内幕交易行政调查的要求和推定的适用条件｜北京行政裁判观察

委托代理人徐彬，北京市首信律师事务所律师。

委托代理人由佳，北京市首信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人刘士余，主席。

委托代理人张娜，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人周可峰，中国证券监督管理委员会工作人员。

一、内幕信息的形成、传递与公开过程

2008年下半年以来，广东威华股份有限公司（以下简称威华股份）时任董事长、控股股东李某华和其配偶刘某一直在谋划如何使威华股份摆脱经营困境，思路包括同行业兼并收购继续做大做强、收购优质资产注入威华股份、产业转型以及控股股东退出等。

2013年初，不断有人推荐各种思路及资产给李某华。1月底，威华股份财务总监蔡某萍将殷某国引见给李某华，殷某国曾是上市公司中源协和干细胞生物工程股份有限公司的高管，拟到威华股份求职，谋求更好的个人发展。

2月23日上午，殷某国自称有金矿资源，可以与威华股份合作。考虑到金矿项目不成熟，并了解到李某华和刘某拟将他们直接控股的梅州市威华铜箔制造有限公司（以下简称威华铜箔）及其控股子公司梅州市威利邦电子科技有限公司（以下简称威利邦电子）从事的铜箔、覆铜板制造和销售业务作为IT产业注入上市公司，殷某国致电长江证券承销保荐有限公司（以下简称长江保荐）总裁王某平，提及威华股份拟谋划并购项目，邀请长江保荐前来广州与威华股份领导面谈并购事宜。当日下午，李某华、威华股份时任总经理李某明、蔡某萍及董事会办公室主任高某富、殷某国，与王某平和长江保荐项目经理王某初步探讨了将IT产业并购到威华股份的思路，并确定由王某尽快去IT产业所在地梅州现场实地调研后，再行讨论。本次会议与会人员强调了信息保密的要求。

2月25日下午，在蔡某萍的安排下，王某等人实地参观了威利邦电子及威华铜箔的厂区。

3月6日，王某将《威华股份发行股份收购覆铜板业务并配套现金发行方案概况及测算》以电子邮件形式发给了李某华、李某明和蔡某萍。

3月10日，李某华、李某明、威华股份董秘刘某梅、高某富以及殷某国，与长江保荐的董事总经理周某黎等人会面。周某黎简单介绍了威华股份并购IT产业的初步方案以及长江保荐的基本情况，表达了合作意向。与会人员基本达成初步共识：鉴于威华铜箔及威利邦电子的规模和盈利能力偏弱，公司还需寻求上下游产业链或关联度高的产业一同注入，最好是上游铜矿产业。此次会议与会人员再次重申了信息保密的要求。

3月26至27日，李某明、高某富及两名外聘地质工程师组成考察工作组实地调研了云南丽江文通铜矿。

3月31日，高某富将云南丽江文通铜矿实地考察情况形成书面报告提交给了李某华和李某明，当时基本确定该项目可以作为威华股份并购IT产业的备选项目。

同期3月底，广东新价值投资有限公司罗某广通过李某明向李某华介绍赣州稀土集团有限责任公司（以下简称赣州稀土）拟借壳上市的情况，李某华对该项目较为认可。为进一步了解其真实性及具体情况，3月30日，李某华和李某明前往南昌，李某华和罗某广与据称是赣州市政府指定的选壳具体负责人姚某彪见面，李某华向姚某彪介绍了威华股份的基本情况，姚某彪表示赣州稀土拟借壳上市确有其事，但稀土矿的整合和稀土行业准入报批等工作尚在进行之中，不知何时才能完成，同时，姚某彪明确表示威华股份是民营企业，又是中小板且盘子大，纵使赣州稀土借壳，威华股份作为选壳对象的可能性都不大。

大约在4月11至14日，综合考虑各种因素，李某华认为赣州稀土借壳项目比较适合，他再次到南昌与姚某彪见面，由于姚某彪当时工作较忙，双方大概在4月13至14日见面，李某华表达了拟参与赣州稀土重组的意愿，姚某彪再次表示威华股份是民营企业，又是中小板且盘子大，很难列入选壳对象。

4月15日，考虑市场变动、信息保密及拟将集团IT产业及收购铜矿注入上市公司的想法列入于4月17日召开的威华股份董事会会议临时议题等多重因素影响，为避免股价波动，李某华电话通知刘某梅，向深圳证券交易所申请自4月16日起股票停牌5个交易日，停牌原因为控股股东正在筹划重大事项，且存在不确定性。

