以涉及商业秘密为由不予公开政府信息的举证责任｜北京行政裁判观察

委托代理人陈宝均，男，1955年8月13日出生，住北京市丰台区。

委托代理人刘种柏，男，1954年10月31日出生，住北京市东城区。

被告北京市东城区人民政府，住所地北京市东城区钱粮胡同3号。

法定代表人李先忠，男，区长。

委托代理人田士波，男，北京市东城区人民政府工作人员。

委托代理人孙瑜，北京天驰君泰律师事务所律师。

第三人北京中通房地产开发有限公司，住所地北京市东城区永定门外定安里甲11号。

法定代表人张振东，男，总经理。

委托代理人窦锴，男，北京中通房地产开发有限公司职员。

委托代理人谢海强，男，北京中通房地产开发有限公司职员。

原告赵大谦诉称：《政府信息公开答复告知书》和《行政复议决定书》均违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条和《北京市政府信息公开规定》第二十七条有关“行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开”的规定，未维护宝华里危改项目被拆迁人的合法权益，是对中通公司的袒护包庇。请求：1.撤销《政府信息公开答复告知书》的第二项，即不予公开“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”的答复内容；2.撤销《行政复议决定书》中决定维持《政府信息公开答复告知书》第二项的内容；3.由被告重新作出政府信息公开答复。

原告在法定举证期限内向本院提供并在庭审中出示了下列证据：1.北京市人民政府于2016年8月20日作出的京政复字[2016]552号行政复议决定书；2.东城区政府于2017年1月18日作出的东政复字[2016]375号行政复议决定书；3.东城区重大办与中通公司签订的《终止合作协议》。

被告东城区政府辩称：本案被诉的《政府信息公开答复告知书》和《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。

被告在法定举证期限内向本院提供并在庭审中出示了下列证据：1. 东重大办公开（2016）第03号-复议-延期《东城区重大办政府信息公开答复告知书》及邮寄凭证；2. 东重大办公开（2016）第03号-复议-答《东城区重大办政府信息公开答复告知书》及邮寄凭证；3.东重大办公开（2016）第03号-复议-征《关于征求第三方意见的函》及邮寄凭证；4.中通公司于2017年3月17日向东城区重大办出具的回函；5.东重大办公开（2016）第03号-复议-征2《关于征求第三方意见的催告函》及邮寄凭证；6.中通公司于2017年5月15日向东城区重大办出具的回函；7.《政府信息公开答复告知书》及邮寄凭证；8.行政复议申请书；9.行政复议答复通知书及送达回证；10.行政复议答复书和证据目录；11.《行政复议决定书》及送达回证。

第三人中通公司述称：原告申请公开的“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”涉及其商业秘密，东城区重大办不予公开并无不当。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人中通公司在法定举证期限内未提交证据。

经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告赵大谦提供的证据2和被告东城区政府提供的全部证据在形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，具备证据的真实性和合法性，且与本案具有关联性，可以作为认定相关事实的依据，本院均予以采信。原告赵大谦提供的证据1、3与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院根据上述合法有效的证据以及当事人无争议之陈述，查明如下事实：

2016年8月25日，赵大谦向东城区重大办提出政府信息公开申请，申请公开的第二项政府信息为“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”。2016年8月31日，东城区重大办作出信息公开答复告知书，以赵大谦申请公开的上述《协议书》系原崇文区危改办与中通公司就相关事宜自愿协商达成的民事合同等为由，决定不予公开。赵大谦对此不服，向东城区政府申请行政复议。2017年1月18日，东城区政府作出东政复字[2016]375号行政复议决定书，以东城区重大办所作答复适用法律依据不具体、不明确，未能准确告知不予公开的理由为由，决定予以撤销，并责令东城区重大办重新作出答复。

