纪念 | 邱立波 ：瞿同祖先生的著述与学问

纪 念

2020年是中国社会学研究的先驱林耀华、瞿同祖与费孝通三位先生的110周年诞辰，三位先生皆受教于燕京大学，与师长和同学一道，在1930-40年代亲历了燕京社会学矢志于社会学中国化之路的艰苦努力。从华北到西南边疆，燕京社会学以社区民族志为核心方法，采取实地调查与社会试验的方式，对内地城乡社区、民族地区的人文生态进行了深入探究。吴文藻和他的学生林耀华、费孝通和瞿同祖等，以及诸多共此理想的燕京社会学人，不仅代表了早期中国社会学以通达的心胸理解域外社会学的眼光，也代表了以社会学的思路重看、重写中国社会的传统与变革的精神。燕京社会学人不仅为社会学入中国奠定了根基，他们所树立的学术典范和精神品格，又通过北大社会学的发扬，不绝于缕，一直影响着中国社会学的发展，至今仍有待我们充分地尊重、认知和延续。北大人文社会科学研究院将自秋季学期始，陆续推出燕京社会学派学人专题，一方面回溯他们的研究历程、学术渊源，另一方面，也针对燕京社会学的经典研究，以学术传承的眼光加以重新归纳、对照和编排，希望引发学界与读者的思考。

7月12日是瞿同祖先生诞辰110周年纪念，我们将先期推出一组文章，回顾瞿同祖先生的学术历程，重温他的思想遗产。今天，我们推送《瞿同祖先生的著述与学问》一文，该文为华东师范大学政治学系邱立波为中译本《汉代社会结构》所作代译跋。

瞿同祖先生的著述与学问

文 / 邱立波 

01

1981年，随着《中国法律与中国社会》在中国大陆的再度刊布，瞿同祖先生，以及他的著述也再度引起了研究者的热切注视。而这，距离此前瞿先生的最后一篇中文著述《中国法律之儒家化》刊布的1948 年，中间也已经睽隔了三十多年的光阴。造成这种睽隔的原因，从那之后板荡的家国历史是一个，而瞿先生本人楚材晋用的个人历史也是一个。因为早在1945年，瞿先生就已经远赴北美，先后在不同的研究机构和大学从事研究和教学。尽管那以后他的研究生涯仍然是中国历史这个旧题，但因为讨论对象变更的关系，他的见解却不得不借助英文这种新的语言来加以叙说。

其实后面一个理由根本不该成为学问隔绝的理由，但，大概还是考虑到了中国历史的研究者有很多人因为这样那样的原因不读英文，所以，在《中国法律与中国社会》流行起来之后，出版界的有心者便除了将瞿先生许多中文著述重新刊布之外，还在约集研究者翻译瞿先生的英文著作。由我承乏翻译的这部《汉代社会结构》，是瞿先生最后一本被译成中文的英文著作。

《汉代社会结构》，上海人民出版社，2007

这书最初让我感到好奇的，是《前言》的撰写者竟然是卡尔•魏特夫。众所周知，此人是上个世纪前半叶欧美世界重要的中国史研究家，他的“治水社会”理论以及围绕这个理论展开的中国传统社会的“专制”宿命说，在中国，自从上个世纪三十年代以后，中间虽经“批判”，但至少到八十年代的时候在政、学两界还有余波，在日本的东洋史学界，则掀起了浓厚而持久的从政治学和社会学角度研究中国水利史的学术兴趣。——后来我知道，原来瞿先生早在1937年就已经与此公结识，而他关于汉代社会结构的研究之所以能够进行，那契机，也来自 1945年3月魏特夫的直接电约：他邀请瞿先生参加由他主持的“中国史研究计划”。——在这样一个人主持的“课题组”里面，瞿先生的研究会是个什么样子呢？

“我们原本希望，问世于1949年的《中国社会史：辽》（The His­tory of Chinese ：Liao）可以作为后继研究的一个模本。但是因为各种各样的原因，这个设想不得不放弃。不过，当我们的秦汉史材料通过一系列专论的形式呈现出来的时候，这一早期著作的许多特色还是被保留了下来。[1]这是魏特夫对瞿先生工作的评价。或许是我过于敏感了，因为我总是会从这席话里面读出一种不满意的情绪。也就是说，尽管魏特夫认为瞿先生的著作保留了由自己亲手撰写的《辽史》的“许多特色”，但让《辽史》成为后继研究“模本”的这个基本想法，至少瞿先生在事实上没有这样做。

