《法治社会》2023年第2期目录及内容提要

《法治社会》2023年第2期

目录及内容提要

目

录

【学习党的二十大精神专栏：

监察法治新论】

职务犯罪案件提前介入制度类型化研究

  作者：赵 恒，山东大学法学院副教授、博士生导师，监察法治研究中心执行主任

论职务犯罪监察调查的证据规则   

   作者：吉冠浩，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士

监察调查的证据标准及其认知保障

——以职务犯罪案件的“监检衔接”为中心    

   作者：谢 澍，中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士

【民法典论】

《民法典》和《妇女权益保障法》中性骚扰规范的关联与适用  

   作者：杨立新，广东财经大学法治与经济研究所研究员、广东财经大学法学院特聘教授，中国法学会民法学研究会副会长

住宅租户保护：中德民法比较研究

   作者：贝特·格塞尔（Beate Gsell），法学博士，慕尼黑路德维希-马克西米利安大学民法、民事诉讼法、欧洲私法和程序法教席教授、法学院院长；

      马修·维希特（Matthias Veicht），法学博士，慕尼黑路德维希-马克西米利安大学法学院民法、民事诉讼法、欧洲私法和程序法教席贝特·格塞尔教授的研究助理；

        申柳华，法学博士，江苏大学金山特聘教授

【行政法治】

服务性权力观与法治政府建设的新面向   

   作者：朱振，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，博士生导师

寻衅滋事行为的行政处罚：如何防止法律的泛道德化

    作者：赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授，博士生导师

【探讨争鸣】

涉案企业合规第三方监督评估机制问题研究 

    作者：赵运锋，上海政法学院刑事司法学院教授，博士生导师

刑事合规制度的公益条件及其展开

    作者：陈金林，武汉大学法学院副教授，法学博士；

               陈江波，湖北省人民检察院副检察长

【实务观察】

论案外人执行异议之诉的管辖法院

    作者：庄诗岳，中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士

内

容

提

要

职务犯罪案件提前介入制度

类型化研究

赵恒

【内容提要】

随着国家监察体制改革深化推进，职务犯罪案件提前介入制度已成为监察法与刑事诉讼法衔接适用体系的重要组成部分。仅从狭义层面讨论检察机关提前介入监察活动的研究存在视角偏差，应当从广义层面审视职务犯罪案件提前介入制度的两种子类型，即监察机关案件审理部门提前介入调查活动和检察机关提前介入监察活动。职务犯罪案件提前介入制度类型化研究的法治价值在于， 满足保障监察机关依法独立行使监察权、推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、 纠正既有学术认知偏差等方面的现实需要。为此，应当紧密契合两种子类型制度运行实际状况专做分析并采取针对性优化方案，重点是完善介入案件类型、介入时间节点等规则机制，方能丰富提高法法衔接领域职务犯罪治理工作法治化水平。

【关键词】

职务犯罪案件   法法衔接   案件审理部门提前介入   检察机关提前介入

论职务犯罪监察调查的证据规则

吉冠浩

【内容提要】

随着国家监察体制改革趋于深化，我国职务犯罪监察调查的证据规则逐渐确立。《监察法》《监察法实施条例》中，对职务犯罪监察调查的证据规则进行了分散式规定。相较于刑事诉讼法及其司法解释，监察调查的证据规则尚不完善。当前对监察证据规则的研究较为初步，尚未形成理论体系。在对《监察法》《监察法实施条例》的相关内容进行法教义学研究的基础上，提出以证据能力规则与证明力规则两分来构建职务犯罪监察调查的证据规则理论体系，以期破除监察与司法衔接中的相关难题。其中，非法监察证据排除规则系监察证据能力规则的核心；而监察证据证明力规则包括对传来监察证据的限制规则、实物监察证据的鉴真规则、监察证据印证规则与口供补强规则等。

【关键词】

职务犯罪   监察调查  监察证据  证据能力规则  证明力规则

监察调查的证据标准及其认知保障

——以职务犯罪案件的“监检衔接”

