《华东政法大学学报》2022年第1期要目

要目

论数字行政法

——比较法视角的探讨

于 安 清华大学公共管理学院教授，法学博士

目　次

一、数字行政法的兴起背景

二、数字行政法的形成条件

三、向数字行政法的转型

四、数字行政法的系统化

五、未完的结语

摘　要　数字行政法的演化和形成是行政法发展史上最重要的一次变迁。人工智能自动化行政决策与行政裁量合法性的冲突，信息化无形财产与现行行政规制制度的矛盾，典型地体现着数字化对当代行政法核心结构的挑战和数字行政法的转型特征。基于数字化的新产业革命和行政组织及其行政范式的变革为数字行政法的兴起提供基本背景。数字政府的规模、网络新时空和个人信息保护制度为数字行政法的形成提供了基本条件。 

关键词　数字化　行政法　行政裁量　行政规制

目　次  

一、引言：超越数据界权的问题意识

二、数据界权的内外视角

三、数据处理的公法审视

四、数据处理的双重公法构造

五、结语：促进数据要素的有序流动

摘　要　数据财产权益如何界定是一个备受关注的立法难题。关于数据界权的讨论，在其权益构造上歧见丛生，在其权益基础上又含混不清或似是而非。贸然推动数据要素确权立法，可能不利于数据的公平获取使用。基于控制的数据处理，是数字经济和公共管理服务运行的实然状态，它受到合同法、侵权责任法、反不正当竞争法等法律规范的有效调整。无论是否能够妥当进行数据确权，都需要确立一个数据处理秩序，而公法构造不可或缺。这个公法构造是双重的，第一重是数据处理的规制体系，第二重是公共数据的开放利用。数据处理的双重公法构造能够超越数据确权，形成促进数据要素流动和价值分配的秩序构造，提供数字经济和数字政务服务持续发展的法律框架。

关键词　数据确权　数据财产权　数据处理　公共数据　数据处理规制

论国家机关处理的个人信息跨境流动制度

——以《个人信息保护法》第36条为切入点

目　次

一、问题的提出

二、国家机关处理的个人信息跨境流动制度之基本目标

三、国家机关处理的个人信息跨境流动制度之整体定位

四、国家机关处理的个人信息之境内存储义务

五、国家机关处理的个人信息之跨境提供规则

六、结语

摘　要　《个人信息保护法》第36条的基本目标是平衡个人信息流动和安全，整体定位等同于第40条，因为国家机关属于关键信息基础设施的运营者。“国家机关”指军事机关以外的党政机关及法律、法规、规章授权的公共管理或服务组织。“个人信息”指在中国内地收集和产生的、未经当事人自行公开或合法公开的个人信息。“境内存储”指个人信息存储介质位于中国内地且其上的个人信息不被境外主体以非公开方式读取。“向境外提供”指个人信息存储介质出境或境内介质存储的个人信息被境外主体以非公开方式读取。国家机关处理的个人信息出境，包括物理载体出境、国际合作出境和安全评估出境，安全评估由国家机关在网信部门支持下自行开展。此外，国家机关还应确保境外接收方安保水平达标，并在特定情形下告知当事人、取得单独同意。

关键词　个人信息保护法　国家机关　境内存储　跨境流动　安全评估

大数据检查的行政法构造

查云飞 浙江大学光华法学院讲师，法学博士

目　次

一、大数据检查：一种新型的行政检查方式

二、规范大数据检查的必要性

三、如何构造：对原有框架的数字化调适

四、结语

摘　要　大数据检查是行政机关为监督检查行政相对人是否依法从事生产、生活和其他社会活动，对已掌握的海量数据挖掘分析，进行风险评估和预警处置的活动。作为一种新型的行政检查方式，对其的规范必要性既来源于技术层面，也来源于法律价值层面。技术上，“数据原料”的供给是否达标和模型建构的逻辑演绎是否经得起检验都存有疑问。法律价值上，大数据检查大幅压缩了行政相对人的程序权利，其构成的全面监控、深度人格画像、责任承担异化有损人的尊严。数字时代的行政法既要满足形式合法，也要追求实质合法，依法行政对行政检查提出的法律保留、程序规范和实体规范要求对大数据检查同样适用，可在此基础上进行数字化调适构造。