这中间的详情，未见瞿先生本人有过任何评价，但从作为第三人的杜敬轲那里，却可以略知魏特夫之所以不满的若干消息：“本书作为围绕秦汉史各个方面撰写的系列专著的第一部，起初是想写成一个简约得多的著作本——一本一卷本的秦汉史——的其中一章，而这本秦汉史原来打算成为卡尔·奥古斯特•魏特夫和冯家昇（Feng Chia-sheng）合著的辽史的姊妹篇。当1939年王毓铨加入魏特夫教授的‘汉代研究计划’（the Han Project）的时候，与辽史卷所用类目差不多相同的类目就已经被确定下来了，而王毓铨也就开始为成型著作被设想划分成的十六个部分逐一翻译并注释文本。后来，瞿同祖加入了这个研究计划，但是，尽管继续了由王毓铨所开创的部分工作，他却把大部分的精力都倾注在了社会结构的问题上。”[2]——看来情况是：魏特夫在“中国史研究计划”开张之前，已经有了一个关于中国社会和中国历史的总体认识。尽管在这个研究计划里面，他本人从事研究从而贯彻这个认识的领域仅仅限于《辽史》，但他还是希望，其他朝代研究者也能够接受并且贯彻他的这个认识，因此，所谓“与辽史卷所用类目差不多相同的类目”这种类似研究提纲和撰述体例的东西，应该也是出自魏特夫的手笔。并且，这个总体认识在研究计划的早期，在魏特夫跟其他中国学者合作的时候，似乎也是得到贯彻的。冯家昇和王毓铨两位先生对魏特夫的体系遵而不替就是明证。但局面在瞿先生这里开始改观：看来瞿先生根本没有接受魏特夫所提出的研究体系并按照这个体系撰写一部完整的两汉史。他跟魏特夫之间在这个问题有没有过争执不得而知，但，至少作为证人的杜敬轲说，瞿先生对王毓铨先生工作的继承只是“部分”的，他把“大部分的精力都倾注在了社会结构的问题上”。最后则导致：“若干年后，对现有资料价值的更高评价导致了对于成型著作所应该采取的形式的重构。人们确信，对于每一主要的细部而言，更恰当的形式是单卷或专著，而不是仅为著作整体的某一部分。本卷就是对于这些材料作了方法修正以后的第一个产品。”[3]

02

瞿先生始终对之倾注热情的那个问题，未必是魏特夫愿意了解的。那么，其他的学者了解么？

卡尔•魏特夫

是《中国法律与中国社会》为瞿先生博取了最大的学术荣誉。而且，考究起来，称引瞿先生著作的各国学者，最多的是法学的从业者。前几年，甚至还有一些法学的从业者撺掇瞿先生将自己的法学论著结集出版。但是，何种意义上的法学才具备理解瞿先生著作的合适资格？

“首先应向读者交待，我不是法律系科班出身。我在燕京大学时，主修社会学，由于我对历史有兴趣，我当时的志愿是专攻中国社会史，想以社会学的观点来解释传统社会。

读者一定会问为什么作为一个社会学的学生，我又对法律发生兴趣，进行研究呢？这是由于我读了梅因（Henry Maine）的《古代法》（Ancient Law）和他的《早期的法律和习俗》（Early Law and Custom）二书，叹服其渊博精深，见解卓越，能成一家之言，对我有很大的影响。又读维纳格勒多夫（Paul Vinogradoff）的《历史法学大纲》（Outlines of Historical Jurisprudence），我对法律史的兴趣更为浓厚。我对社会人类学有了初步了解后，知法律为人类学家所重视，于是我认真阅读了各人类学家有关法律的名著。陆续读了马林诺斯基(B. Malinowski)的《蛮族社会之犯罪与风俗》（Crime and Custom in Savage Society），罗布森（W. A. Robson）的《文化及法律之成长》（Civilization and the Growth of Law）；哈特兰（E.S. Hartland）的《原始法律》（Primitive Law）；拉德克利夫-布朗（A. R. Radcliffe-Brown）的《原始法律》（“Law, Primitive，” Encyclopedia of Social Sciences Vol. K）等书和论文，深受启发，获益匪浅。因窃不自量，有撰述中国法律史之意。