2017年2月16日，东城区重大办作出东重大办公开（2016）第03号-复议-延期《东城区重大办政府信息公开答复告知书》，告知赵大谦延期至2017年3月10日前作出答复。2017年3月3日，东城区重大办作出东重大办公开（2016）第03号-复议-答《东城区重大办政府信息公开答复告知书》，告知赵大谦其申请公开的《协议书》可能涉及中通公司的商业秘密，应当征求中通公司的意见，待中通公司回复意见后另行答复。同日，东城区重大办向中通公司发出东重大办公开（2016）第03号-复议-征《关于征求第三方意见的函》，要求中通公司尽快以书面方式表明是否同意公开“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”的意见。2017年3月17日，中通公司向东城区重大办回函，称上述《协议书》涉及其商业秘密，须经领导研究后确认。2017年5月5日，东城区重大办向中通公司发出东重大办公开（2016）第03号-复议-征2《关于征求第三方意见的催告函》，要求中通公司尽快回复意见。2017年5月15日，中通公司向东城区重大办回函，表示上述《协议书》涉及其商业秘密，不同意对外披露。2017年5月23日，东城区重大办作出《政府信息公开答复告知书》，其中第二项内容为：赵大谦申请公开的“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”涉及中通公司的商业秘密，经征求中通公司意见，中通公司不同意对外披露，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条、《北京市政府信息公开规定》第二十七条的规定，对该项信息不予公开。

赵大谦对东城区重大办所作的《政府信息公开答复告知书》不服，于2017年6月19日以东城区重大办为被申请人向东城区政府申请行政复议。东城区政府受理后，于2017年6月22日作出行政复议答复通知书并于次日向东城区重大办送达。东城区重大办于2017年6月30日作出行政复议答复书并提交了相关证据。2017年7月24日，东城区政府作出《行政复议决定书》并向赵大谦邮寄送达。赵大谦仍不服，以东城区重大办和东城区政府为共同被告，向北京市东城区人民法院提起行政诉讼。北京市东城区人民法院认定东城区重大办是东城区政府的派出机构，不具有行政主体资格，经向原告释明，原告同意将被告变更为东城区政府。2017年8月29日，北京市东城区人民法院作出（2017）京0101行初735号行政裁定，将案件移送本院审理。在本院庭审中，被告东城区政府认可东城区重大办系其设立的派出机构，对北京市东城区人民法院作出的上述行政裁定不持异议。

另，被告东城区政府和第三人中通公司在诉讼中均未将本案涉及的“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”作为证据向本院提交。庭审中，被告东城区政府就该《协议书》的主要内容进行了陈述。依据被告东城区政府的陈述，该《协议书》涉及中通公司开发宝华里危改项目的方式、结算条件等，内容主要包括五个部分：第一部分系“甲方责任”，核心内容是将宝华里项目列入危改项目并对项目进行了阐述；第二部分系“乙方责任”，涉及结算方式等；第三、四、五部分分别为违约责任、协议的份数和生效条件。

《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”该条例第二十二条规定：“ 申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”该条例第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”依据上述规定，涉及商业秘密的政府信息并非一律不应公开的政府信息，行政机关以政府信息涉及商业秘密为由决定完全不予公开的，应当具备以下条件：第一，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密，公开后可能损害第三方合法权益；第二，经书面征求第三方的意见，第三方不同意公开该政府信息；第三，不公开该政府信息不会对公共利益造成重大影响；第四，该政府信息的全部内容均属于不应当公开的内容，或者无法通过区分处理而公开可以公开的信息内容。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或者其他组织针对行政行为提起行政诉讼的，人民法院对该行政行为的合法性进行审理，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，行政机关以政府信息涉及商业秘密为由不予公开，公民、法人或者其他组织对此不服提起诉讼的，行政机关应当就其作出的不予公开该政府信息的行政行为承担举证责任。