关键词　大数据　行政检查　依法行政　自动化行政

人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制

目　次

一、问题的提出：人工智能时代游戏外挂的刑法规制争议

二、现实的难题：网络游戏外挂刑法规制的入罪标准界析

三、归责的趋势：人工智能时代网络游戏外挂刑事责任的分配模式转型

四、结语

摘　要　网络游戏外挂通过使用特定的人工智能技术来代替人工操作发出指令。当前网络游戏外挂由单一技术型升级为复合技术型，自动操作性大幅增强，并主要分为辅助操作类游戏外挂和数据修改类游戏外挂。司法实践中对于网络游戏外挂的刑法规制，存在对网络游戏外挂行为入罪标准的理解不一、个人责任和平台责任归责错位的问题。制作、销售、使用辅助操作类和数据修改类游戏外挂不构成犯罪，只有制作、销售超出正常运行机理的“超规格数据修改类外挂”构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。个人只有以营利为目的，深度介入超规格数据修改类游戏外挂的制作、销售过程，和平台达成长期稳固的合作关系，才和平台成立共犯，否则仅是帮助行为，主要追究平台的刑事责任，将追责重心由个人转向平台。

关键词　网络游戏外挂　提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪　平台责任 

因应自动驾驶汽车致损风险的保险机制

马  宁 西安交通大学法学院特聘研究员、苏州大学王健法学院讲座教授，法学博士

目　次

一、自动驾驶汽车对既有法律体系的挑战及其应对

二、因应自动驾驶汽车致损风险的可能路径之一：产品责任保险

三、因应自动驾驶汽车致损风险的可能路径之二：无过错第一方保险

四、最优路径：机动车与产品侵权责任保险的结合

五、结语

摘　要　为应对自动驾驶时代的来临，立法除应对既有的机动车交通事故责任体系做出调整外，还应着力完善与之匹配的风险分散机制。后者的核心在于机动车侵权责任保险，而非制造商产品责任保险、机动车无过错第一方保险与无过错补偿基金。在这一体系下，立法应通过确立机动车所有人的交通事故严格责任(保险标的)、赋予受害人对责任保险人的直接请求权、扩展与提升保险范围与保障标准等措施，消减自动驾驶汽车交通事故责任的认定困惑，提升受害人获得保险赔付的效率并降低索赔成本。为达到保护受害人与促进技术进步两项公共政策之间的平衡，在机动车责任保险人向对事故发生负有责任的车辆制造商及其产品责任保险人等第三方追偿时，可以自动驾驶的系统性特征为依据，适当降低此类产品设计缺陷的证立难度，同时应允许产品责任保险人排除部分技术上不可承保的风险。

关键词　自动驾驶　风险分散　机动车侵权责任保险　机动车所有人严格责任　产品责任保险

驯服算法：算法治理的历史展开与当代体系

目　次

一、算法的法律治理

二、算法的规范治理

三、算法的代码治理

四、算法模块化治理：法律、规范与代码的耦合

五、结语

摘　要　算法治理是算法时代的核心议题。然而，当下算法治理的实效不彰，算法治理的理论亦分歧重重。鉴古而知今，20世纪60年代以降的算法治理史不但展现了丰富的制度实践，也为我国算法治理体系的建构提供了深邃洞见。聚焦于关键场景算法透明公平的“法律”、趋于共识的算法伦理“规范”和迈向算法可解释的“代码”，贯穿了长达半个世纪的算法治理进程。政府（法律）、社会（规范）、市场（代码）的耦合，以及工具性/自主性算法和高/低风险算法的类型化，共同塑造了理一分殊的“模块化”算法治理体系，为分类分级的算法治理奠定了稳固的理论之基。

关键词　算法治理　治理史　分类分级　模块化治理

再论秦汉时期的“狱”