1939-1944年我在云南大学任教，除中国社会史外，还有中国法制史一课，促使我开始对这一学科进行研究。为了备课的需要，我便阅读现存的古代法典，及古文献中有关法律的记载。刻苦钻研，有些心得，对古代法律的本质有我自己的见解，便着手撰写《中国法律与中国社会》。该书不同于其他中国法制史的是将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试，故命为《中国法律与中国社会》，它既是一部法律史，也是一部社会史。” [4]

我从这段话里面读出了某种对“法学家”头衔的婉拒意味。瞿先生对于自己借助法律这个名目要说些什么，看起来比许多法学家要更加自觉。而如果谁曾经熟读过《中国法律与中国社会》，而如果这个人又愿意再找瞿先生列举的那个书单再重新看过，我想，瞿先生是何种法学家这个问题，自会恍然而觉。瞿先生的兴趣，显然不在于简单的制度考证（这不是说这种工作瞿先生不能做，任何读过瞿先生著作的人恐怕都得惊讶于瞿先生对史实考证的纯熟。他对传世文献的熟悉程度，对清代考据学成果的熟悉程度，完全可以使瞿先生厕身于最优秀的史学家而无愧色），而是某种社会结构的总体把握。比较于其他的历史学家和社会学家，瞿先生的著作，在形式上最大的特点，当然可以说是对法律文献的大量征引（即便是在史料相对匮乏的《汉代社会结构》里面也是这样），但，这种征引自身并不是目的，而往往是用来说明与当时社会结构之间的关系的。具体些说，瞿先生的法律史学，乃是一种社会结构的总体机理借助法律语言自我表述的法律史学。借用瞿先生自己在1981年中华书局版《中国法律与中国社会》“导论”中的话来说就是：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”

《中国法律与中国社会》，中华书局，1981

有必要重复瞿先生曾经在一个场合隐约地提到的自己的学术分类标准：“倘若我以一生的精力专心从事于法律史的研究，成果一定会多些。我的兴趣较广，对社会史同样有浓厚的兴趣，曾有过终身从事于此专业的念头。此外，我对政治制度也有兴趣，兴之所至，欲罢不能，于是在哈佛大学担任研究工作时有《清代地方政府》之作。”[5]将自己的研究成绩分别与三个学科类目对照，瞿先生还有一段自谦之辞：“我曾想过，倘若我以毕生的精力从事于社会史，或法律史，只搞一门学科，可能会作出较多的成绩和贡献。两者兼顾，便不免顾此失彼了。” [6]需要指出的是，瞿先生的这些话是说在一个假设以法律系的学生为对话对象的场合。接下来的问题是，法律系的学生对于这段自谦，应该理解到何种程度？

“我感到现在大学学科分得太细，单靠一个学科的知识是不够用的，要不断扩充自己的知识面。我写法律与社会的时候，就不断阅读法律名著和人类学家关于原始社会法律的著作；研究清代地方政府时，就多读政治学、行政学、特别是欧美各国政府的专著，对各国地方政府进行比较。总之，要累积跨学科的知识，不断学习，才能有所成就，这就要靠勤奋和认真了。”[7]——这席话同样也是说给学法律的人听的。如果对这看似矛盾的两席话我们都可以要求瞿先生负责，那么，最必要的方式看来是，对于瞿先生的自谦似乎不能理解太过。而对于《中国法律与中国社会》这本代表了瞿先生研究典范并且据说主要是在法律系的圈子里面传播最广的著作，在阅读的时候，有些知识似乎需要重新补过。

如果上面对瞿先生学问旨趣的理解还不是过分地郢书燕说，那么我还想再进一步，把《汉代社会结构》与《中国法律与中国社会》看成是同一类著作。这种理解，尽管从著作的名称上“顾名思义”起来未免觉得离奇，但这其实早已经是瞿先生的定见。《中国法律与中国社会》的出版远在《汉代社会结构》以前二十五年，但那时候瞿先生的态度就已经非常明确，那就是，“秦汉以至晩清变法以前二千余年间的事实”是可以“熔于一炉”来认识的，这种态度“实基于一基本信念——认为这一长时间的法律和整个的社会政治经济一样，始终停滞于同一的基本型态而不变。……如此前提是对的，则我们或不妨忽略那些形式上枝节的差异，而寻求其共同之点，以解释我们法律之基本精神及主要特性。如其中并无矛盾冲突之处，则此方法是可釆用的，同时也证明了中国法律制度和中国的社会，在此阶段内，果无重大的变化”。[8]瞿先生对所谓“唐宋变革论”有无耳闻、以及按照这种理论进行的法制史研究（比如仁井田陞和滋贺秀三的诸多研究）会对瞿先生提出怎样的批评，这个问题可以暂且不论。如果只就瞿先生自己的研究旨趣看，既然他对中国历史有如上的判断，那么，尽管处理的时段有差别，材料也难免彼厚此薄，但在社会结构及其表达的法律体系的研究上，关注的问题可以一贯，研究的方法可以融通，应该说是题中应有之义。

