付新华 | 论超级平台数据垄断的法律规制

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付新华   法学博士，北京交通大学法学院助理教授，北京交通大学应用经济学博士后流动站研究人员。主要从事法哲学与数据法学研究。在《法制与社会发展》《东方法学》《暨南学报（哲学社会科学版）》《河南大学学报（社会科学版）》《人民论坛 •学术前沿》等期刊发表学术论文多篇；主持教育部、北京市法学会、中国博士后科学基金等科研项目多项。在本刊发表的论文有：《论超级平台数据垄断的法律规制》（2022年第2期）。

摘   要：数据作为新型生产要素，只有开放与共享才能创造更多的价值。超级平台垄断数据资源对公平的市场竞争环境造成了结构性破坏。“价格理论”作为当前主流的反垄断理论，无法有效识别并规制平台垄断，面临着一定的理论局限与适用困境。公共事业理论为超级平台数据垄断的法律规制提供了结构性隔离、公共义务和公共选择等理论工具，其并非是对反垄断法的替代，而是对反垄断法的有效补充，两者是互补的、并行的关系。公共事业理论与反垄断法的双重规制路径，有助于超越事后问责的单一视角，建立贯穿“事前—事中—事后”的动态监管问责制，包括事前的结构性规制与公共义务设定，事中的义务合规审查与替代性惩罚，以及事后的反垄断法规制等。

关键词：数据垄断；平台垄断；公共事业理论；超级平台

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“数据要素下超级平台数据垄断的法律规制研究”（21YJC820010）; 中国博士后科学基金第69批面上资助项目（2021M690334）

     欧盟委员会预言，数据将是未来几十年各国竞争力的核心。2020年4月，中共中央国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》也在国家层面明确了数据的生产要素地位。数据作为新型生产要素，只有流动与共享才能创造更多的价值。而实践中少数超级平台利用其“守门人”的市场地位，垄断着大量的数据资源，以“上帝视角”(God’s Eye View)获取“近乎完美的市场情报”，不断将其业务渗透到其他领域，进而获取更多数据，形成平台的生态系统闭环，对自由竞争的市场结构造成了极大破坏，亟须对其进行法律规制。

     超级平台垄断数据资源不仅破坏了公平的市场竞争环境，而且打破了数据共享的整体格局，阻碍了数据公共价值的实现。这在一定程度上决定了“数据垄断”是数字时代无法回避的真命题。“数据垄断”是指超级平台排除他人访问、使用数据的行为或状态。当前国内学界主要将数据垄断寓于平台反垄断法规制的相关研究之中，缺乏对超级平台数据垄断的专门研究。应当看到，数据垄断虽然与平台垄断存在一定的关系，但数据垄断不同于平台垄断。平台垄断的法律规制主要是基于经济因素的考量，旨在恢复公平的市场竞争环境；数据垄断的法律规制则超越了单一经济因素的考量，旨在促进数据开放与共享，实现数据的公共价值。

     一般而言，数据垄断是平台垄断的自然结果，构成平台垄断的企业，也构成数据垄断；但数据垄断不以达到平台反垄断条件为前提，构成数据垄断的企业，未必构成平台垄断。只要符合一定条件（规模等）的企业从客观上排除他人访问、使用数据即构成数据垄断，不需要通过反垄断法认定该企业在相关市场处于垄断地位。数字时代，我们应当把对数据垄断的研究从平台的反垄断法研究中相对独立出来，把数据垄断的法律规制问题放到更广阔的空间来讨论，以促进数据公共价值的实现。本文将对此作出努力。首先，观察提炼超级平台数据垄断对市场竞争所造成的结构性破坏；其次，分别探讨数据垄断的反垄断法规制与公共事业规制，阐明公共事业规制路径对反垄断法规制路径的有效补强功能；最后，提出贯穿“事前—事中—事后”的超级平台数据垄断的动态监管问责制，包括事前的结构性规制与公共义务设定，事中的义务合规审查与替代性惩罚，以及事后的反垄断法规制等。