——以长沙走马楼西汉简为中心

陈松长 湖南大学法学院、湖南大学岳麓书院教授

目　次

一、“狱”的语义与性质

二、“狱”的规模与级别

三、“狱”的吏员配置

四、结语

摘　要　根据走马楼西汉简中的新出材料，有关秦汉时期“狱”的诸多问题依然存有讨论的空间。据此，以长沙走马楼西汉简中出现的“狱”为考察对象，并结合几批已刊秦汉简牍资料，可以发现，“狱”的本义当是争讼之义，而《说文解字》将其解读为狱所，当是据其本义引申的结果。秦汉时期“狱”的规模因级别不同而有所差异，秦代的狱治中有县狱和都官之狱，两汉中央官署中都设有中都官狱，走马楼西汉简中出现的“廷狱”可能是有廷的狱所，“宫司空狱”主要负责鞠狱、覆狱。这些狱的内部多有诸如狱府、狱曹、狱门、扩门之类的管理机构。而狱的吏员配置则因时代的不同而有所不同，如狱史、狱丞、狱掾等狱吏名称，职能大小近似，但使用的时代和区域或许有所差异。另外还有各类治狱属吏，他们都是秦汉狱吏系统中不可或缺的组成人员。

关键词　走马楼西汉简　狱　狱所　狱吏

陪审请求权的中国进路：历史、现实与发展

汪小棠 南京师范大学法学院博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、陪审请求权的历史检视

三、陪审请求权的认知深化

四、陪审请求权的构造展开

五、陪审请求权的多维保障

六、结语

摘　要　人民陪审制是国家赋予国民的司法民主保障机制，而非可供法院选择的审判方式。陪审适用应当由法院职权本位向当事人权利本位转型。陪审请求权是当事人享有的关于案件第一审是否适用陪审及陪审程序如何具体建构的诉讼权利，具有程序性、自愿性和约束性。陪审请求权包括积极的陪审请求权与消极的陪审请求权、任意的陪审请求权与限制的陪审请求权、狭义的陪审请求权与广义的陪审请求权。应区分陪审制在不同性质案件中的具体功能定位，对当事人的陪审请求权及其行为要件予以差别化配置。着力提升人民陪审制的公信力，为陪审请求权提供充分的规范依据、程序保障和制度激励。

关键词　陪审请求权　人民陪审制　当事人　诉讼权利　司法民主

论规范性文件实体合法性的司法审查框架

目　次

一、《行政诉讼法》修订前后的两种规范性文件审查框架

二、对“依据与不抵触”框架的再审视

三、审查框架的另一种视角：以审查强度为区分

四、一个初步分析框架：“权力来源”与“权力行使”不同审查强度的结合

五、结语

摘　要　在规范性文件实体合法性的司法审查上，当前我国学界与实务界存在“依据与不抵触”和“合法性要件”两种主要框架，但这两种框架未能回应实践中规范性文件的复杂性，且与规范性文件的实际功能之间存在错位，导致审查标准僵化，不能适应司法审查的需要。为此，有必要引入审查强度视角，形成更加全面的审查框架。对此可区分为规范性文件的权力来源与权力行使两项合法要素，法院在这两项要素上分别存在强弱不等的审查强度，进而形成对于规范性文件合法性的四种基本态度：“强权力来源+强权力行使”“强权力来源+弱权力行使”“弱权力来源+强权力行使”“弱权力来源+弱权力行使”。法院在这四种态度中具有不同的关注重点，并会对规范性文件提出不同的合法性要求，可将其分别适用于不同情形下的规范性文件附带审查活动。

关键词　规范性文件　实体合法性　审查标准　审查强度 

张明哲 中国人民大学法学院博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、公诉化趋势对民事检察公益诉讼审判模式的影响