4月16日，威华股份公告，公司控股股东、实际控制人正在筹划涉及公司的重大事项，公司股票自当日开市起停牌，将不晚于2013年4月23日开市起复牌并公告相关事项。

大概在4月18至19日，罗某广电话询问李某明是否愿意参与赣州稀土重组的选壳投标，条件是必须保证迁址和净壳，李某明请示李某华后表示同意参与投标，罗某广同时说明如果中标可能要及时补充承诺函等相关材料，李某华决定再次前往赣州现场了解实际情况。大概在4月19至20日，李某华和李某明前往赣州，在罗某广的安排下与姚某彪见面，罗某广和姚某彪均表示结果尚不清楚，估计中标可能性不大。

4月21日上午，刘某梅接到自称是江西赣稀集团有限公司（以下简称赣稀集团）的电话，并称电话将被全程录音，在电话中向刘某梅口头核实：威华股份是否愿意被借壳，并最终净壳；借壳后是否愿意迁址。刘某梅给予了肯定回答。对方要求公司董事长尽快前往江西赣州面谈，李某华随即前往江西赣州，于当日下午与赣稀集团董事长黄某惠等人进行了第一次会面。

4月22日晚，李某明等人组成工作团队赶到江西赣州，与董事长汇合，开始与赣稀集团进行谈判。

4月23日和5月3日，威华股份先后发布2次重大事项继续停牌公告，5月9日，发布筹划重大资产重组的停牌公告。

10月30日，威华股份与赣州稀土签署了《发行股份购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》等相关文件。

11月4日，威华股份正式对外披露《公司重大资产出售及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书及其摘要（草案）》以及重组方案的财务顾问报告、法律意见书、审计报告等文件。同日，“威华股份”复牌。

12月19日，威华股份发布自查暨复牌公告称，4月16日发布停牌公告的原因是资产注入事项。

二、苏嘉鸿内幕交易“威华股份”的情况

（一）账户交易情况

“浦江之星12号”账户于2009年开立于国泰君安证券。该账户交易“威华股份”的情况为：2013年3月11日至4月12日共买入成交5,739,410股，成交金额29,155,547.96元，成交均价5.08元。3月12日至4月9日共卖出成交739,410股，成交3,845,570.73元，成交均价5.20元。获利52,445,379.22元。

“马某强”账户于2009年开立于申银万国证券。该账户交易“威华股份”的情况为：2013年3月22日至4月9日共买入成交1,414,700股，成交金额7,507,994元，成交均价5.31元。2013年4月11至15日共卖出534,700股，成交金额2,470,765.94.50元，成交均价4.62元。获利8,178,119.93元。

“朱某海”账户于2010年开立于申银万国证券。该账户交易“威华股份”的情况为：2013年3月25日至4月8日共买入成交641,700股，成交金额3,405,427.18元，成交均价5.31元。2013年4月10至12日共卖出141,700股，成交金额648,156.83元，成交均价4.57元。获利4,752,733.50元。

（二）账户资金情况

“浦江之星12号”账户的一般信托单位资金来自上海佳亨投资发展有限公司（以下简称佳亨投资，苏嘉鸿为其董事长）和苏嘉鸿，优先信托单位资金则由中海信托募集，一般信托单位份额与优先信托单位份额之间的杠杆比例为1:2。

“马某强”账户对应的三方存管同名银行账户资金主要来自苏嘉鸿、马某松及马某松的亲属等，在2012年5月11日至2013年3月8日期间，共转账存入63,886,642.07元。马某松的亲属银行账户中的资金均来源于马某松。

“朱某海”账户对应的三方存管同名银行账户资金主要来自丁某堃，在2012年2月9日至2013年3月12日期间，共转账存入30,000,000元。

（三）账户实际操作人情况

2010年5月至调查日，“浦江之星12号”账户由苏嘉鸿负责交易操作，2013年3月至4月买卖“威华股份”使用的IP地址、Mac地址是苏嘉鸿笔记本电脑的IP、Mac地址。