为中心

谢澍

【内容提要】

监察调查之证据标准，在规范层面体现出“印证”法定化、主观性标准以及区分“证据确凿”与“证据确实、充分”等特点。实践中，监察机关与检察机关对于职务犯罪案件的证据标准存在一定认知差异，对证据标准的认知保障亦缺乏规范性。加之监察程序所特有的独立性、封闭性等特征，导致认知主体之实质多元、认知行为之及时监控、认知构造之有效平衡的实现打了折扣。监察调查证据标准的认知提示及程序保障可以从两个层面具体展开：一是宏观主体的认知提示和监督，包括授权检察机关在没有监察机关商请的前提下，也能“主动”提前介入监察，并且规范检察机关退回补充调查和自行补充侦查的权力行使；二是微观主体的认知提示和监督，监察机关可以通过内部规范的方式，对谈话最低轮次数量以及各轮次是否需要更换办案人员加以明确，而检察机关也应当尽可能让未参与提前介入监察的检察官负责审查起诉。

【关键词】

监察调查  证据标准  提前介入  补充调查  认知提示

《民法典》和《妇女权益保障法》

中性骚扰规范的关联与适用

杨立新

【内容提要】

新修订的《妇女权益保障法》第二十三条至第二十五条，在《民法典》第一千零一十条规定性骚扰民事责任和机关、企业、学校对防止、制止性骚扰行为负有法定义务的基础上，加强对妇女性骚扰的法律规制，不仅对保护女性的性自主权具有重要意义，而且对适用《民法典》第一千零一十条、保护好自然人的性利益安全具有重要的理论和实践意义。对制裁性骚扰的立场，仍然应当以权利保护主义为主、职场保护主义为辅，对尚未明确规定的学校或者用人单位的民事责任规则，可以参照《民法典》最相适应的有关规定承担侵权责任，保护好自然人的性利益安全和性自主权。

【关键词】

民法典  妇女权益保障法  性骚扰  法定义务  侵权责任

住宅租户保护：中德民法比较研究

贝特·格塞尔   马修·维希特（著） 申柳华（译）

【内容提要】

住宅租赁法处于合同自由和国家监管之间这一紧张关系的领域。鉴于住房对生存的重要性，供应短缺且紧张的住房市场证明了一定程度的租户保护是合理的，但也应关注其对出租人合同自由的限制。《德国民法典》对德国社会租户的保护，基本上已经证明了保护公共利益与社会安宁之意义。在中国，虽然近来租房率明显上升，尤其是大都会中心和大城市亦面临住房短缺，但仍缺乏相应的成熟的租户保护规则。《中华人民共和国民法典》大体延续了之前的法律规定，但此方面的规定仍存在空白，应予以填补。现在有迹象表明中国正在努力地加强保护租户的权利。

【关键词】

住宅租赁  租户保护  限制租金  中国租赁法  德国租赁法

服务性权力观与法治政府建设的

新面向

朱振

【内容提要】

除了规制权力，法治政府建设还包含许多其他更为积极的内容。理解方式的变化根源于观念的变化，在建设法治政府的过程中，保护公民权利的方式亦要与时俱进。这首先需要我们改进对权力的理解方式，即从一种消极理解走向积极理解，建构一种服务性权力观。根据这种权力观，我们应改进一系列认识：第一，权力日益呈现出积极性和多元性；第二，国家应采取各种措施促进有价值的选择，并消除无价值的选择；第三，权利的实现需要国家提供各种条件和机会；第四，以权力制约权力的分权制衡原则同样适用于国家权力与社会权力之间，这也是保护个人权利的重要方式；第五，服务性权力观是对权力的一种功能主义的理解，旨在保护个人更好地、更成功地实现个人福祉。