     超级平台数据垄断比传统垄断更为危险，超级平台滥用数据优势获取市场洞察力，维持并扩大市场力量，排除限制竞争，对公平的市场竞争环境造成了结构性破坏。

     （一）超级平台数据垄断破坏了公平的市场竞争环境

     美国联邦贸易委员会现任主席莉娜·可汗（Lina Khan）在其著名的《亚马逊的反托拉斯悖论》中深刻地指出，正是对数据的控制，增强了超级平台的反竞争潜力。美国众议院关于超级平台的反托拉斯报告发现，超级平台利用其收集的有关消费者和其他企业的大量数据向竞争对手施加数据优势，维持并强化其市场地位。超级平台利用其垄断的数据资源可以实时监测新商业模式，相当于“即时预报雷达”，迅速识别新的竞争威胁，进而通过收购或其他手段阻碍其发展。例如，亚马逊公司将其平台市场数据“作为一个巨大的实验室”来发现“谁在买什么”，以决定要销售的新产品，并进一步通过掠夺性定价击败竞争对手。面对滥用数据优势的指控，科技巨头脸书的首席执行官马克·扎克伯格（Mark Zuckerberg）辩解道，“这不过是简单的市场研究而已”。技术倡导组织Net Choice的副总裁卡尔·萨博（Carl Szabo）认为，技术公司从事的数据分析是竞争的标志，而不是竞争受到损害的证据。但是，正如哥伦比亚大学法学教授蒂姆·吴（Tim Wu）所指出的，平台拥有的数据优势使其了解竞争对手的一切，称这是公平竞争是对这句话的侮辱。

     （二）超级平台数据垄断构成竞争对手进入相关市场的数据壁垒

     超级平台对数据资源的垄断控制构成了其他企业进入相关市场的数据壁垒。以搜索引擎市场为例，谷歌对用户搜索数据的垄断，使其获得了竞争对手无法企及的洞察力，源源不断的大规模用户搜索数据是搜索引擎为用户持续提供高质量搜索结果的有效保证。谷歌通过服务器上的数百万条每日搜索来学习人们真正想要的搜索内容，持续更新的数据使谷歌可以进行更加动态地创新，将所学知识转化为更好的搜索结果，以此训练提供高质量搜索结果的最佳算法，更好地满足个性化需求，从而不断增强其竞争优势。微软（Bing）曾经试图进军搜索引擎市场的失败，充分说明了即使是实力雄厚、拥有先进算法的企业，如果没有足够的用户搜索数据，也无法在搜索市场与谷歌展开真正的竞争。

     美国联邦贸易委员会专员特雷尔·麦克斯维尼（Terrell McSweeny）曾明确指出，数据可以成为企业进入市场的障碍，竞争执法人员可以而且应该评估数据对竞争的影响。超级平台数据垄断所造成的数据壁垒问题不仅存在于搜索引擎行业，同样存在于电商平台、社交媒体等其他互联网行业。不仅存在于美国，也同样存在于我国。例如，在百度雄踞搜索引擎市场之后，360搜索以及搜狗搜索等搜索服务均无法与其展开有效竞争。

     （三）超级平台数据垄断遏制了市场创新的活力

     从理论上讲，超级平台坐拥海量数据，理应成为数据驱动创新的先锋力量，然而，实践中由于缺乏有效竞争，超级平台往往缺乏创新动力。超级平台往往利用数据优势，识别并预测消费者趋势，发现具有创新力的竞争对手，进而收购或击败创新企业，以排除有效竞争。谷歌自成立以来已收购了200多家初创公司，其中包括YouTube、Android、DoubleClick、DeepMind等主要产品。脸书自成立以来也收购了Instagram、WhatsApp等50多家公司。与前两家超级平台相比，电商平台亚马逊的收购策略更为分散和激进。例如，亚马逊曾将一项接近小型出版商的策略命名为“瞪羚项目”，就像猎豹接近生病的羚羊一样，亚马逊迅速抢占了图书出版业务的相关市场。亚马逊还利用其从云计算服务中收集到的见解来制定投资策略，其已经利用这一“进入技术初创企业世界的独特窗口”投资了几家初创企业，这些企业也是其云业务的客户。超级平台垄断数据资源使其不用承担产品或服务的创新成本和风险，在创新产品或服务成功经受住考验后“坐收渔翁之利”。相比资本雄厚的超级平台，初创企业薄弱的资本力量无法与其抗衡，为了不被击败而最终一无所得，“被收购”成为了创新企业的唯一出路。这无疑对市场创新活力构成了严重打击。