这点，《汉代社会结构》的编辑杜敬轲也老早就指出来了：“作者对于中国社会的看法从他的早期著作印行以来就非常有名，而那些看法也体现在了这部对于我们理解秦汉时期的历史大有助益的卓越著作里面。”[9]——不消说，杜敬轲在这里所说的瞿先生的那本“早期著作”就是《中国法律与中国社会》。瞿先生赴美以后，已经将它翻译成英文并且已经于1961年在欧美世界开始传播。

其实，连两书的篇目和结构都是极端类似的，瞿先生在写作《中国法律与中国社会》的时候，处理的问题一共有五个：家族，婚姻，阶级，巫术和宗教。而这五个问题，也恰是瞿先生的两汉史研究准备要解决的。在布局谋篇方面，两书比较大的差别有两个：一是，《中国法律与中国社会》里面用很小篇幅带过去的“巫术和宗教”，在《汉代社会结构》里面被完全取消。不过这当中其实有一桩悬案。据卡尔•魏特夫说，其实瞿先生已经收集了汉代宗教和风俗的资料，他并且预期，瞿先生收集的宗教史方面的资料“将会成为一篇极具启发性的、关于秦汉宗教的专题论文，而关于风俗习惯的资料也将会变成一篇同样具有启发性的、关于秦汉民俗的专题论文”。[10]但这两篇论文最终都没有面世，如果允许我做一点大胆的揣测，想来它们也可以像“巫术和宗教”被置于《中国法律与中国社会》那样，而被置于《汉代社会结构》之中的。两书在布局上的第二个差别，是《汉代社会结构》多了“妇女地位”一章，但其他朝代的相关内容，其实在《中国法律与中国社会》“婚姻”一章第四节以下也有讨论。——如此看来，如果说两书在结构形式上其实也是一致的，应该没有多少的问题。

不过，两书在史料处理的方法上有一个比较明显的差别，似乎必要略加申说。那就是，《中国法律与中国社会》是引用大量的古代法典文献作为证据来说明中国古代社会结构的，但《汉代社会结构》这部专门研究汉代社会结构的著作，在法律文献的征引上就非常稀缺。有了这点差异，还能够说两书是同类性质的著作么？

《中国法律与中国社会》讨论问题的一般步骤是：提出一个准备研究的问题，然后缕述在这个问题上，各个朝代的传承与沿革。但需要指出的是，尽管该书的视野是想涵盖秦汉帝国建立之后直到清末新法变革之前的整个帝制中国的历史，但在史料的比重上，唐代之后的文献，尤其是法律文献的征引却明显占据多数。——这其实是没有办法的事情，因为瞿先生是个靠史料说话的学者，而传世文献就只有那么多，越出材料提供的可能性用逻辑推理的方式来说话，瞿先生没有这样选择。或许也是考虑到了这种史料方面的差别，所以瞿先生才将两书做了如上的区别，而没有，比如，将关于汉代史的研究命名为《汉代法律与汉代社会》。

但，在瞿先生的研究旨趣里面，这种差别是本质性的么？我不这样认为。

唐代以后，由于法典保存得比较完备，因此，此后各个时代的社会结构的记录自然就有清晰可见的化石形态遗留下来；在唐代之前，尽管这种等级结构没有法律条文可以援引作为确证，但，借助其他方面的材料把这等级结构按照某种线索勾勒出来，指出这种结构在当时人的观念之中确实存在着，那么，这种观念最终要在法律上自我表述出来，这是可以确定无疑的。难道不是这样么？至于史料方面有无具体的法律条文可以征引，似乎不是瞿先生的法学观念要解决的。

03

从如上所述的研究旨趣出发，瞿先生在他的研究生涯里面，一直都在或隐或显地批判分析法学。

在早期的《中国法律与中国社会》里面，瞿先生曾经指出：“我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”还说，“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。”

