《中国法律评论》2020年第4期

卷首语

王贵国：后新冠国际秩序与中国角色

专论：新冠疫情下的国际法与国际秩序

凌兵：国际组织的争端解决机制——对国际法院管辖权的考察

何志鹏：非常时期的国际法价值——困顿与突破

沈伟：民粹国际法和中美疫情法律之困

思想

季卫东：议论的法社会学：溯源与创新

郑戈：再问法学是一门社会科学吗？——一个实用主义的视角

侯猛：实证“包装”法学？——法律的实证研究在中国

程金华：科学化与法学知识体系——兼议大数据实证研究超越“规范vs. 事实”鸿沟的可能

桑本谦：从冲突到和平：产权的起源

张琪：涉家暴离婚案件司法裁判中的女性经验书写

影像

西南政法大学：薪传七秩　生生不息——西南政法大学建校七十周年

批评

陈璇：不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力

雷磊：寻找“新样式”的法哲学——阿道夫·默克尔的一般法学说述略

刘权：行政裁量司法监督的法理变迁——从《自由裁量及其界限》谈起

王绍喜：司法案例的法理表达及其可能性——评苏力教授《是非与曲直》

策略

周伟：完善全国人大专门委员会设置的宪法思路与展望

程琥：民法典时代的行政法: 挑战与回应

范忠信：家法人制的公私法基石意义与民法典的中国文化升华

李静：后位继承制度的独特作用和比较优势

卷首语

本期卷首语《后新冠时期国际秩序与中国角色》，由第十三届全国政协委员、浙江大学国际战略与法律研究院院长王贵国教授撰写，在梳理当代国际秩序源流、特点和挑战的基础上，分析新冠肺炎疫情对现在国际秩序的冲击，指明我国在其中应扮演的角色和采取的对策。 

专论

新冠疫情下的国际法与国际秩序

仍在全球横行肆虐的新型冠状病毒肺炎，已经并仍将对各国内部治理秩序及国家间关系产生巨大的冲击。这是一个非常时期，许多问题的不可预见性、不确定性，提示人类社会也许正面临一次难以预测的大转折；这是一个艰难时期，疫情对我国推进改革开放和国家治理体系、治理能力现代化建设带来极大挑战。

当此之际，法律界同仁以法学的视角，专业分析疫情对国际秩序的冲击与影响，系统研究应对危机的政策与法律措施，恰是一个贡献智慧的历史性时刻。当下，中国对于滥诉、攻击等的批判不应该停留在舆论战上，必须从专业的角度，冷静、理性、公正地分析诉讼涉及的法律问题，让法理思维和准确、专业的法律语言，成为“中国表达”的主旋律，成为“中国声音”的有效基调。

鉴于此，本期专论栏目邀请深研国际法律问题的著名学者：澳大利亚悉尼大学法学院凌兵教授、吉林大学法学院何志鹏教授和上海交通大学法学院沈伟教授，从国际法学角度探求我国应对新冠疫情国际挑战的法律之策。

澳大利亚悉尼大学法学院凌兵教授撰文《国际组织的争端解决机制——对国际法院管辖权的考察》。通过国际司法机构进行有关新冠疫情的追责，主要依据是国际组织宪章规定的争端解决机制。本文梳理了国际组织争端解决的四种模式，考察国际法院行使管辖权的条件和界限。以世卫组织为示例，结合国际法院判例，包括2020年判决的“民航理事会上诉案”，文章对国际法院管辖权涉及的五大问题进行分析，包括争端的存在、争端的定性、诉前谈判、国际组织机关的角色和其他争端解决方式的选择。对利用国际组织争端解决机制处理国家间复杂争端的法律与政治意义，文章做了初步的评析。

吉林大学何志鹏教授撰文《非常时期的国际法价值——困顿与突破》。在国际事务遇到困境的时候，国际法的价值问题突出水面。从法理学的维度看，公正、效率、秩序、自由等主流公认的法律价值之间存在内在的张力，在国际法的二元结构中尤其显出解读与应用困难。故而，具有调和性质的“合作”有望成为国际法的独特价值。而当各国遇到自然或者社会风险之时，合作经常被弃之不顾。为了改变国际社会合作不足、竞争有余的状况，有必要在思想制度各个层面注入合作的精神和规范，推进国际合作机制的进一步增强，以改进国际治理的质量和水平。