     （四）超级平台数据垄断对数字经济的信任基础造成威胁

     数字经济发展的核心是信任，企业必须持续获得人们的信任，数字经济的发展才能持续。首先，超级平台在隐私和数据保护方面没有面临有意义的竞争，实践中超级平台经常以低于竞争水平的隐私保护，收集高于竞争水平的个人数据，这种做法正在破坏数字经济的信任基础。一方面，实践中超级平台基于在各自领域的垄断力量，用户没有可替代的同级别应用程序可供选择，面临的隐私保护的竞争压力较小；另一方面，实践中超级平台经常利用其市场地位提高隐私保护技术企业的市场进入成本，阻碍关于隐私和数据保护的自由竞争，如谷歌曾在其Android应用商店中断开了专门提供隐私保护服务的应用程序，使消费者无法接触并使用相关应用程序。

     其次，超级平台的搜索结果和定价政策相对于用户缺乏透明度，进一步降低了用户对平台的信任。实践中的算法歧视、价格歧视使人们认识到那些曾带给人们极大利好的企业在利用自己的数据伤害自己，人们逐渐由平台的积极拥护者转向平台的反对者。

     最后，超级平台还使个人面临隐私和数据泄露等安全风险。随着更多的个人数据集中在少数超级平台手中，黑客等不法分子有更大的动力探索规避或破坏超级平台安全措施的技术方法和手段，很容易造成大规模的数据泄露。当人们发现数字平台牺牲用户利益谋取私利时，一些用户会选择不共享数据或限制共享数据，甚至在提供信息时撒谎，随着不信任的增加，社会整体将变得更糟。

     既有研究一般将数据垄断的相关研究归入平台反垄断法规制的相关研究之中，试图通过平台反垄断间接达到数据垄断的规制目的。然而，作为主流反垄断理论的“价格理论”，无法有效识别并规制平台垄断，平台的反垄断法规制面临一定的理论障碍与局限。

     （一）理论障碍：“价格理论”无法有效识别并规制平台垄断

     自20世纪70年代以来，芝加哥学派逐渐成为反垄断法理论和实务的主流学派。芝加哥学派认为，引起反垄断执法的终极因素应当是对“消费者福利”的损害，主要体现为消费者价格的提升以及产品产量或质量的降低，又被称为“消费者价格”或“价格理论”。芝加哥学派的思想在一定程度上塑造了美国的司法和政府执法，美国法院和反垄断执法机构在很大程度上是通过对消费者价格的影响来衡量是否构成垄断的。

     芝加哥学派以“价格理论”为中心的反垄断理论，无法有效识别并规制平台垄断。根据“价格理论”，垄断的危害是价格上涨、产量减少或质量下降。然而从表面来看，平台垄断对价格、产量和质量几乎没有任何危害，因为大部分平台提供的服务都是“免费的”。而且，数据垄断还可能意味着更高质量的产品，例如，使用特定搜索引擎的人越多，搜索引擎的算法就越能了解用户的偏好，搜索结果的准确性就越高，进而吸引更多用户使用其搜索引擎，最终形成积极反馈循环。

     美国对超级平台反垄断执法的迟钝，充分体现了平台反垄断的理论障碍。虽然大西洋彼岸的欧洲早已展开针对美国超级平台的反垄断执法，但在美国，超级平台在很大程度上逃脱了反垄断执法审查。2018年，美国司法部反垄断部门的负责人马肯·德尔拉希姆（Makan Delrahim）在布鲁塞尔欧洲学院发表讲话时，承认了美国和欧洲之间的执法差距，指出了美国司法部反垄断部门“对数字市场的特别关注”，但是，由于没有“对竞争和消费者造成明显损害”，司法部不愿要求数字平台承担特殊义务，因为担心特殊义务可能会扼杀为消费者利益创造动态竞争的创新。美国和欧洲对平台反垄断执法的分歧，除了背后的利益考量以外，也反映了双方对平台垄断危害的认知分歧。