《清代地方政府》，法律出版社，2003

在十五年以后出版的《清代地方政府》里面，对分析法学的指名批判已经看不到，但，《中国法律与中国社会》的上述研究思路却仍然延续着：“在讨论地方政府的功能时，必须将它们由行政法典及政府命令规定的功能与它们实际执行的功能区别开来。”“法律法令总是关于政治行为的考查资料的一部分，……但是，对一个政治体制的研究，如果仅凭据法律法令，总是不全面不充分的。法律法令并不总是被遵守，文字上的法与现实中的法经常是有差距的。因为这一缘故，我力图超越法律及行政典章来勾画实际运作中的地方政府之轮廓。”[11]

正是出于这样的考虑，瞿先生早在撰写《中国法律与中国社会》的时候，就形成了一种比较特殊的法律史研究风格，即：为了全面地理解中国古代的法律传统（当然也包括社会结构），至少有几件事情是必须要做的：一是必须要研究中国古代社会结构对于法律的影响；二是必须要研究儒家意识形态对法律的影响；三是必须要研究法律的实效。只有综合考虑如上几方面的因素，中国法律的全貌才可以勾勒。[12]这种研究方法，虽说是在《中国法律与中国社会》里面全面提出来的，但却可以说贯穿于瞿先生研究生涯的始终，也表现在瞿先生的其他著述里面。

瞿先生的这种学问，可不可以如有些研究者所定义的那样叫做“法律社会学”，如果是，应该是何种意义上的法律社会学，对此，这里不拟讨论。[13]但非常有趣的是，瞿先生对于分析法学的批评以及瞿先生本人的研究方法，恰恰是西方的分析法学家们如汉斯•凯尔森要反驳于法律社会学的地方。[14]回顾一下一点分析法学派的这类批评意见，或者有益于更加全面地理解瞿先生的研究方法。

首先，关于法律的实效。瞿先生曾经指出，全面的法律史和制度史研究要展开，需要“超越”法律和典章制度的字面规定，从其他的角度再看到些什么。比如在《清代地方政府》中，瞿先生有如下的话：

“许多法律法规并未真正被实施，或多或少流于形式。这一问题几乎在行政的各个方面都显露出来。举例而言，关于书吏衙役的服务期限问题，及关于衙门陋规问题的法条就是如此。但这并不意味着官员及其僚属可以随心所欲。如果规范某些程序的正式规定无法操作时，他们就不得不遵循成规。对成规的任何改动都可能遭到人们的反对。因此，全体衙门成员都渐渐形成了一套自己乐意且当地百姓也接受的行为规矩。”

而这部著作的最大特点，便是要描画出这些实际的“成规”，便是要在固定的“文字上的法”之外，另外勾勒一个“现实中的法”。

在这本著作里面，人们感受最强烈的论证逻辑便是：“本来”法律的规定是这样的，但“实际”却是那样的。就读者来说，了解清代地方政府状况的过程，在某种程度上成了遭遇一个又一个“例外”的过程。最后甚至可以得出这样的印象：什么是政府呢？政府就是法律规定之外的东西。

必须马上补说一句，“最后”云云我加了“甚至”二字，因为所谓“政府=例外”并不是瞿先生的原意。但，如果毫无节制的理解瞿先生的上述逻辑，就会收获这样的果实。不过问题是，这未必是个正果。

想没想过呢，其实问题还有另外一面：当瞿先生指出一个又一个“例外”的时候，瞿先生本人对那个“例”是要很清楚的。如果“例”本身就是模糊的，那“例”之外的东西只能更加模糊。因此，所谓例外所围拢起来的轮廓，如果我说那也是由“例”规定的，应该不算大错，不是么？因此，当瞿先生说“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据”的时候，尽管紧跟在这句话的后面有一个真正体现了瞿先生研究特长的“但是”，但是，这句话却毕竟不容轻轻带过。

再者，什么叫做“实际”呢？——“实际”也总是法律概念规定下的“实际”，绝不会是没有法律概念规定的“实际”。并且，实际的情况是，“实际”的轮廓往往也就是法律或者概念的轮廓。尽管在字面上，“实际”总是“应当”的反面，但在逻辑上，“应当”却一定要是“实际”的前提。——如果没有实在法的概念结构在前面，可能勾勒出来的实际也并不准确。瞿先生所谓超越法律制度来研究一点实际的问题，恐怕恰恰是以对法律制度的纯熟掌握为前提的。从这方面来说，我并不认为简单地抛弃法律教科书做一点田野的调查就可以找到高于法律的另外一种真实。——瞿先生以渊博的文献知识所勾画出来的实际面貌着实会经常给人以惊喜清新之感，但却没有必要认为，这些真实是高于法律的。它其实是法律的附属物。