“马某强”账户开户后起初由马某松使用，从2012年5月11日至调查日，马某松与苏嘉鸿进行配资理财合作，账户交由苏嘉鸿操作使用，马某松从苏嘉鸿处收取固定收益，并享有在账户内资产值低于约定比例时的强制平仓权。2012年8月、9月以及2013年8月“马某强”账户买卖“中源协和”等多只股票使用的IP地址、Mac地址是苏嘉鸿笔记本电脑的IP、Mac地址。

“朱某海”账户开户后由姚某萍（朱某海之母）操作使用过，从2012年2月至调查日丁某堃从姚某萍处借用“朱某海”账户并交给苏嘉鸿负责交易操作。在苏嘉鸿操作使用期间，“朱某海”账户的盈亏均由丁某堃享有或承担，苏嘉鸿不向丁某堃收取任何费用。2013年3月至4月“朱某海”账户买卖“威华股份”使用的IP地址、Mac地址是苏嘉鸿笔记本电脑的IP、Mac地址。

（四）当事人联络、接触情况

苏嘉鸿的手机号码与殷某国手机号码在2013年2月至4月期间有过45次通话记录和71次短信联系。苏嘉鸿称，殷某国来过上海，他有些时候会帮殷某国预定酒店，殷某国和他见面没有沟通什么具体的事情，主要是吃喝玩乐，那段时间殷某国经常和他联系一起去娱乐。

（五）交易动机及特征

苏嘉鸿在询问笔录中称，在2013年3月份，因为当时魅力中国概念很热，选择了“威华股份”，买“威华股份”之前没有去上市公司做过调研。

苏嘉鸿使用“浦江之星12号”、“马某强”、“朱某海”账户于2013年3月11日至4月12日期间持续买入“威华股份”，交易时点与威华股份筹划注入IT资产事项形成过程较为吻合，且上述三账户在此之前从未交易过该股。

中国证监会认为，本案涉及的事项系威华股份重大资产重组事项，无论具体方案是注入IT资产及收购铜矿还是让壳，均属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第（二）项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”。根据我国证券市场现实状况下类似事项对上市公司股票交易价格的影响、本案信息公开后“威华股份”股票价格的实际走向，结合本案事项的进展情况，至迟不晚于2013年2月23日，有关涉案事项的信息已经具备重要性从而构成内幕信息。

苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息。苏嘉鸿的上述行为违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。

根据苏嘉鸿违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，中国证监会决定：没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元，并处以65,376,232.64元罚款。

苏嘉鸿不服被诉处罚决定，向中国证监会提出行政复议申请。中国证监会经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出〔2017〕63号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。

苏嘉鸿不服被诉处罚决定和被诉复议决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。

一审法院经审理查明，中国证监会认为苏嘉鸿涉嫌内幕交易，决定对其进行立案调查，并对威华股份及相关人员进行了检查、调查。经核查，中国证监会认为苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息，违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。2015年8月27日，中国证监会向苏嘉鸿作出《行政处罚事先告知书》，并委托上海局于同年12月9日送达。同年12月11日，苏嘉鸿表示需要陈述申辩并举行听证会。同年12月25日，中国证监会向苏嘉鸿送达了《听证通知书》。2016年1月19日，中国证监会举行听证会，听取了苏嘉鸿的陈述申辩意见。

苏嘉鸿在听证及申辩材料中提出：1.资产注入及收购铜矿事项不构成内幕信息，让壳赣州稀土事项才可能构成内幕信息。资产注入只是威华股份自2008年来为了摆脱经营困境的想法之一，拟注入的IT资产是威华股份集团内部经营亏损、产能过剩的业务，不具有可行性。资产注入及收购铜矿事项仅有初步沟通、考察，未达成正式方案、决定，未具体落实并公布。2013年4月16日威华股份停牌的理由不是资产注入及收购铜矿项目而应当是让壳项目。威华股份2013年3月就开始与赣州稀土频繁接触、推进该项目。4月15日威华股份临时停牌申请显示“因为公司正在筹划涉及公司控股股东地位可能发生实质性变化的重大事项”，但是资产注入事项不可能导致控股股东发生实质性变化。而且，公司4月22日继续临时停牌申请显示“目前公司控股股东（实际控制人）尚就此次重大事项还在与各方进行深入磋商和谈判”，也与威华股份推进让壳项目的进展相符；2.殷卫国不是内幕信息知情人。关于殷卫国是否参与资产注入事项的初步沟通，现有证据存在矛盾。即使其有所参与，其只是参与IT资产注入的初步讨论，而且也未参与收购铜矿及让壳赣州稀土的相关工作。调查人员没有找到殷卫国，欠缺将殷卫国认定为内幕信息知情人的直接证据；3.苏嘉鸿与殷卫国之间并无密切关系，只有一些日常联系，没有任何利益往来。事先告知书所述的“2013年2月至4月期间有过45次通话记录和71次短信联系”所依据的电话短信记录是调查人员向苏嘉鸿出示的，中国证监会应当说明该项证据的合法来源。根据苏嘉鸿的询问笔录，殷卫国曾经到上海，所以苏嘉鸿与其有联系，但苏嘉鸿并没有确认与殷卫国实际发生了“45次通话记录和71次短信联系”，且苏嘉鸿并没有在殷卫国作为内幕信息知情人的敏感期内与殷卫国有接触、联络，没有从殷卫国处获悉内幕信息；4.根据佳亨投资2013年3月的《威华股份研究报告》，苏嘉鸿买入“威华股份”具有充分合理的理由。而且，苏嘉鸿交易“威华股份”属于正常交易，并无明显异常，其使用已有账户中的原有资金进行交易，且存在反向交易，并且具备大量充裕的资金但没有进一步买入。

