《政法学刊》2022年第4期要目

法研在线 2023-03-25

《政法学刊》2022年第2期要目

《政法学刊》2021年第2-3期目录
《政法学刊》新型犯罪研究征稿启事
《政法学刊》2021年第1期要目

《政法学刊》2022年第4期要目

【新型犯罪研究】
1.网络服务提供者侦查协助义务的冲突与解决李涛（5）2.电信网络诈骗犯罪的防控——以个人信息保护为切入点童译瑶（11）【全国高校社科期刊特色栏目：警学论坛】3.公安执法规范化指数测评体系：功能、结构与路径刘文化（21）4.内地与澳门联合实施毒品犯罪控制下交付问题探究蒋丽华（32）5.智慧新警务视域下新冠疫情防控常态化的理念与机制卢文忠（40）【行政法】6.论海警机构办理海上行政案件中推定规则的适用罗恒（46）7.行政执法权下沉的制度价值与实践路向胡婷（54）8.企业行政合规制度构建研究夏金莱、许聪（61）9.比例原则在互联网金融监管中的引入及其实践路径卢护锋、郭昱良（68）【刑事法】10.预防性刑法观视域下冒名顶替罪的法教义学阐释冯卫国、方涛（77）11.商业主体侵犯个人信息行为的刑法规制商浩文、王嘉茗（87）12.高空抛物罪规范理解与司法适用研究于阳、赵汗青（94）13.以权利外观获取他人财物行为的定性熊誉（101）【诉讼法】14.信息公开滥诉问题的诉源治理之道黄晨阳（113）15.大数据证据规则之体系构建研究李晓东（122）

【新型犯罪研究】

1.网络服务提供者侦查协助义务的冲突与解决

作者：李涛（南京森林警察学院侦查学院）

内容提要：网络服务提供者侦查协助义务以个人信息披露义务为主要内容，其与网络服务提供者承担的个人信息保护义务常会发生冲突。这种冲突是犯罪治理语境下侦查权外溢与公民隐私权保障博弈的具象，有可能会对公民合法权益形成不当干预风险。调和二者之间的冲突应遵循比例原则，加强个人信息保护与刑事司法的衔接，构建根据个人信息类型分类干预机制，并对现有侦查取证程序进行改造，加强侦查机关的安全保障责任，以实现个人信息保护与披露义务之间的平衡。

关键词：网络服务提供者；个人信息披露义务；冲突；调和

2.电信网络诈骗犯罪的防控

——以个人信息保护为切入点

作者：童译瑶（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：个人信息泄露作为电信网络诈骗犯罪的上游行为，在电信网络诈骗犯罪活动当中扮演着十分重要的角色。因此，治理电信网络诈骗犯罪有必要从其源头着手，将侵犯个人信息的行为放到目前电信网络诈骗犯罪的背景之下，根据个人信息在电信网络诈骗犯罪中的发展脉络来调整防治策略，跳出对传统侵犯个人信息行为的认识思维，从侵犯公民个人信息罪所具有的“财产法益”着手调整该罪的构成要件，完善个人信息的刑法保护，通过对侵犯个人信息行为的规制达到治理电信网络诈骗犯罪的目的。

关键词：电信网络诈骗；个人信息；行为方式；情节严重；刑行衔接

【全国高校社科期刊特色栏目：警学论坛】

3.公安执法规范化指数测评体系：功能、结构与路径

作者：刘文化（广东警官学院法律系、广东警官学院新型犯罪研究中心）

内容提要：公安执法规范化指数可定义为一种体现公安特色、规范公安执法行为、反映公安执法活动规律、涵括公安执法全流程的各项要素指标的集合。公安执法规范化指数的功能可以概括为规范功能、抑制功能和渗透功能，公安执法规范化指数指标体系共涉及执法文化、执法制度、执法主体、执法运作和执法保障等5个一级指标、11个二级指标和49个三级指标（问题）。从课题组的调研数据来看，公安法治和执法体制机制理论建设有待深入深化、执法培训实战化程度不足、执法办案数据资源联通共享不够等。面对未来的公安执法规范化工作，需要强化公安法治和公安执法规律基本理论的研究和学习、加强公安执法标准化管理与建设、强化实战化引领、完善当事人权利救济机制、打造执法大数据智慧办案统一融合平台、坚持“以审判为中心”和“证据裁判原则”的执法证据指引要求，构筑从执法文化到执法制度、执法主体、执法运作和执法保障的全要素多维度规范体系。