     （二）理论局限：对市场结构和竞争过程缺乏重视

     芝加哥学派的代表人物罗伯特·博克（Robert H. Bork）在其颇具影响力的著作《反托拉斯悖论》中断言，反托拉斯的唯一规范目标应该是最大限度地提高消费者福利，最好是通过提高经济效率来实现，法院和反垄断执法机构在很大程度上是通过对消费者价格的影响来衡量。这导致反垄断执法机构过分关注“消费者价格”等竞争结果，对超级平台掠夺性定价等破坏市场结构和竞争过程的行为视而不见。在芝加哥学派看来，超级平台的优势并不存在，博克直言：“没有统一的垄断理由，因为像Google这样的搜索引擎对消费者是免费的，他们可以通过单击切换到其他搜索引擎。” 在芝加哥学派的“价格理论”下，掠夺性定价是企业的不理性行为，然而，在数字平台的市场竞争中，掠夺性定价是平台抢占市场地位的理性行为和重要方式，这对于市场结构和竞争过程的影响至关重要。

     通过回顾反垄断理论的发展历史可以发现，反垄断法并非只关注消费者价格等竞争结果，而是同样关注竞争过程和竞争行为对市场结构的影响等多样化目标。在20世纪70年代芝加哥学派取得主导地位之前，无论是立法还是司法都非常重视对掠夺性定价等破坏市场结构和竞争过程行为的规制，包括《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》在内的反垄断法都设立了限制价格歧视和掠夺性定价的条款，在美国政府诉标准石油公司案中，法院将标准石油公司的掠夺性定价和交叉补贴行为认定为公司获取垄断地位的有力武器，最终下令拆分标准石油公司。

     在数字经济时代，如果仍将反垄断法的规制目标定位在消费者价格等竞争结果，不能回归反垄断法的立法初衷，那么反垄断法将无法识别并规制超级平台滥用市场支配地位的行为。在美国，以莉娜·可汗为代表的新布兰代斯学派的复兴，为互联网平台的反垄断规制提供了可能。尤其是拜登总统上台后，针对超级平台提起了反垄断执法调查和司法诉讼，为美国反垄断理论的革新提供了可能。在我国，也有学者主张对反垄断法进行革新，以因应数字经济的发展。

     面对反垄断法在规制平台垄断方面的理论困境，虽然国内外学者均提出了反垄断法的革新之路，但从实际的情况来看，这种努力仍然任重道远。因为无论是从美国针对超级平台提起的反垄断诉讼的诉讼结果而言（美国法院驳回了联邦贸易委员会针对脸书的反垄断诉讼），还是我国国务院反垄断委员会制定发布的关于《平台经济领域反垄断指南》，均未能突破既有的反垄断理论框架。

     超级平台数据垄断的反垄断法规制，除面临一定的理论障碍与局限外，也无法全部实现数据垄断的法律规制目标。数据的公共价值决定了数据的公共属性，反垄断法集中关注经济效率和市场失灵，缺乏对数据公共价值的关注。对私人权力的监管是伴随着现代行政和监管国家一起成长起来的，反垄断法虽是规制私人权力的重要监管工具，但并非唯一工具，应当重视公共事业（Public Utility）理论在规制私人权力方面的重要作用。