对此，中国证监会认为：1.资产注入事项构成内幕信息。首先，该事项并非只停留在想法层面，在该事项进展过程中，已有公司与中介机构会商、中介机构制作方案并考察厂区、公司派人考察铜矿并在相关会议中明确保密要求等实际行动，而且公司因此申请临时停牌。尤其是公司寻找铜矿项目充分说明了公司为解决前期方案中暴露的问题而积极寻找解决方案，继续推进该项目。其次，该事项具备内幕信息的特征。一是该事项属于法律法规规定的重大事项，从我国证券市场现实情况看属于影响“威华股份”股价重大信息。二是该事项具备未公开性，虽然该事项在停牌后被让壳事项所替代，但这并不能否定其构成内幕信息。根据公司当时的经营状况，公司必须进行重组求变，让壳项目对公司可能更有利但其决定权并不在威华股份，因此公司选择资产注入事项作为其备选方案并因此停牌、再根据让壳事项的进展情况考虑是否推进该事项是合理的。而且公司12月19日的公告明确说明4月16日停牌的原因是资产注入事项，消除了其不具备未公开性的情形。此外，针对苏嘉鸿代理人提出的资产注入事项不可能导致公司4月15日停牌申请所称的“公司控股股东地位可能发生实质性变化”的相关申辩理由，公司董事会秘书的询问笔录可以佐证公司董事长有将产业过渡到女儿名下的想法，资产注入事项有可能导致控股股东发生变化；2.涉案人员询问笔录及有关会议记录证明，殷卫国在威华股份资产重组过程中起到了牵线搭桥的作用，主动向公司推荐金矿资源，建议公司产业调整，向公司介绍了中介机构，也实际参与了资产注入事项的形成过程。而且，根据李剑明、高平富的询问笔录，其去云南考察铜矿前曾致电询问殷卫国是否同去，殷卫国知悉铜矿收购事项。综上，殷卫国是内幕信息知情人；3.中国证监会的调查人员查询到殷卫国在2013年2月至4月间的通讯记录，汇总了殷卫国与苏嘉鸿在此期间的电话、短信清单，在询问苏嘉鸿时出示了该份清单，让苏嘉鸿签字并作为其询问笔录的附件。该份清单是客观、真实的证据。而且，苏嘉鸿在接受调查询问中承认，在上述期间，殷卫国曾来到上海与其见面，并且经常与苏嘉鸿联系一起去娱乐；4.苏嘉鸿交易“威华股份”的时点与资产注入及收购铜矿事项的进展情况高度吻合，但是苏嘉鸿没有为其与殷卫国在涉案期间存在接触联络以及其交易行为与内幕信息形成过程高度吻合提供充分、有说服力的解释。基于此，中国证监会认为苏嘉鸿内幕交易行为成立，遂于2016年4月26日针对苏嘉鸿作出被诉处罚决定。

苏嘉鸿不服被诉处罚决定，向中国证监会提出行政复议申请。2017年3月1日，中国证监会负责法制工作的机构收到苏嘉鸿的行政复议申请。同年4月28日,中国证监会作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定。苏嘉鸿仍不服，诉至一审法院。