汉斯•凯尔森

1944年，凯尔森在《法与国家的一般理论》里面，引用过马克斯•韦伯的一个重要看法来考察法律社会学。韦伯曾经区分关于“法律”、“法律秩序”、“法治”等等概念的两种不同研究方法：一种方法是纯粹法学意义上的，这种方法研究的是理念上有效力的“应当如何”的法律规范；另外一种方法则是社会学的，这种方法并不单纯研究应然性的法律规范，而是研究实在的人们的行为。但某种行为之所以可以成为法律社会学研究对象，乃是因为行为人一定要认定某个秩序是有效力的，并且要使自己的行为来适应这一秩序。因此凯尔森说：为了要成为法律社会学的研究对象，人们的行为必须要认定一个实在的法律秩序。而从学科意义上来说：法律社会学必须要以规范法学的存在为前提。

在关于某条法律之实效的研究方面，不管所使用的社会学方法为何，结论总归不外乎有实效或者无实效这样两种。但必须注意的是，当社会学准备下这类结论的时候，它所使用的标准却并不是来自社会学，而只能是现实有效的实定法。或许正是在这个意义上，所以凯尔森才说：关于实在法的社会学研究，其结果不可能在实质上不同于规范法学。而也正是在这个意义上，所谓法律社会学的学科合理性，在凯尔森等人看来其实是有很大问题的。

其次，关于儒家学说对于中国法律和社会的陶铸作用，应该怎样理解？可不可以直接地用中国儒家思想史的研究覆盖中国法律思想史的研究？可不可以径直将中国法律思想史看作是中国儒家思想史的一个特殊门类？历史系或者哲学系的儒家思想史研究者可不可以取代法律系的法律思想史研究者？

举一个具体的例子。在讨论中国法律儒家化的时候，瞿先生特别提到儒生借用儒家经典来注释法律条文的问题。[15]（这种看法其实也不是瞿先生一个人的私见，这个研究角度现在已经成了讨论“法律儒家化”的时候必须要提及的题目）但问题是，当这些儒生来注释法典的时候，他们的角色是纯粹而又超脱的儒生么？儒生是不是一个大于或者先于法律的母概念？似乎有必要指出，以儒生援引儒家经典最盛的汉代为例，这时候的“儒家”概念其实并不像字面所表示的那么笼统，而是有比较严格的师法和家法分别的，师法和家法不同，看问题的角度也会不同。也就是，并没有一个学说确定、统系清晰从科学研究的角度可以确定为研究对象的“儒家”学说。而尤其重要的是，汉代儒家经典师法和家法，都必须要经过官方的认可。何种经典的何种解说可作为援引的依据，是有严格的官方规定的。如此说来，尽管正史都将传说周、孔教义的人集合在一起，修撰了一个《儒林传》，但，这个儒林，其实已经是经过法律过滤的东西。

人们普遍都认为，中国法律的主导精神，其定型是在唐代以前，但，如果我如上的说明还不算完全没有凭据，那么，所谓儒家思想影响，中国法律的形成，是不是应该附加某些环节？看来不能简单地、不加考虑地把“儒家”看成一个大于或先于“法律”的概念。这里不必引证自班固以来就非常有名、而近代以来又屡经章学诚、章太炎等人发挥的“诸子出于王官说”，说先秦诸子最初都来自周代的某种职司，说他们的思想说到底不过也是从不同侧面对某种法律秩序的表达。人们只要还想在史料可以考实的范围内讨论问题，恐怕简单地把儒家看作一个超脱于法律之外的存在，然后进一步申说儒家对于法律的影响，在我看来是成问题的。就现存史料来说，我们能够看到的“儒家”概念跟法律都是平行的，它们都是同时进入研究者的视野。简单地执著于中国法律一定受儒家学说的影响或者“指导”的信念，然后在论证的时候不假思索地将“儒家”定为法律的逻辑前提，恐怕是武断的。至少，为了确认这个前提，还有很多难以想像的繁重研究要做。在我看来，这种思考问题的方式有将儒家学说“自然法”化，然后进一步使之成为中国法律的精神指导的嫌疑。但是，中国的法律真的可以承担那么多的正义么？对于现在的研究者来说，先把可以说清楚的问题说清楚，至少是跟探讨圣人的“微言大义”一样紧迫的工作。[16]