三、对抗制模式与民事检察公益诉讼的契合

四、对抗制审判模式适用的探讨

五、结语

摘　要　伴随着检察公益诉讼公诉化趋势在理论上的完善与实践中的推进，检察公益诉讼案件的审理模式出现了非诉化与职权化的倾向。鉴于民事检察公益诉讼以检察机关作为提起民事审判的主体，以现有的的民事程序作为审判构架，二者关系如何相互调整，以实现顺利衔接，是公益诉讼实践中亟待解决的问题。对比我国刑事诉讼改革以对抗式审判模式作为主要的改革方向，“公诉”特性相对较弱的民事检察公益诉讼制度，在适用对抗式审判模式方面，理应存在更大空间。在对抗式审判模式的语境下，法官消极是作为其裁判中立的表像，诉讼力量平衡以求程序公正是其核心的追求，因而此处强调民事检察公益诉讼中的对抗式审判模式，与检察机关对检察权能的强化发展并不矛盾。同时由于检察机关的特点，反而可以使对抗式审判模式的缺陷在民事检察公益诉讼中得到一定程度的治愈。

关键词　公益诉讼公诉化　对抗式　审判模式　民事检察公益诉讼

德国宪法史上的一次二元民主制探索及其思想意义

目　次

一、德国革命的两个面相及其公法史意义

二、魏玛制宪的两难困境：分裂的内部社会与凡尔赛和约体系的外部压迫

三、宪法之父普罗伊斯的人民民主观与魏玛宪法蕴含的根本政治决断

四、魏玛宪法二元民主结构的思想实质：以普罗伊斯的考量为切入点

五、施密特对魏玛宪法二元化民主结构的反自由主义重构

六、反思魏玛传统：重拾个人自由对民主宪制的内在意义

摘　要　作为十一月革命产物的魏玛制宪面临着两难困境，革命后的国际国内政治环境倒逼德国民主化，然而，无论“作为政治观念的民主”还是“作为统治形式的民主”，在德国都缺少历史与社会根基，魏玛制宪能依凭的民主传统与思想资源非常单薄。以民主主义政治理论家普罗伊斯为灵魂人物的制宪者代表德国人民作出一个根本政治决断，即为了德国免于苏维埃化就必须立即建立以议会民主制为根基的“人民国家”。为回应国内反议会民主制的强大政治意见，制宪者又引入全民公投与直选总统这两种准民粹主义民主制。魏玛宪法由此呈现出古典代议制民主与民粹主义民主并置的二元民主制模式。这个模式被认为是魏玛宪法的结构性缺陷和德国首个民主共和政体失败的宪制原因之一。德国宪制史上经历的民主制度与民主思想争锋，作为产生了世界性正反历史影响的典型事态，对当代思考宪法与议会制民主、民粹式民主、防御性民主的复杂关系，界定民主宪制的规范语义场依旧有镜鉴意义。

关键词　魏玛制宪　普罗伊斯　代议制民主　领袖民主制　民粹主义民主

新型操纵证券市场犯罪的规制困局与破解之策

房慧颖 华东政法大学刑事法学院特聘副研究员，法学博士

目　次

一、冲突与抵牾：问题的缘起

二、检讨与省思：新型操纵证券市场犯罪的规制困局

三、消解与进路：新型操纵证券市场犯罪规制困局的破解之策

四、结语

摘　要　证券市场交易技术的发展催生了新型操纵证券市场犯罪。面对新型操纵证券市场犯罪，传统规制方式显得力有不逮，面临诸多困局：技术演进与刑法滞后性的矛盾难以消除，信息不对称现象的客观存在使得法律规制效果难以实现，保护技术创新与遏制技术风险的刑法规制“尺度”难以把握。为了破解上述困局，维护证券市场的安全与稳定，有必要改进现有立法模式下的刑法规制授权链条，通过两次授权的方式，进一步明确《刑法》第182条“兜底条款”的内容。将科技监管作为证券交易行政监管的重要手段，建立数据信息共享机制和动态实时监管机制，及时获取准确的数据信息，修补传统事后监管方式的缺陷，实现风险预警。建立操纵证券市场行为的分级治理机制，完善前置法先行和刑法最后保障机制，准确把握刑法规制操纵证券市场行为的恰当时机。证券市场交易技术日新月异，应该在法律制度框架的正确指引和约束下发挥其核心价值，以期充分发挥其功用，并防范其弊端，实现保护技术创新与遏制技术风险之间的平衡。

关键词　新型操纵证券市场犯罪　规制困局　兜底条款　科技监管　分级治理

推送编辑  陈嘉瑞