上海交通大学法学院沈伟教授撰文《民粹国际法和中美疫情法律之困》。新冠疫情不但没有推进国际合作机制，相反加速和恶化了去全球化的进程。中美两国关系在疫情中进一步偏离合作轨道，不仅没有因为《中美经贸协定》（第一阶段）的签署，中美贸易摩擦的缓和而得到舒缓，反而因为新冠疫情更为紧张。中美贸易摩擦、中美疫情之困，以及全球公共卫生治理体系面临的困境有重要的时代背景，全球一些重要国家受到民粹主义影响，对内对外政策出现偏执、反智和反技术的特征。民粹主义影响下的国际法、国际关系和国际治理面临重大挑战，显示出逆全球化和弱化国际合作机制规则的走向。

思想

议论的法社会学：溯源与创新

季卫东，上海交通大学凯原法学院教授，中国法与社会研究院院长

摘要：

本文从结构—功能范式的自创生转向的角度考察了社会系统理论从行为到沟通的演变，揭示了语言社会学派崛起的重要意义。通过卢曼改变对法律推理中利益衡量的态度以及提出“他者指涉”概念等学说修正的动向，发现法律议论形成双重结构的必要性和现实可行性，并认为他者指涉以及参照环境进行的语言博弈或许使法律系统远离平衡态，在这种场合有可能导致制度创新。在这里，秩序的反转图形以及第三方评判机制的合理设计具有决定性意义。为此，我们需要在不断生成的社会系统、不断建构的法律秩序的视野里重新探索法社会学的研究范式，把程序指向的法律议论作为切入点和基础。

再问法学是一门社会科学吗？——一个实用主义的视角

郑戈，上海交通大学凯原法学院教授

摘要：

法律是一种社会事实，同时又是一种按照人的主观意图来调整社会事实的规范。以法律为研究对象的法学也同时具有这两种形态：一种是将法律作为一种社会事实来加以观察和描述，是为社科法学（或采用外部视角的法学）；另一种是将法律作为一种逻辑上自洽且完备的规范体系来加以解释和分析，是为法教义学（或采用内部视角的法学）。本文以借鉴自波斯纳的实用主义方法来分析两种法学研究方法的社会语境和功能，强调理解法律与在法律中行动密不可分，一个社会的生存现实决定它的法律，而法学家创造关于法律的理论。如果这种理论能够反映这个社会的现实，包括这个社会形成自身稳定秩序的规范事实和这个社会中的人民追求美善生活的价值事实，那么它便能够成为对这个社会有用的理论。从这个意义上讲，法律是被逻辑规整过的经验，也是一种被经验浸润过的逻辑。与这种法律相契合的法学既是一种用逻辑来规整经验的规范科学，也是一种用经验来滋养逻辑的社会科学。

实证“包装”法学？——法律的实证研究在中国

侯猛，中国人民大学法学院教授

摘要：

法律实证研究在中国已经初具规模，但“法律实证”一词容易产生混淆，应当减少使用频次。在法学研究中，法律实证研究可以直接和更多使用简称“实证研究”或“经验研究”、“定量研究”或“定性研究”，从而最大限度避免语言混乱。在用语正名之后，就可以细致甄别哪些研究并非法律的实证研究，明白什么是好的实证研究，从而助力形成中国法律的实证研究传统。

科学化与法学知识体系——兼议大数据实证研究超越“规范 vs. 事实”鸿沟的可能

程金华，上海交通大学凯原法学院教授、中国法与社会研究院研究员

摘要：

在人类历史上，存在两种法律规范体系和法学知识体系的“科学化”路径：以“体系化”为核心目标的内部科学化路径和以“客观性”为基本特征的外部科学化路径。这两种科学化路径造就了原本应该是个整体的法律规范体系/法律知识体系的分割，以及“规范vs. 事实”的知识鸿沟。在信息化时代出现的大数据法律量化实证研究提供了整合规范体系/知识体系的新科学方法，以及弥补“规范 vs. 事实”知识鸿沟的新可能。我们应当探索并建构一种符合这种新方法的法学知识生产和再生产新模式。