     （一）公共事业理论与私人权力规制的起源

     公共事业是为了公共利益而进行的经济和公司监管，公共事业理论作为现代商业监管理念，主要源于19世纪末20世纪初国家对私人权力的规制。从美国内战之后到罗斯福新政这段时期是美国私人权力急速扩张的时期，作为私人权力实体的企业对经济发展和政治民主造成了双重威胁。铁路作为那个时代最引人注目的公共服务形式，以其全国性的规模和范围改变了美国经济和监管的面貌，与铁路相关的监管问题直接催生了现代公用事业理念，标志着“现代政府对企业的监管”，是当今广泛的公共事业控制系统的先驱。20世纪初，越来越多的法律和经济学家开始将大企业日益增长的经济力量视为美国权力不平衡的宪法问题，代表人物罗伯特·黑尔（Robert Lee Hale）指出，这些新形势的“私人政府”（Private Government）与“公共政府本身”一样，能够行使社会力量、威胁并摧毁自由。面对企业强大的私人权力，无论是法学家和经济学家还是普通民众，都力图借助法律和政府实现对美国经济的公共控制，以实现对私人权力的有效制衡和监管。

     公共事业理论不仅仅是一个法律学说或一个改革雄心，相反，公共事业的力量和历史意义来自它深入美国法律和政治经济体系核心的方式。从美国内战之后到罗斯福新政这一时期，政府扩大了对社会发展的整体控制，开创了一系列举措，标志着美国政府与企业关系的新时代。这些举措包括：联邦银行法；所得税法、公司税法和其他联邦税收法规；联邦食品、药品、肉类和麻醉品法；联邦劳工法，包括雇主责任法、童工法以及各种公共工程、安全和检查法；新的商标、版权和破产立法；公共卫生服务机构的设立；一系列园艺和农业联邦法规；某些关于不道德商业行为的联邦法规，包括《白奴法案》和《韦伯-肯扬法案》；航运委员会法；联邦良好道路法。通过这种方式，公用事业超越了铁路、电报和公用事业线路等所谓的自然垄断，而是涵盖了几乎无穷无尽的经济活动，包括快递服务、石油和天然气管道以及出租车和运输线等。

     在这些活动中，法律规定了公共承运人的合理义务，包括必须为所有人提供服务、提供足够的设施、收取合理的费率、不得有任何歧视等，这同时赋予了政府为公共福利对私人权力进行监管的权力。正因为如此，公共事业理论逐渐发展为以公共利益为目的的更加广泛的现代政府监管的理论基础。

     （二）公共事业理论的适用条件与制度供给

     公共事业理论适用于私人实体所生产的商品或提供的服务属于社会必需品的基础设施，通过改变公司结构或通过对公司本身的监管来确保私人实体为公共利益而努力。具体而言，私人实体所提供的商品或服务构成“基础设施”需要满足以下条件：第一，提供具有规模效应的商品和服务，这种商品或服务具有非竞争性和非排他性，如道路桥梁、水电通信等；第二，所提供的商品或服务是人们开展下游经济社会活动的必需品，基础设施商品充当了一系列活动、商品和服务的资源输入，必须对其进行公共管理，以平等获取和不歧视的原则向所有人开放，最大程度地利用这些资源；第三，如果以某种方式限制人们对这些商品或服务的使用，则使他们处于潜在的从属、被剥削或脆弱状态，从而产生严重的不平等现象。这种基础设施的概念使我们超越单纯的“大”而对私有权力有了更加动态和细微的了解，公司规模或市场份额不是问题的关键，关键是商品或服务本身的性质以及提供者通过对商品的控制施加不当影响的能力。

     以此为标准，超级平台及其所垄断的数据资源构成新时代的基础设施，应当将其作为公共事业进行管理。首先，平台经济是典型的规模经济，数据具有典型的非竞争性和非排他性；其次，超级平台及其所垄断的数据是开展下游经济社会活动的必需品，数据是数字时代驱动创新的资源输入；最后，如果限制人们使用作为电商基础设施的淘宝或作为社交基础设施的微信等，将产生严重的不平等现象，使人们处于被动的脆弱状态。

     公共事业理论为规制作为基础设施的私人实体提供了理论工具包，主要包括：第一，结构性隔离，要求提供基础设施产品或服务的企业进行结构性隔离，限制并购以及不同业务的混合，使其专注于所提供的核心社会功能，如要求提供运输服务（如铁路）的公司不能控制其他相关服务以及邻近行业（如煤炭生产）；第二，施加公共义务，要求提供基础设施产品或服务的企业履行特定的公共义务，如要求铁路运输公司承担“公共承运人”的特殊义务，向所有乘客提供服务，不得歧视，并提供公平合理的价格；第三，提供公共选择，设置关键产品或服务的国家特许提供者，与市场上的私人提供者竞争，在极端情况下可能将国家设置为商品或服务的唯一提供者。