凯尔森在讨论自然法学说的时候，曾经不止一次地指出，自然法教义的一个最大问题是人世必须要面对的，就是说，它必须要被人理解被人解说，必须要摆脱表面的凝固静止状态，它必须要摆脱自己放之四海而皆准的超历史性，而取得一个可以为人理解为人遵守的具体性格，但这样一来，抽象的自然法便告结束了。而当它准备要这样做的时候，它是一定要转化成实在的法律规范的。这个办法同样也可以用来考察儒家学说与法律的关系。圣人的大经大法，如果不经过具体化的步骤，是没有办法变成法律的。但，不能单方面的只是说经典教义影响法律，当经典教义变成法律的时候，它同样也要受制于实在法的规律。圣人是没有办法直接被遵从的。

最近期间以来有些研究者所做的所谓“原典儒家”跟“政治化儒家”的区别，分析起来好像只是回避了问题而没有回答问题。因为一旦对儒家进行了如上的切割，一旦出于保持儒家概念贞洁的目的而将其中的某些部分抽离开实际的政治环境使之真空化，那么，关于儒家政治理念的讨论，恐怕也就没有了实际的意义。

复次，关于中国社会结构与法律的关系。上文已经提到，注重社会结构的法律表达，注重社会结构与法律的密切联系，是瞿先生学术研究的重要特征。但是，该如何理解这种“密切”联系？

有一种耳熟能详但却很容易引起误会的宿命论见解（这种见解在各式各样的“法律文化论”里面特别流行）：什么样的社会就产生什么样的法律。这种见解里面包含了强烈的预定论，那言下之意无疑是说：只要掌握了一个社会的历史规律，那么，这种社会的法律如何，也就顺理成章地可以掌握了。对于这类见解，凯尔森早就已经给予批评。他曾经说：描述社会实际现象的法律社会学，很容易受自然科学当中比较常用的因果律的影响，对未来进行预测。但是，当法律社会学企图说法律就是能够预见“法院事实上将会怎样”的时候，那它就错了。因为法律的逻辑是强制的，法律唯一能够说的，就是将来“法院应当会怎样”：这种逻辑并不像自然界的因果律那样，比如，我手里拿着一个重物，虽然我实际上还没有撒手，但我可以断言，只要我撒开手，这个重物一定会向下落。而这确实也是真实的。法律的逻辑，不具有上述这种不以人的意志为转移的自然性。无论在何种情形下，它的语言永远都只能是“应当”如何。

并且，尽管法律社会学可以进行某种预测，但这预测的范围非常局限，只有在法院日常的法律适用方面才能够准确的。而在诸如未来将立什么法律的问题上，法律社会学永远都是搁置的。

这样说来，如上所说的流俗真理，尽管有广被许多研究者接受并且似乎也有某种表面上的科学性，但实际却是非常空洞的。它什么都不能说明。按照凯尔森的见解，这种看法恐怕只具有鼓动变法的革命性意义。而一旦某种有效力的法律体系被确定下来，法律自身的规范性逻辑就要开始运转，它就要摆脱社会学的“自然性”因果逻辑。

最后，需要指出，如果要全面地反驳分析法学理论，似乎要特别注意凯尔森所强调的“事实”与“规范”的区别。实在法研究的问题是规定“应当”如何的法律规范，是人“应当”如何行为的问题，而社会学研究的问题是描述“实际”如何的事实，是人“实际”上如何行为的问题。前者遵循的是某种字面的、形式性的强制规律，而后者遵从的则是某种类似于自然科学的因果律。最要紧的，从“事实”出发，根本没有办法实现向“规范”的飞跃，也就是说，事实是如何的，不能等于应该是如何的。正是考虑到了这个分别，凯尔森才特别将研究实在法的学问称为“规范科学”，以区别于是研究人之实际行为的社会学。