关键词：公安执法规范化；指数；功能；结构；路径

4.内地与澳门联合实施毒品犯罪控制下交付问题探究

作者：蒋丽华（北京警察学院侦查系）

内容提要：随着内地与澳门之间经济文化交流的加深，网络、通信技术、物流的迅速发展及《粤港澳大湾区发展规划纲要》的实施，日益变化的跨境毒品犯罪为内地与澳门之间毒品犯罪打击带来新挑战。建立在充分的风险分析和评估下的控制下交付，可以有效实现对跨境毒品犯罪的监控，查出涉及该犯罪链条的犯罪组织及幕后主谋，实现全案侦破。内地与澳门联合实施毒品犯罪控制下交付，有法律、机制、框架协议等基础，有合作共识基础，有可供借鉴的实践经验，当然也存在着制约因素。为此，要对联合控制下交付的核心问题做出安排，监控实施过程，适时实施抓捕，收集保全证据，以实现控制下交付的预期目的。

关键词：控制下交付；制约因素；指挥权限；大数据警务；电子数据

5.智慧新警务视域下新冠疫情防控常态化的理念与机制

作者：卢文忠（广东警官学院马克思主义学院、公安廉政建设研究中心）

内容提要：智慧新警务是在科技兴警的长期发展中公安机关根据“向科技要警力、向数据要战斗力”的实战导向对智慧警务模式所做的优化和完善，本质上是一种高新信息系统、现代警务模式、公共服务模式。公安机关在智慧新警务的运作过程中必须坚持以人民为中心的理念和坚持实时精准高效的理念。在疫情防控常态化的条件下，为了更好地助力公安机关的参与式执法，应进一步从警务领导工作机制、警务技术创新机制、警务执法处置机制、警务协同治理机制、警务人才培养机制层面上推进智慧新警务的建设和应用。

关键词：智慧新警务；新冠疫情；防控常态化；理念；机制

【行政法】

6.论海警机构办理海上行政案件中推定规则的适用

作者：罗恒（中国人民解放军国防大学政治学院、上海海警局参谋部行政执法科）

内容提要：《中华人民共和国海警法》第三十五条就海警机构海上执法中设定的特殊推定证明规则并未降低行政案件证明标准，属于立法明确规定的事实推定，是对一定条件下当事人具有积极合法性抗辩事由赋予的举证责任，转移的是相关案件中部分违法事实构成要件成立的举证责任与说服责任。在具体使用上，“违法事实”应当限于违法行为构成要件最为密切的案件事实，海警机构对案件基础事实的证明应当有证据予以支撑，《海警法》第三十五条之规定既是执法准则，也是裁判指引。当事人有证据反驳事实推定证明标准应当应当对证据证明力有一定要求，但证明标准和要求应当低于海警机构。相关推定规则应当在司法解释、中国海警局规章以及执法实践等各层面进一步加以完善、发展。

关键词：证明规则；事实推定；稳态联系；违法事实；反驳

7.行政执法权下沉的制度价值与实践路向

作者：胡婷（华南理工大学法学院环境法研究中心）

内容提要：行政执法权下沉至乡镇人民政府和街道办事处是我国行政执法体制改革的重要方面，中央政策文件和《行政处罚法》等立法已有相关要求和规定，但在实践推进中仍有不少问题需要解决。从行政权配置和行政执法体系完善的高度认识行政执法权下沉的基本目标和制度价值，认清基层政府行使行政执法权的意义，并坚持基层政府行政执法权配置的体系性、统一性、灵活性、综合性等原则，是行政执法权下沉改革成功的关键。从具体实践路径来看，需要从立法推进、省级赋权、配套机制和评估机制建设等方面完善基层政府行政执法制度，确保基层政府行政执法权的规范、有效行使。