     本文旨在超越事后问责的单一视角，建立贯穿“事前—事中—事后”的动态监管问责制，包括事前的公共义务设定、事中的动态监测和问责点查找，以及事后的问责与责任承担等。

     （一）超级平台数据垄断的事前监管：结构性规制与公共义务设定

     对超级平台数据垄断的法律规制是当前世界各国面临的共同议题。由于经济背景的差异，各国采取的监管策略有所不同，但均已认识到对超级平台进行事后的反垄断法规制无法满足监管要求，亟需引入事前监管机制。公共事业理论提供了对超级平台数据垄断进行事前监管的方法工具，可以在保持超级平台数据规模效益的同时，限制超级平台滥用数据优势。

     1.超级平台数据垄断的结构性规制

     根据公共事业理论，可以通过对提供基础设施服务的企业进行结构性规制，达到对超级平台数据垄断规制的目的。对超级平台数据垄断进行结构性规制分为两种方式：一种比较激进的方式是利用拆分、剥离等手段对同时拥有平台业务和自营业务的企业进行结构性分离。美国众议院司法委员会2021年6月发布的法律议案《终止平台垄断法案》（Ending Platform Monopolies Act）即采用了拆分、剥离等结构性手段，要求相关平台的经营者剥离与平台功能利益冲突的自营业务；于同日发布的《平台竞争和机会法案》（Platform Competition and Opportunity Act）则明确禁止能够强化自身市场主导地位的企业并购，以防止数据集中。

     另一种相对温和的方式是通过技术和法律手段实现平台业务数据和自营业务数据的分离。欧盟2020年12月发布的《数字市场法案》即采用了这种监管方式，禁止超级平台将用户个人数据与通过其他应用程序获取的数据或从第三方收集的数据进行交叉使用。从当前的法律议案来看，美国和欧盟采取了不同的结构性规制范式，究其原因，主要是美国和欧盟在政策目标和政策资源上的差别。欧盟的大型平台企业主要来自美国，欧盟实际上没有能力实施拆分、剥离等强硬的结构性干预方式，只能退而求其次，尽可能降低外国平台对本地经济的负面影响；而美国拥有世界上最主要的几大科技公司，其监管目标是恢复开放的市场结构和公平的市场竞争环境，既有能力也有实力对科技巨头实施结构性干预。

     2.超级平台数据垄断应承担的公共义务

     根据公共事业理论，提供基础设施服务的企业应当承担一定的公共义务，包括消极义务与积极义务。首先，为了防止超级平台利用数据优势进行歧视性行为或不公平做法，超级平台应当承担禁止“自我优待”和“用户锁定”等消极义务。超级平台垄断数据资源，获取前所未有的市场洞察力，对竞争对手实施歧视性行为，严重破坏了数字市场的公平机制，因此，要求超级平台承担禁止“歧视性行为”和“自我优待”，几乎成为世界各国或地区共同的选择。欧盟《数字市场法案》明确禁止作为数字守门人的超级平台在搜索排名等方面进行“自我优待”，同时禁止“用户锁定”。美国众议院司法委员会发布的《美国选择和创新在线法案》则更进一步对超级平台的歧视性行为进行了全面禁止。该法案明确规定相关主导平台的以下行为属于违规行为：平台经营者将自身的产品、服务或业务线优于平台用户的产品、服务或业务线；平台经营者排除或损害平台用户的产品、服务或业务线；以购买或使用平台运营商提供的产品或服务作为业务用户进入平台的条件；限制或阻碍业务用户在平台上向平台用户传递信息或提供超链接以促进业务交易；在搜索排名等任何用户界面上优待平台运营商自己的产品、服务或业务；干扰或限制商业用户对其商品或服务的定价等。