一审庭审中，中国证监会明确表示，被诉处罚决定中记载的“3月10日，李某华、李某明、威华股份董秘刘某梅、高某富以及殷某国，与长江保荐的董事总经理周某黎等人会面……”存在笔误，其中的“3月10日”应为“3月15日”。对此，一审法院结合相关证据予以确认。针对本次会议，长江保荐出具的情况说明中仅提及IT资产注入事项考察、提供财务顾问协议、保密函以及指定联系人等情况，故对于被诉处罚决定中关于此次会议就寻求上游铜矿事项达成共识的认定，一审法院不予确认。此外，基于对在案证据和双方意见的分析，一审法院对被诉处罚决定中认定的其他事实予以确认。

一审法院经审理认为，根据证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，中国证监会对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。

根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、涉案IT资产注入及收购铜矿事项是否构成内幕信息；二、殷卫国是否属于内幕信息知情人；三、中国证监会认定苏嘉鸿知悉内幕信息并进行内幕交易行为是否合法；四、中国证监会对苏嘉鸿违法所得的认定是否合法；五、被诉处罚决定程序是否合法。

一、关于争议焦点一。一审法院认为，涉案IT资产注入及收购铜矿事项构成内幕信息。理由在于：1.根据证券法第七十五条第二款第一项的规定，证券法第六十七条第二款所列重大事件属于内幕信息。证券法第六十七条中所指的“重大”是指“可能对上市公司股票交易价格产生较大影响”。威华股份2013年4月16日已就IT资产注入及收购铜矿方案申请临时停牌，说明该事项的进展程度已经存在对股价造成影响的可能性。这一信息如果公开，对一直陷入经营困境的威华股份来说，是一个重大利好消息，足以影响投资者作出投资决策，对威华股份的股票价格产生重大影响；2.证券法第六十七条第二款所列重大事件的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。本案中，不晚于2013年2月23日，威华股份管理层已经实质启动IT资产注入及收购铜矿的筹划工作，已有威华股份管理层与中介机构会商、中介机构制作方案并考察厂区、威华股份派人考察铜矿并在相关会议中明确保密要求等实际行动。尤其是公司寻找铜矿项目充分说明了公司为解决前期方案中暴露的问题而积极寻找解决方案，继续推进该项目；3.威华股份在2013年12月19日的公告中明确说明4月16日停牌的原因是IT资产注入事项，在此之前，涉案事项一直处于未公开的状态；4. IT资产注入及收购铜矿方案被让壳方案所替代，不影响内幕信息的认定。这两个方案均是客观发生真实存在的，对市场而言都是重大利好消息，均属于证券法第六十七条规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。

二、关于争议焦点二。一审法院认为，现有证据能够认定殷卫国在威华股份资产重组过程中起到牵线搭桥的作用，主动向公司推荐金矿资源，建议公司产业调整，向公司介绍中介机构，也实际参与IT资产注入事项的形成过程。2013年2月23日，殷卫国牵线搭桥，威华股份与长江保荐就IT产业注入事项开会讨论。同年3月15日，殷卫国、威华股份管理层与长江保荐开会讨论。此外，李建华、李剑明及高平富的询问笔录也可以证明，殷卫国知悉铜矿收购事项。综上，殷卫国应为内幕信息知情人。

三、关于争议焦点三。一审法院认为，隐蔽性是内幕交易的突出特点，如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推定交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。

本案中，中国证监会认定苏嘉鸿知悉内幕信息并进行内幕交易具有事实根据，理由在于：1.在内幕信息敏感期内，2013年2月至4月期间，苏嘉鸿与殷卫国有密切的电话及短信联系，苏嘉鸿在接受调查询问时也承认其在此期间与殷卫国见面。虽然苏嘉鸿对中国证监会调取的电话及短信记录的合法性持有异议，但依据证券法第一百八十条第四项的规定，中国证监会有权查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录，故苏嘉鸿的上述异议理由不能成立；2.苏嘉鸿在内幕信息敏感期内从事了与涉案内幕信息相关的证券交易活动，且交易时点与IT资产注入事项的形成过程以及考察铜矿事项的推进过程高度吻合，也与其获悉内幕信息的时间基本一致。此外，苏嘉鸿在敏感期内大量、精准的买入涉案股票，还存在卖出其他股票买入涉案股票的行为；3.苏嘉鸿未能就其证券交易行为作出合理说明。苏嘉鸿虽然在买入涉案股票期间有反向交易，但交易量不大。关于书面研究报告，该报告并无公司盖章和形成的具体日期，苏嘉鸿对此报告的证据来源也未提供其他证据，该份报告的证明力较弱。此外，苏嘉鸿利用三个账户买入巨量涉案股票，其所称买入股份所花费的价款占其账户比例较小并不影响对其构成内幕交易的认定。综上，苏嘉鸿在内幕信息敏感期内从事与涉案内幕信息相关的证券交易活动，且未能对此作出合理说明，中国证监会据此认定苏嘉鸿的行为构成内幕交易并无不当。