关键词：行政执法；基层执法权；制度价值；实践推进

8.企业行政合规制度构建研究

作者：夏金莱、许聪（广东财经大学）

内容提要：企业行政合规本质上是公司为预防经营过程中的监管处罚风险所采取的治理机制。企业的生命在于参与市场经济行为，参与社会治理，这也使得企业行政合规不仅是法律问题，更是民生问题。在全面推进依法治国、依法行政的大背景下，企业和行政机关作为市场经济的重要主体，同时也都是社会治理的重要依靠力量，如何推进行政合规体系的建构，对于双方都是一个重要议题。我国的行政合规体系建设起步晚，企业和行政机关都应当认识到建立行政合规体系的必要性和紧迫性。针对目前企业行政合规存在的问题从三个方面积极探索构建有效的行政合规体系：一是行政机关与企业合力构建企业行政合规制度，二是以行政执法和解为契机完善行政合规激励机制，三是建立健全第三方监督评机制。

关键词：企业行政合规；行政合规激励机制；第三方监督评估机制

9.比例原则在互联网金融监管中的引入及其实践路径

作者：卢护锋、郭昱良（广州大学法学院）

内容提要：比例原则是现代公法领域的基本原则，具有平衡权利与权力、监管手段与目的功能。在互联网金融监管中，控制风险、保护金融消费者权益与保护从业机构及平台的权益、促进金融的活力和创造力同样重要，实现安全与效率、监管与市场活力之间的平衡是构建金融监管体制、机制时必须认真对待的理论问题与实践难题。比例原则的内涵与互联网金融监管的价值诉求之间具有内在的契合性，因而在互联网金融监管中引入比例原则既是必要的，也是可欲的。在具体制度建构上，适度引入非处罚性、激励性监管措施，推广信用监管以及扩大公众参与是互联网金融监管中比例原则具体化的关键。

关键词：互联网金融；行政监管；比例原则；利益衡量；制度建构

【刑事法】

10.预防性刑法观视域下冒名顶替罪的法教义学阐释

作者：冯卫国、方涛（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：《刑法修正案（十一）》增设冒名顶替罪是预防性刑法理念的体现。冒名顶替罪保护的法益为社会资源的公平分配秩序，具体为高等学历教育资源的公平分配秩序、公务员录用资源的公平分配秩序、就业安置待遇资源的公平分配秩序。盗用指未经他人同意而擅自使用，冒用指存在合意的情形，身份指一个人真实的社会标识属性。冒名与顶替之间是递进关系。对高等学历教育入学资格的范围应以高等学历教育的教育种类为依据进行认定，不应局限于全日制普通高校领域。公务员录用资格包括考录制和聘用制两种方式。就业安置待遇主要在于突出针对对象与具体待遇的特殊性。本罪第二款属于共同犯罪行为的特殊量刑规则，第三款为法律拟制的数罪条款。应将本罪界定为状态犯，而非继续犯，这有助于准确判定本罪的追诉时效问题。

关键词：预防性刑法观；冒名顶替罪；盗用；冒用；教义学

11.商业主体侵犯个人信息行为的刑法规制

作者：商浩文、王嘉茗（北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院、北京师范大学）

内容提要：在大数据时代，互联网公司、网络平台运营者等商业主体掌握着大量个人信息，其在信息处理过程中常出现的一些侵犯公民个人信息的违法行为具有较大的社会危害性，如泄露、非法使用敏感个人信息，和过度分析个人信息的行为，却不能认定为犯罪，体现出刑事法律规制的缺位。因此需要从立法上修正刑法第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪，明确个人信息权的概念以及个人法益属性，在本罪的客观构成要件中增加“非法使用个人信息，情节严重的”和“滥用合法获取的个人信息，造成严重后果的”两种行为方式，将严重侵害个人信息法益的滥用个人信息的行为纳入刑法规制的范畴。