不必再过多征引瞿先生的文字，只要看上面瞿先生对“法律”与“实际”的区别再三致意就可了解：瞿先生也是承认上述“规范”与“事实”之别的。但，正是因为这一点，瞿先生的一种论证逻辑就格外需要商榷：在瞿先生的主要著作里面，当他准备要勾勒一种历史现象的轮廓的时候，他往往会同时调用法律的规定和相应的历史事实。但如果瞿先生上述法律=应然（或者字面）而实际=事实的逻辑成立，那么，接下来恐怕会产生两个问题：一是，如果我们在上文关于法律规范与实际之间的区分还有些道理，也就是说，如果人们还愿意承认，法律社会学所分析出来的事实其实只是被实在法所规定的东西，那么，“全貌=应然+事实”的论证逻辑是不是有同义反复的意味？二是，如果法律社会学确实有某种雄心，说自己在实在法之外看到了另外的东西，那么，“全貌=应然+事实”的逻辑是不是在拼接两种处于不同平面的东西？杯子里面有油也有水，但油永远都是浮在水上面的。重要的是这两者没有交融，那么即便它们处在同一个杯子里面、同时被我们看到了，但单纯地说杯子里面有“油水”，似乎并没有说出更多的事实，这似乎并不是法律社会学预想之中的那种“全面”，不是么？

或者有人会说：当法律与实际相符合的时候，它就处于事实的平面，当法律与实际相龃龉的时候，它就处于理想的层面。但这样一来，我们还能不能指出一种社会现象称呼其为法律？这样的法律岂不就成了某种出于论证的需要而可以随时变形的权宜之计？

必须要指出，我虽有如上的辩说，并不意味着我毫无限制地服膺凯尔森的法学理论，我只是觉得，要全面的理解某种学说，必须要经历这种学说的对立面，否则只是简单的鹦鹉学舌。对瞿先生的著述也是这样。——同时还要说明的是：瞿先生是个极其谨慎的学者，尽管他从很早就接触西方的社会科学理论，但在著作里面，他却很少离开实际的史料，抽象地谈论自己对某派学说的看法，他对西方学者意见的引用、分析和批评都是非常节制的。实在说来，我也并不觉得诸如“法学家”、“法律社会学家”、“韦伯的正宗嫡传”之类的中西各式头衔真正适合于瞿先生。因为，真正诚实的研究都是超脱于头衔之外的。——但尽管如此，之所以还要有如上的哓哓舌辩，实在是因为瞿先生在各种研究中提出的问题直到今天都还没有得到比较好的辨析，而在各种已经定型的头衔和一味的赞赏堆积之下，瞿先生的著作也渐渐有被按照如上头衔僵化理解的嫌疑。

2005年5月22日，初稿于松江损益楼,

2006年3月23日，校订于长春旅次,

2006年11—12月，定稿于东京寓所。

注释

[1] 见本书“前言”。

[2][3] 见本书“编者序”。

[4] 瞿同祖：《瞿同祖法学论著选集·自序》，中国政法大学出版社，1998年9月。另外，瞿先生在很多场合都是将“社会史”与“法律史”对举。这类用例，除了下文将要引及的《瞿同祖法学论著选集·自序》之外，还可参看王健：《瞿同祖与法律社会史研究》，收入瞿同祖著，范忠信、晏锋译，《清代地方政府》，法律出版社，2003年6月，第411-413页。

[5][6]《瞿同祖法学论著选集·自序》。

[7] 前揭王健：《瞿同祖与法律社会史研究——瞿同祖先生访谈录》。

[8] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，社会学丛刊本，商务印书馆，民国三十六年十一月，本段文字在1981年中华书局版的《中国法律与中国社会》的“导论”里面稍有变化。  

[9] 见本书“编者序”。

[10] 见本书“前言”

[11] 《清代地方政府》，第2页。

[12]  前揭《中国法律与中国社会》“导论”

[13]  关于法律社会学与分析法学之间比较清楚而又全面的辨析，可以参看[德]哈贝马斯著，童世骏译《在事实与规范之间——关于法律和民族法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店，2003年9月，第53-102页，第557-619页。

[14］关于这方面的论说，比较简洁的汉语译著，可以参看凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社，第183—200页，第425—488页。还可以参看刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店，2002年1月，第301-327页。

[15]《瞿同祖法学论著集》，第296-358页，第361—381页，第397-400页

[16] 在我看来，流传甚广的“中国古代有律学而无法学”也是犯了同样的错误。如果不对中国历史上实际存在的被许多研究者贬斥为"律学”的法律语言系统做深入细致的、实证法角度的研究，只会滋生出捕风捉影、不落实地的“法学”。

责任编辑：黄秋怡、王瑞