人的意见，希望能够充分考虑江某某的该自我辩护意见。

以上就是本案定罪方面的辩护意见。根据《刑事诉讼法》第一百九十八条 第一款规定 法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。故，辩护人接下来对量刑方面发表以下辩护意见。

1、在犯罪情节方面，江某某系受人指使，始终处于被支配地位，沦为他人贩运毒品的工具。且运送毒品的距离不过200米，无需乘坐交通工具。这相比上诉人韦某某需要将毒品从浙江省舟山市运输至深圳市，再从深圳市运输至香港的情节明显要轻微很多。然而，一审法院却判处江某某与韦某某的一样重的刑期，俩人均是无期徒刑。一审法院的判决明显对江某某不公，属于量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。

2、在主观恶性方面，江某某自到案以来，针对其受项某指使将背包从颐景御园别墅取出来后转交给韦某某的行为始终供认不讳。且在二审阶段自愿认罪、悔罪，愿意接受司法机关对其作出的有罪认定意见，只是针对自己的行为是构成走私、贩卖、运输毒品罪还是构成转移毒品罪方面提出了辩解。江某某对自己的行为性质提出辩解的行为不影响其认罪的认定。且江某某本人并不吸毒，此前也从未接触过毒品，又系初犯、偶犯，并在看守所内押期间表现良好。应当酌情予以从轻处罚。

依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》“二、适用范围和适用条件  6．“认罪”的把握。认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”

同时可参考２００４年４月１日起施行的《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，规定：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 ”

依据2021年7月1日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》（法发【2021】21号）“三、常见量刑情节的适用（七）对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（十三）对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。” 

故，相比在一审阶段的不认罪，江某某在二审阶段具有认罪、悔罪、坦白等符合从轻处罚的相关规定。希望二审法院在量刑时予以考虑。

3、在危害后果方面，本案全程处于公安机关的控制之下，且涉案毒品是准备运输至香港的，大陆只是涉案毒品的途经地，而非目的地。又由于涉案毒品还在浙江省舟山市内就全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害。理论上符合犯罪未遂的概念。

根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”辩护人建议法庭在量刑时能够充分考虑这些情节，给予权衡斟酌。

最后，辩护人想说下，江某某因为年少无知，缺少社会经验，因为交友不慎，而被其信任的人蒙骗、利诱，出于哥们情谊而低价受雇参与本案。即便法院认定江某某有罪，其也并非是个如世人眼中那种十恶不赦的贩毒分子。辩护人了解到的江某某是个心地纯善、珍重感情、懂得处处为他人着想的年轻人。每次辩护人在看守所内会见江某某时，他都会委托我向他的亲人、朋友一一转达问候。甚至，连朋友家的宠物狗，他都会关心最近是否有生病。一个身处人生低谷的人，不但没有消极厌世，反而还想着给别人带去快乐。我为这样的江某某深感触动，更为他如今的遭遇深为怜悯与心痛。我始终相信善有善报。我祝福江某某能够好运。

以上就是本案的全部辩护意见。辩护人希望二审法院在对本案进行定罪、量刑时，予以充分考虑。谢谢！

               辩护人：广东恒港律师事务所

                   周君红律师

                   2023年7月4日