【关键词】

权利  权力  法治政府  服务性权力观

寻衅滋事行为的行政处罚：

如何防止法律的泛道德化

赵宏 

【内容提要】

与寻衅滋事罪一样，治安管理处罚中的寻衅滋事在实践中也极易被误用和滥用。而且伴随两高两部相关司法解释的颁布，此类行为的行政处罚更呈现扩张适用的趋势。寻衅滋事处罚的扩张有违处罚法定原则，对基本权利形成了实质性干预，也导致了规范体系的结构失衡。学理上尝试通过行为类型的区分、 流氓动机的强调以及公共秩序作为保护法益等三种径路对此类处罚的泛滥予以遏制，但这些径路都因存在内在困局而作用甚微。寻衅滋事的行政处罚之所以被滥用的根本原因，在于立法者尝试借由此类处罚打击违背一般社会道德行为，但这种做法恰恰与现代法益观念互相悖离，也导致实践越来越多冒犯国家机关公职人员权威或冒犯民族感情的行为被无端纳入惩罚机制。由此，对此类处罚适用问题的分析也同样提示法律与道德的一般界限，避免国家在攸关社会道德的问题上滑入强家父主义的立场，进而限制个人最基本的自我决定和自我开展。

【关键词】

寻衅滋事  起哄闹事  流氓动机  法益  冒犯原则

涉案企业合规第三方监督评估机制

问题研究

赵运锋

【内容提要】

在企业合规建设过程中，第三方监督评估机制的作用毋庸置疑，不但是企业合规计划的重要推动者，也是刑事司法程序的重要参与者。根据相关文件，第三方监督评估机制的规定和适用还存在诸多问题，需要从法理层面展开讨论和研究，具体如第三方监督评估机制的启动要素、人员结构、规范运行、监督机制、激励措施及异地协作等，对前述问题进行教义学分析，并针对具体问题构建合理的应对举措。

【关键词】

企业合规  第三方组织  监督机制  异地协作

刑事合规制度的公益条件及其展开

陈金林    陈江波

【内容提要】

刑事合规制度的宗旨是避免传统刑事追诉的负外部效应，保护涉案企业承载的公益价值。该价值是刑事合规制度正当化根据的核心内容，也是其适用的重要前提。参照立功制度在传统刑罚目的和公共利益之间的权衡方式，可对刑事合规制度的公益条件作全面、具体的限定。涉案企业的公益价值应以经济价值为基础，社会价值为补充。涉案企业经济价值的认定应遵行EVA企业价值评估模型确立的原则，对会计利润进行一定程度的调整。涉案企业价值认定需滤除违法犯罪行为带来的份额，并考虑潜在竞争者替代涉案企业的可能性。如涉案企业的价值在犯罪地有明显难以替代的优势，可认为该企业已具备合规从宽的价值前提；否则，应追究其刑事责任，进行“创造性破坏”，将资源配置给遵守法律的潜在竞争者。评估涉案企业价值时，应对涉案企业自身的经营数据及其所在地的宏观数据作真实性、关联性审查，并尊重企业家精神，听取涉案企业和潜在竞争者对有关企业发展趋势的不同意见。为保护公益价值，对涉案企业不起诉是原则，对涉案自然人不起诉是例外。

【关键词】

刑事合规制度  刑罚目的  公共利益  立功  企业家精神

论案外人执行异议之诉的管辖法院

庄诗岳

【内容提要】

因案外人执行异议之诉的审理是围绕特定执行标的物展开的， 且与执行程序存在较强的牵连关系，故宜由特定执行标的物所在地的执行法院专属管辖，且无论特定执行标的物上是否存在轮候查封以及执行案件是否被委托、提级或指定执行。根据《民事诉讼法》第二百三十一条、《民诉法解释》第三百零二条的规定，不与被执行的财产所在地或者说执行标的物所在地法院重合的一审法院、被执行人住所地法院作为执行法院时，案外人执行异议之诉由执行法院管辖的性质并不属于专属管辖。未来的《民事强制执行法》应当以应执行之标的物所在地或应为执行行为地为首要标准确定执行案件的管辖法院，进而将案外人执行异议之诉的管辖法院限缩为特定执行标的物所在地的执行法院。

【关键词】

案外人执行异议之诉  执行法院  管辖法院  专属管辖

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