上诉人山东华盛特克科技有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人丛某挂靠经营合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由丛某承担。事实和理由：一、一审查明事实不清，丛胜一审提交的证据无法达到高度盖然性的要求，无法证明丛某的诉讼请求。1.丛某要求我公司返还丛某工程款197951.11元，也就是说丛某应该证明丛某作为主体承接了多少工程，工程造价是多少，剩余多少未支付?而丛某根本未提交此类证据。2.一审判决认定：“2011年5月18日至2015年4月29日期间，董玮作为华盛公司法定代表人在上述协议乙方处签字盖章确认”，实际上，从证据表面显示一审认定是错误的，在此期间还有牛军光在法定代表人签字处的签字，且董玮的签字也不真实。3.丛某主张与我公司系挂靠关系（略）二、一审程序违法。本案的审判员在本案中根本未参与庭审，在本案的审理过程中从未参与过，所有的审判活动均由法官助理主持；据我公司了解，法官助理是由济南市槐荫区人民法院调到一审法院，本案一审的时间2021年4月26日，我公司认为有可能法官助理在主审此案时手续也未办理完毕。丛某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。（略）6.由济南市市中区人民法院、济南市槐荫区人民法院撤诉裁定书及转账支票复印件，足以证明华盛公司起诉绿地地产（济南）有限公司（以下简称绿地地产公司）、山东绿地泉控股集团股份有限公司（以下简称绿地泉公司）两家企业后，因该两家企业联系我同意付款，华盛公司亦配合撤诉的事实，亦能证明本案所涉款项的支票，系由绿地地产公司联系并交付给我，再由我交付给华盛公司，待支票存入华盛公司账户后，再支付给我，其中两张转账支票因是华盛公司盖章后，由我去银行办理的存入手续。因此本案所涉款项理应为我所有，华盛公司作为被挂靠的公司，只是向付款方出具收款收据，支票加盖财务章。华盛公司提出的原审笔误、诉讼费分担、山东百旺安装装饰有限公司（以下简称百旺公司）地位等观点，无非就是想混淆视听，对案件事实的认定毫无意义，纯属缠诉，恳请二审依法驳回，不予采信。丛某向一审法院起诉请求：1.判令华盛公司返还我不当得利款197951.11元；2.判令华盛公司以所欠不当得利款197951.11元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向我支付自取得上述不当得利款之日起至实际返还之日止的利息；3.判令华盛公司配合我出具收据，收取属于我的工程尾款18661.26元；4.案件受理费由华盛公司承担。诉讼中，丛胜将第一项、第二项诉讼请求变更为：1.判令华盛公司返还我工程款197951.11元；2.判令华盛公司以所欠工程款197951.11元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向我支付自取得上述工程款之日起至实际返还之日止的利息。一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：第一、丛胜与华某公司是否存在挂靠关系。第二、华盛公司是否应当返还丛某工程款。第三、华盛公司是否应当支付丛某所欠工程款的利息。第四、华盛公司是否应当配合丛某出具收据，收取属于丛某的工程尾款18661.26元。关于争议焦点一，丛某与华盛公司是否存在挂靠关系。丛某主张双方虽未签订书面挂靠协议，但已达成口头挂靠合意，丛某以华盛公司名义对外承接消防工程，向华盛公司交纳挂靠管理费及承担税费，其他收益由丛胜所有，双方自2007年初至2015年左右合作，形成了事实上的挂靠关系，且该口头挂靠协议已经解除。华盛公司对此不予认可，认为双方系分包关系，而非挂靠关系。一审法院认为，双方虽未签订书面挂靠协议，但根据丛某提交的15份消防报警工程协议书、NO.2034603收据、支票复印件3份、相对应的质保金收据及张某某的证人证言、华盛公司提交的《承诺书》，上述证据能够形成完整的证据链，足以证明双方存在挂靠关系。华盛公司虽抗辩称双方系分包关系，但未提交相应证据证明，故对其该抗辩意见，不予采纳。综上，认定丛某与华盛特克公司之间存在挂靠关系。关于争议焦点二、华盛公司是否应当返还丛某工程款。丛某称本案主张的工程款均为质保金，主张华盛公司仅支付其质保金100000元，尚欠197951.11元未支付。华盛公司对此不予认可，认为其已付清丛某所有工程款，有《承诺书》可以证明。一审法院认为，丛某提交的证据十三收据上收款事由均注明“质保金”，后备注合同编号，收据载明的金额总数与丛某提交的证据三支票上载明的金额总数能够相互对应。扣除华盛公司已支付的100000元，即为本案丛胜主张的工程款数额。华盛公司虽主张已付清丛某所有工程款，但未提交转账凭证及收条等原始支付凭证予以证实，丛某亦不予认可。承诺书虽载明上述工程结算情况已结清，华盛公司支付材料、设备款及人工费情况已全额支付，但该承诺书于2016年3月14日出具，丛某提交的支票及质保金收据时间均发生于2020年，显然，丛某在本案中主张的款项发生于承诺书出具之后，故对华盛公司关于已付清所有工程款的抗辩意见，不予采纳。关于挂靠管理费及税金，因双方均未提交证据证明，不予处理。综上，对丛某要求返还工程款（质保金）197951.11元的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点三、华盛公司是否应当支付丛某所欠工程款的利息。