     其次，超级平台还应承担促进数据共享的积极义务，包括促进数据可携、数据访问、互操作性等。数据蕴含的巨大价值，决定了数据的公共价值属性。超级平台垄断数据资源严重影响下游商品或服务的提供，因此，超级平台除应承担禁止歧视、禁止用户锁定等消极义务以外，还应承担促进开放与共享的积极义务。我国已经在积极推进个人数据共享和政府数据开放，但是作为数据驱动创新之核心的企业数据，尤其是超级平台数据，基本处于封闭状态，对数字经济发展造成了极大的阻碍。欧盟《数字市场法案》要求数字守门人确保业务用户和最终用户的有效数据可携，并且要求数字守门人向业务用户免费提供其在使用平台服务过程中所产生数据的访问和使用功能。美国众议院司法委员会2021年6月发布的法律议案《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》（Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act，又被称为“ACCESS法案”），也对数据可携和互操作性作出了规定。根据该法案，超级平台需要保证平台上用户的数据可携，提供透明的、可供第三方使用的界面，保证用户安全地将其数据转移到其他平台上，并实现与其他平台的互操作性。如果超级平台不能满足以上标准，并试图借此来对其竞争对手施加影响，将被认为实施了《联邦贸易委员会法》中所规定的“不公平竞争行为”而违法。《美国选择和创新在线法案》在对平台歧视性行为的禁止中，第（1）（6）（9）项分别认定以下行为属于违法：限制或阻碍业务用户访问与平台运营商自身产品、服务或业务相同的平台、操作系统、硬件和软件功能的互操作性；限制或阻碍业务用户在平台上向平台用户传递信息或提供超链接以促进业务交易；限制或阻碍业务用户与任何产品或服务的互操作性或连接。

     （二）超级平台数据垄断的事中监管：义务合规审查与替代性惩罚

     超级平台数据垄断的事中监管旨在对超级平台事先的结构性义务和行为性义务进行合规审查，并对违反合规义务的超级平台施以替代性惩罚。根据以上事前监管框架，除了对超级平台进行拆分和剥离外，义务合规审查至少要审查以下几点：第一，超级平台是否将其平台业务与自营业务相分离，是否履行禁止未经授权访问其业务用户数据等禁止性义务；第二，超级平台的企业并购是否合理，是否会加强数据集中，强化其市场主导地位；第三，超级平台是否履行了禁止性的消极义务，如是否对自营业务进行了自我优待，是否有干扰或限制商业用户定价等歧视性行为；第四，超级平台是否履行了数据共享的积极义务，如是否保证了用户的数据可携、数据访问和互操作性等。

     替代性惩罚是相对于事后的反垄断执法惩罚而言的，是指监管机构对违反合规义务的超级平台施以罚款、赔偿、恢复原状、没收违法所得等惩罚性措施，以纠正超级平台违反合规义务的行为后果，并对违反合规义务的企业进行合规指导，引导其自觉遵守合规义务。与事后的反垄断处罚相比，替代性惩罚具有及时性和引导性，立法实践中，无论是欧盟还是美国都规定了超级平台违反合规义务的替代性惩罚措施。欧盟《数字市场法案》第26条规定，对于数字守门人不遵守相关规定，综合考虑其严重性、期限、重复性，可以对其处以不超过上一财政年度总营业额10%的罚款。美国相关法案也规定了违反合规义务的替代性惩罚，以《美国选择和创新在线法案》为例，该法案规定违反合规义务的企业将承担该企业上一财政年度在美国总收入15%的罚款，或在非法行为期间受非法行为影响或成为非法行为目标的任何业务部门美国收入30%的罚款。

     （三）超级平台数据垄断的事后监管：市场结构理论下的反垄断法规制

     超级平台数据垄断的事后监管是指运用反垄断法实现对数据垄断的事后监管。通过本文第二部分的论述可知，集中关注“消费者福利”或“价格理论”的反垄断理论无法识别并规制互联网平台的垄断行为，亟需对数字时代的反垄断法进行理论革新。通过追溯反垄断理论的历史可以发现，在20世纪70年代芝加哥学派取得主流地位之前，占据主导地位的是市场结构理论，该理论构成了法院阻止横向合并和纵向整合的主要理论工具。根据市场结构理论，由诸多中小型公司主导的市场竞争力优于由少数大型公司主导的市场，因为垄断的市场结构使占主导地位的企业获得相对于消费者、供应商和工人等更大的权力，使其更容易进行价格操纵、市场分割、默契合谋等排除限制竞争的行为。