从冲突到和平：产权的起源

桑本谦，中国海洋大学法学院教授

摘要：

关于产权的起源， 社会科学家和生物学家已有很多讨论。整合这些讨论，取长补短，可以提出一个关于产权起源的更为逼真的解释框架。人类制度体的逻辑源头应该是一份最小规模的双边和平合约，双边合约扩展到多边合约，就会形成和平规则，产权就是和平规则项下的制度果实。划定产权边界会遵循“实力界定权利”的丛林法则，而盘踞者相对于闯入者的先天优势，使先占成了获得产权的依据。

涉家暴离婚案件司法裁判中的女性经验书写

张琪，吉林大学法学院博士研究生

摘要：

女性作为家庭暴力最主要的受害者，其经验在司法裁判中往往被忽视，在司法裁判中书写女性经验不仅是基于弥补立法与司法局限性的需要， 也是对女性人权的充分保障。女性经验的书写应当把握两个重点，一是女性作为经验叙述者的主体地位不可剥夺，二是法官作为知识生产者的地位不可忽视。作为经验书写的主体应当在实践中通过平等观及个人叙事的转向，尊重女性多样性的经验，防止本质化的个人叙事。

影像

本期影像题为《薪传七秩  生生不息——西南政法大学建校七十周年》。西南政法大学是新中国最早建立的高等政法学府，是改革开放后国家首批重点大学。建校七十年来，一代代西政人负重着西政的负重、艰难着西政的艰难、幸福着西政的幸福、梦想着西政的梦想，培养了三十余万优秀学子，为我国法治建设做出了重要贡献。

批评

中国人民大学法学院陈璇副教授撰文《不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力》，针对中国刑法学者在评判犯罪论体系的优劣时，缺少对实践技术和目的理性这两方面标准进行有意识的区分，作者关注二者之间的冲突，并对其深层次的成因展开分析，指出从根本上消解二者之间的张力，应当成为未来我国犯罪论体系研究关注的课题。

中国政法大学法学院雷磊教授撰文《寻找“新样式”的法哲学——阿道夫·默克尔的一般法学说述略》，对德国刑法和法哲学家阿道夫·默克尔创立“一般法学说”进行梳理，对该学说的定位和任务、内容体系和默克尔的学说贡献进行了清晰的总结。

中央财经大学法学院刘权副教授撰文《行政裁量司法监督的法理变迁——从〈自由裁量及其界限〉谈起》，知名日本法学家田村悦一所著的《自由裁量及其界限》，对于把握行政裁量司法监督界限的脉络具有重要价值。从裁量不予审理，到裁量界限论，再到裁量的类型化审查，展现了国家权力间关系的复杂变化。对于司法控制行政裁量的限度，还远未达成共识。我国行政机关对诸多事项都具有巨大的裁量权，如何有效完善司法监督，又不至于过度侵犯行政判断余地，值得进一步探索。

天津大学法学院国家制度与国家治理研究院王绍喜研究员撰写《司法案例的法理表达及其可能性——评苏力教授〈是非与曲直〉》，围绕苏力教授《是非曲直》一书展开评论，在肯定苏力研究的价值和意义的同时，指出其在事实分析中的问题，以及在案件说理中的问题，认为其实用主义方法论主张不能形成融贯的理论体系。

策略

四川大学法学院周伟教授撰文《完善全国人大专门委员会设置的宪法思路与展望》，回顾全国人大专门委员会设置的历史沿革、现状、必要性等，在此基础上提出完善全国人大专门委员会设置的思路。

北京市第四中级人民法院程琥副院长撰文《民法典时代的行政法：挑战与回应》，在民法典颁布实施背景下讨论行政法所面临的挑战和回应，指明行政法的发展方向和主要任务。

杭州师范大学范忠信教授撰文《家法人制的公私法基石意义与民法典的中国文化升华》，为全面落实“依法治国”，国家立法应全面厘定家庭的法律关系主体角色，应将其厘定为公法和私法上的自治性法律主体（集体），同时应通过《民法典》完善重振“家庭的社会功能”特别是法律关系主体功能，使家成为人民自由权利实现和保障的最便利助力机制。

华北科技学院文法学院讲师李静撰文《后位继承制度的独特作用和比较优势》，认为我国民法典虽然没有引入后位继承制度，但该制度建立有其必要性，着重研讨其独特作用和比较优势，提出建立和完善后位继承制度的建议。

《中国法律评论》

2020年第4期（总第34期）