本案中，东城区重大办认定赵大谦申请公开的“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”涉及中通公司的商业秘密。对于商业秘密的认定标准，《中华人民共和国政府信息公开条例》未作出明确具体的规定，但《中华人民共和国反不正当竞争法》通过对商业秘密进行界定的方式作出了相关规定。1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。2017年11月4日该法进行了修订并自2018年1月1日起实施，修订后的该法第九条第三款规定：商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。可见，判断某一信息是否为商业秘密，应当从以下几个方面考察：第一，该信息是否属于技术信息或经营信息；第二，该信息是否已为公众所知悉；第三，该信息是否具有商业价值，能否为权利人带来经济利益；第四，权利人是否采取了保密措施。东城区重大办收到赵大谦的政府信息公开申请后，向中通公司征求了意见，中通公司回函表示不同意公开，但中通公司在回函中并未结合“商业秘密”的构成要件说明上述《协议书》的内容涉及其公司商业秘密的具体理由，更未提供相应证据，包括其已采取保密措施的相关证据。在诉讼中，被告东城区政府亦未充分说明该《协议书》的内容涉及中通公司的商业秘密的具体理由并提供相应证据。另一方面，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，行政机关认为政府信息涉及商业秘密，且经征求意见后第三方不同意公开的，也并非一概不应公开，尚须考虑不公开政府信息是否会对公共利益造成重大影响这一因素。此外，如果对政府信息可以进行区分处理，则行政机关应当公开可以公开的信息内容。本案中，被告虽认为原告赵大谦申请公开的“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”涉及中通公司的商业秘密，公开后可能损害中通公司的合法权益，并据此决定全部不予公开，但未能充分说明其判断的依据与理由，亦缺乏相应的证据支持。据此，东城区重大办所作《政府信息公开答复告知书》的第二项内容，即决定不予公开“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”的答复内容，认定事实不清，主要证据不足，对该项答复内容依法应予撤销。

原告赵大谦请求本院一并判决撤销被告东城区政府所作《行政复议决定书》中维持《政府信息公开答复告知书》第二项内容的部分。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十四条的规定，行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。同时，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。本案中，东城区重大办系被告东城区政府设立的派出机构，对东城区重大办作出的《政府信息公开答复告知书》申请行政复议，应当以设立东城区重大办的东城区政府为被申请人向上一级地方人民政府申请行政复议，东城区政府并非适格的行政复议机关。东城区政府针对东城区重大办所作《政府信息公开答复告知书》作出《行政复议决定书》，超越了自身的复议职权范围。此外，东城区重大办所作《政府信息公开答复告知书》的第二项内容因认定事实不清应予撤销，东城区政府作出《行政复议决定书》予以维持，亦属于适用法律错误。据此，对于原告赵大谦提出的要求本院一并判决撤销被告东城区政府所作《行政复议决定书》中维持《政府信息公开答复告知书》第二项的复议决定内容的诉讼请求，依法应予支持。

根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款的规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开；尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。可见，人民法院径行判决行政机关公开政府信息的前提条件在于行政机关不予公开决定违法，相关政府信息依法应予公开且无需行政机关调查、裁量。本案中，尽管东城区重大办针对原告赵大谦要求公开“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”的申请作出的《政府信息公开答复告知书》因认定事实不清而应予撤销，但该《协议书》是否存在依法不应公开或不应全部公开的情形，尚需行政机关调查、裁量，因此本案并不具备径行判决公开涉案政府信息的法定条件，但被告东城区政府所属的东城区重大办应当依据《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定，在法定期限内针对赵大谦提出的政府信息公开申请进行审查，并依法重新作出答复。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（四）项和第七十九条之规定，判决如下：

二、撤销被告北京市东城区人民政府作出的东政复字[2017]60号《行政复议决定书》中维持东重大办公开（2016）第03号-复议-答2《东城区重大办政府信息公开答复告知书》第二项的复议决定内容；

三、被告北京市东城区人民政府所属的北京市东城区重大项目协调办公室于本判决生效后在法定期限内针对原告赵大谦要求公开“原崇文区危改办2003年1月10日与北京中通房地产有限公司签订的宝华里危改项目的《协议书》”的政府信息公开申请重新作出答复。

案件受理费50元，由被告北京市东城区人民政府负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　　陈良刚
审　　判　　员　　　阎　炜
审　　判　　员　　　李冬梅

二○一七年十二月二十日

法　官　助　理　　　李晓飞
法　官　助　理　　　周孟伟
书　　记　　员　　　李乔伊