     历史总是惊人的相似。在20世纪70年代芝加哥学派勃然兴起之际，芝加哥学派代表人物罗伯特·博克被认命为副检察长，有力地推动了芝加哥学派的理论观点转变为当时的政府执法和司法。约半个世纪后的当下，作为新布兰代斯学派代表人物的莉娜·可汗被认命为联邦贸易委员会主席，这也必将推动新布兰代斯学派的复兴以及政府执法和司法的转变。事实上，我们已经明显地看到了这种转变：2020年底，美国联邦贸易委员会联合多个州的检察长对科技巨头提起反垄断诉讼；2021年6月，美国众议院发布多项针对科技巨头的法律议案。

     莉娜·可汗在其《亚马逊的反托拉斯悖论》一文中对芝加哥学派的“价格理论”进行了集中批判，指出分析竞争过程和市场结构比衡量消费者福利更能洞察竞争状态。分析市场的基本结构和动态不是将竞争与一系列狭隘的结果联系起来，而是检验竞争过程本身，如果不考虑企业的结构及其在市场中所扮演的结构性角色，就无法完全理解公司的权力及其潜在的反竞争性质。正如罗斯福总统在一次国会演讲中所说：“自由竞争的实施是企业所能期待的最低限度的监管。”数字时代，恢复自由竞争的市场环境需要考量一系列评估市场结构的因素，以评估市场竞争状态或审查相关企业是否获得了扭曲竞争结果的足够权力，这些因素包括市场进入壁垒、利益冲突、守门人或瓶颈的出现、数据的使用和控制、议价能力的动态性等。新布兰代斯学派对反垄断法市场结构理论的复归，有助于有效识别超级平台滥用市场支配地位的垄断行为，进而藉由对超级平台的反垄断法规制达到超级平台数据垄断规制的目的。

     另外，对超级平台数据垄断进行法律规制，需要跳出单一监管的路径依赖，整合反垄断与数据保护的监管工具。数据垄断造成的超级平台与消费者、广告商、零售商等的信息不对称，同时威胁到自由竞争和用户隐私，引起了竞争和隐私的监管重叠问题。既往研究与监管习惯将竞争和隐私作为不同的目标，将两者相分离，造成了一定的困境。在没有有效竞争的情况下，消费者没有替代选择，数据寡头以“低于竞争水平的隐私保护，收集高于竞争水平的个人数据”，降低隐私保护标准，实施不透明的隐私政策，甚至故意阻碍隐私增强技术服务的发展。为了向前迈进，隐私保护部门和竞争管理部门需要共同协作，整合竞争与隐私的监管政策，共同确定数据垄断的技术和政策解决方案。这可能意味着，企业间的个人信息保护合谋与超级平台的个人信息剥削被视为新型垄断行为，数据驱动型集中的损害分析更多关注个人信息的损害。

     数据作为生产要素，只有开放与共享才能创造更多价值。超级平台垄断数据资源，不仅破坏了公平竞争的市场环境，而且打破了整体性的数据共享格局，阻碍了数据共享空间的构建。我们不能只要求个人共享数据、政府开放数据，却任由企业尤其是超级平台垄断数据资源。对超级平台数据垄断进行法律规制，公共事业理论与反垄断法提供了两种不同的思路。公共事业理论并非对反垄断法的替代，而是对反垄断法的有效补充，两者是互补的、并行的关系。在公共事业理论与反垄断法的双重规制路径下，可以超越事后问责的单一视角，建立贯穿“事前—事中—事后”的动态监管问责制，以实现对超级平台数据垄断的有效规制，促进数据开放和共享，助力实现数据要素的高效配置。

付新华：《论超级平台数据垄断的法律规制》，《学习与探索》2022年第2期，第63—71页。