华盛公司自发包人处取得涉案工程款后，未及时向丛某支付，确给丛某带来了资金占用期间的利息损失，丛某主张自华盛公司取得上述工程款之日（即2020年4月8日）起计算利息，但鉴于双方未就工程款的支付时间作出明确约定，且华盛公司对丛某提交的与董玮的短信记录真实性不予认可，该短信记录涉及案外人，丛某亦未提交其他证据证明在本案起诉前向华盛公司主张过权利，一审法院确定，华盛公司应以197951.11元为基数，自本案起诉之日即2021年2月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向丛某支付利息。超出部分，不予支持。关于争议焦点四、华盛公司是否应当配合丛某出具收据，收取属于丛某的工程尾款18661.26元。诉讼中，丛某陈述要求华盛公司配合丛某出具收据是指因交款单位多了一个泉字，导致绿地泉公司未接收该收据，亦未支付相应款项，现要求华盛公司重新出具一份新的收据，将交款单位进行修改，其他内容不变；要求华盛公司收取属于丛某的工程尾款18661.26元是指华盛公司出具正确收据后交给丛某，由丛某携该收据向绿地泉公司开具支票，丛某将支票交由华盛公司，后华盛公司将支票对应款项支付给丛某，数额以收据上的数据为准。一审法院认为，华盛公司的该项诉讼请求不明确，且涉及案外人的权利义务，双方可自行协商，本案中不予处理。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、华盛公司于判决生效之日起十日内返还丛某工程款（质保金）197951.11元；二、华盛公司于判决生效之日起十日内支付丛某利息（以197951.11元为基数，自2021年2月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回丛某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2275元，由华盛公司负担。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。丛某提交十三份安装费的结算单与安装费用表，拟证明丛某就涉案工程投入的人财物与华盛公司之间是挂靠经营关系，有权利向作为被挂靠企业的华盛公司主张本案的款项。华盛公司认为丛某提交的上述证据不属于新证据，法庭不应该接受这些证据。从证据的形式上来看属于单方制作的表格，华盛公司不予认可。丛某提交的证据也无法达到证明目的，在一审期间华盛公司也认可丛某这些工程，只是对丛某陈述的挂靠关系不予认可。丛某提交的安装费的结算单与安装费用表欲证明其与华盛公司系挂靠经营关系，但仅从上述证据不能得出该挂靠经营关系，故对丛某提交的证据的证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华盛公司主张一审法官未参加庭审，未提交有关证据。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是丛某与华盛公司系挂靠经营关系还是分包关系。如果系挂靠经营关系,表现为丛某以华盛公司的名义对外施工,所有的工程款均由丛某享有,丛某向华盛公司交纳管理费。如果系分包关系,表现为华盛公司将其承包的工程分包给丛某施工,华盛公司享有总承包的合同价款,华盛公司依据其与丛某之间的分包合同,将工程款支付给丛某,华盛公司支付给丛某的款项应少于总包的款项。本案丛某与华盛公司虽然未签订书面合同明确系挂靠经营关系还是分包关系，但丛某持有其施工的工程的合同原件，即华盛公司与发包单位签订的合同由丛某持有，华盛公司向丛某出具编号为NO.2034603《收据》载明丛某向华盛公司交款5万元，如果系双方系分包关系，丛某承包华盛公司的工程，一般是发包方华盛公司向丛某支付工程款，现系丛某向发包方支付5万元，显然与分包关系不符，且华盛公司也不能解释具体收取丛某的5万元系因何而收。再结合丛某向华盛公司出具的《承诺书》的内容及华盛公司亦将其后收取的质保金转交给了丛某，如果双方系分包关系，华盛公司应提交总工程款的数额、其与丛某约定的分包工程款的数额，在华盛公司未提交证据证明其与丛某之间系发包关系的情况下，一审判决依据案件事实，认定二者之间系挂靠经营关系，并判决华盛公司支付工程款，符合客观事实，本院予以维持。华盛公司未向丛某及时支付剩余的工程款，一审判决华盛公司承担利息亦符合法律规定。即使挂靠经营合同无效，也不能免除华盛公司应承担的利息损失的民事责任。一审法院系按照丛某提起的工程款本金197951.11元加上一审诉讼请求第三项18661.26元收取的诉讼费，现一审法院驳回了18661.26元的诉讼请求，该部分诉讼请求产生的诉讼费应由丛某承担。虽然华盛公司主张一审法官未参加庭审，但其并未提交有关证据，对其主张的一审程序违法的诉讼请求，因证据不充分，本院不予采信。综上，华盛公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一审案件受理费4549元，减半收取为2274.5元，由丛某负担145元，由山东华盛特克科技有限公司负担2129.5元。二审案件受理费4259元，由山东华盛特克科技有限公司负担。 往期文章：律师被法院罚款后举报法院不立案的背后：双方都不能输的“志在必得”
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