四、关于争议焦点四。一审法院认为，现有证据能够证明苏嘉鸿实际操作“浦江之星12号”账户、“马戊强”账户、“朱云海”账户等三个账户，买入威华股份股票，因该证券交易行为所产生的收益，具有违法性，应认定为违法所得。上述三个涉案账户因苏嘉鸿违法行为取得的利益均属于不当获利，均应认定为违法所得并予以没收。

关于本案违法所得的计算问题。本案的违法所得计算结果由深圳证券交易所计算并由中国证监会确认，深圳证券交易所的计算结果是对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，既与苏嘉鸿的供述相一致，又与书证涉案账户股票交易的明细情况相互印证，计算数据准确。在计算内幕交易违法所得时，内幕信息敏感期之前或之后买入的证券不是内幕交易违法行为涉及的证券，不属于内幕交易认定和计算考虑的范围。在本案中，交易所纳入违法所得计算的股票是苏嘉鸿在敏感期内买入的证券。对此，中国证监会也已就卖出证券与买进证券的对应关系以及违法所得的具体计算方法作了相应解释，符合法理及执法惯例，苏嘉鸿对此提出的异议理由不能成立，不予支持。

五、关于争议焦点五。一审法院认为，中国证监会在作出被诉处罚决定前，对苏嘉鸿作出《行政处罚事先告知书》，告知了其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利等。后苏嘉鸿表示需要听证，中国证监会也依据其申请召开了听证会，听取苏嘉鸿的陈述与申辩，并在被诉处罚决定中对苏嘉鸿提出的申辩理由逐一进行回应，保障了苏嘉鸿依法享有的陈述申辩权。此外，中国证监会在无法直接送达的情况下，依次采用留置送达和公告送达的方式送达被诉处罚决定，亦符合法定程序要求。关于苏嘉鸿提出的程序异议，一审法院认为，行政处罚事先告知书中记载的事实、理由和依据均为中国证监会在调查过程中形成的初步意见，有可能在听取苏嘉鸿的陈述申辩之后进行调整变化，这种调整变化恰恰是陈述申辩程序发挥作用的体现，不能据此认定中国证监会剥夺了苏嘉鸿享有的陈述申辩权。因此，苏嘉鸿对于被诉处罚决定程序提出的异议理由不能成立，不予支持。

依据证券法第二百零二条之规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。中国证监会基于前述查明的案件事实以及对苏嘉鸿内幕交易行为作出的认定，决定没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元，并处以65,376,232.64元罚款，处罚幅度适当，符合上述法律规定。

此外，中国证监会在收到苏嘉鸿提出的行政复议申请后，在法定期限内作出复议决定，程序合法，一审法院对此依法予以确认。

综上，一审法院认为，苏嘉鸿的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条的规定，判决驳回苏嘉鸿的诉讼请求。