关键词：个人信息权；信息主体；侵犯公民个人信息罪

12.高空抛物罪规范理解与司法适用研究

作者：于阳、赵汗青（天津大学法学院、天津大学刑事法律研究中心，天津大学法学院、天津世杰律师事务所）

内容提要：《刑法修正案（十一）》最终将高空抛物罪规定在扰乱公共秩序罪中，这与之前的司法实践有所不同，因而需要重新理解和分析。首先，“高空”至少应距离基准面2.8m，而非2m；其次，常见之物皆可能成为本罪之“物”；再次，“抛”是基于故意而做出的动作，过失不能构成本罪；并且，构成本罪需要“情节严重”，可以从危险程度、客观结果、主观恶性等要素进行判断。在具体适用时，应当以某一高空抛物行为是否侵害法益及侵害程度为基础，既要准确认定不构成犯罪的高空抛物行为，也要在审慎的态度下，将高空抛物行为认定为可能的更严重的犯罪。

关键词：高空抛物罪；法益保护；公共秩序；情节严重

13.以权利外观获取他人财物行为的定性

作者：熊誉（广东外语外贸大学）

内容提要：以权利外观获取他人财物的案件存在三方关系，即行为人、受骗人与受害人三方。在其行为定性上，学界与实务界存在侵占类犯罪与诈骗类犯罪的争议。侵占类犯罪说认为，该行为是违反受害人意志非法占有其财物，因此构成侵占类犯罪。诈骗类犯罪说，该行为是欺骗他人而获得财物且造成损失，符合诈骗类犯罪的构成要件。产生这些争议的原因是违法性判断基准不同。违法一元论认为违法性的判断是统一的，因此针对同一事实，部门法必须做出相同的违法性判断。违法多元论认为，不同部门法可以依据其目的做出不同的违法性判断。在违法性判断基准上应该选择违法多元论。违法多元论符合部门法差异性目的的需求，也没有违反法秩序统一原则。因此，在以权利外观获取他人财物行为定性问题上，民法表见代理等信赖保护利益制度的成立并不影响刑法的判断结论，也不会出现由于诈骗类犯罪的判断结论而导致合同无效的问题，新型三角诈骗也为其提供理论模型，因此可以考虑将其定为诈骗类犯罪。

关键词：权利外观；违法性判断基准；合同效力；新型三角诈骗；刑民交叉

【诉讼法】

14.信息公开滥诉问题的诉源治理之道

作者：黄晨阳（华东政法大学法律学院）

内容提要：政府信息公开制度的成效与民众积极、理性行使公开申请权密切相关。囿于政府信息公开的给付行政性质，相对人滥用申请权、滥用诉权的情况并不鲜见，给信息公开秩序、司法秩序带来负面影响。“陆红霞案”作为最高人民法院公报案例，创造性地提出了“严格审查起诉”等滥诉治理思路，但实际效果并不明显。随着诉源治理观嵌入行政审判，“诉求探察—诉因分析—诉权治理”成为研究信息公开滥诉问题的新进路。实证研究表明，滥诉行为人的诉求集中表现为“报复型”“抗议型”“精明型”三类。“诉讼成本低”“起诉门槛低”是滥用诉权的外在诉因，“既有争议未实质性解决”“政府信息具有用性”是滥用诉权的内在诉因。据此，提高行权成本调控诉讼意愿，根据诉求分类规范诉权，可成为信息公开滥诉问题的治理之策。

关键词：政府信息公开；滥诉；诉源治理；诉权

15.大数据证据规则之体系构建研究

作者：李晓东（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：大数据证据作为大数据技术所催生的新型证据，亟需解决证据规则的系统性、体系化构建难题，以更好地助推大数据侦查的实践应用，提升侦查取证的规范性。大数据证据“有无”之规则主要围绕数据来源规则、算法规则和预测性规则进行构建，保障大数据证据具有相应的证据能力。大数据证据“度”之规则主要围绕关联程度规则和自由心证规则进行构建，判断大数据证据所具有的有限证明力。大数据证据“排除”之规则主要围绕收集、储存、分析程序违反排除规则和侵犯人权排除规则进行构建，实现大数据证据证明过程中诉讼风险的公平分配和基本人权的保障。

关键词：大数据证据；有无规制；程度规则；排除规则；比例原则

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