苏嘉鸿不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。主要理由为：1、一审判决认定涉案事项为内幕信息，事实认定错误，法律适用错误。中国证监会提供的证据不能证明涉案事项“重大资产重组”“注入IT资产及收购铜矿”已经形成方案，中国证监会认定涉案事项形成内幕信息主要证据不足。中国证监会认定威华股份“资产注入”事项属于证券法第六十七条第二款第二项规定的“重大事件”，法律适用错误。中国证监会没有证据证明涉案事项的决定已经作出，涉案事项具有内幕信息的重大性更无从谈起。2、一审判决认定殷卫国属于内幕信息知情人，事实不清，法律依据不明。在调查过程中，中国证监会并未找到殷卫国，核实清楚殷卫国的身份信息，也未对殷卫国的情况展开调查；在被诉处罚决定中，中国证监会并没有明确适用哪个法律规定以认定殷卫国构成内幕信息知情人，一审判决也没有适用正确的法律予以认定。3、一审判决认定上诉人的交易构成内幕交易行为，事实不清，证据不足。中国证监会关于苏嘉鸿与殷卫国“45次通话记录”“71次短信联系”的证据属于非法证据，不能作为认定案件事实的证据。苏嘉鸿已经向中国证监会提交了当时买进威华股份股票的分析报告，苏嘉鸿买入威华股票具有合理理由和依据。三个账户的买进时间与中国证监会认定的内幕信息形成没有高度吻合的特征。按照中国证监会的认定，内幕信息不晚于2013年2月23日已经形成，但是三个涉案账户一个是在2013年3月11日开始买进，一个是3月22日开始买进，一个是3月25日开始买进，距离内幕信息的形成时间最短也是半个多月，长的超过一个月。在苏嘉鸿交易威华股票期间，威华股份股票走势平稳，没有背离基本面，且苏嘉鸿的交易方向也没有背离股票的走势。中国证监会对于苏嘉鸿内幕交易行为的认定反复摇摆。中国证监会在其《行政处罚事先告知书》及被诉复议决定中对于内幕交易的认定皆为“较为吻合”，与被诉处罚决定中认定的“高度吻合”不同。4、一审判决认定苏嘉鸿违法所得事实不清，证据不足。应当按照三个帐户的实际情况分别计算上诉人获利所得，中国证监会依据《苏嘉鸿操纵控制账户盈利计算数据》（深交所）计算苏嘉鸿违法所得，没有显示数据的计算过程及相关事实、相关证据，确保计算结果是真实合理，没有遗漏或错误。5、一审判决认定被诉处罚决定程序合法，事实不清，证据不足，适用法律错误。行政处罚程序不公正，不客观，没有按照法律要求客观公正收集证据、认定事实。中国证监会在《行政处罚事先告知书》、被诉处罚决定及被诉复议决定中认定苏嘉鸿知悉的内幕信息的内容、范围、法律依据以及内幕交易程度均不一致，已严重侵犯了苏嘉鸿的申辩权利。6、一审判决认定被诉行政复议决定合法，不能成立。行政复议决定认定事实与被诉处罚决定明显不一致，且改变了被诉处罚决定的法律适用。7、一审判决严重违反法定程序。一审判决未客观公正审查当事人的证据，将未经质证的证据作为认定案件事实的证据，侵害上诉人的程序性权利。被上诉人在一审中提交了一份涉密证据，用以证明上诉人与殷卫国“45次通话记录”“71次短信联系”的事实，该证据无论在庭前证据交换环节还是在开庭时都没有进行质证，即使涉密也应当经过质证才能作为裁判的根据。

中国证监会答辩请求维持一审判决，驳回苏嘉鸿的上诉。主要理由为：1、一审判决认定涉案事项为内幕信息，事实清楚，适用法律正确。威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，至迟不晚于2013年2月23日，有关涉案事项的信息已构成内幕信息。威华股份2013年4月16日已就注入IT资产及收购铜矿方案申请临时停牌，说明该事项的进展程度已经存在对股价造成影响的可能性。这一信息如果公开，足以影响投资者作出投资决策，对威华股份的股票价格产生重大影响。2、一审判决认定殷卫国为内幕信息知情人，事实清楚，证据充分。涉案人员询问笔录以及有关会议记录证明，殷卫国参与了资产注入事项的形成过程。殷卫国在威华股份资产重组过程中起到了牵线搭桥的作用，主动向公司推荐金矿资源，建议公司产业调整，向公司介绍中介机构，也实际参与了资产注入事项的形成过程并知悉铜矿收购事项，为内幕信息知情人。3、一审判决认定苏嘉鸿的交易构成内幕交易，事实清楚、认定正确。内幕信息敏感期内，苏嘉鸿与殷卫国有过多次联络，且苏嘉鸿交易“威华股份”的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，交易行为异常，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，构成内幕交易。4、一审判决对苏嘉鸿的违法所得认定正确。本案违法所得的计算方法是我会惯用的计算方法，计算数据准确。由于苏嘉鸿在调查终结前仍有余股，本案以调查终结报告确定前调查部门请交易所进行计算的发函日为截止日（即2014年1月23日）。本案的违法所得计算结果由深圳证券交易所计算并由我会确认，深圳证券交易所的计算结果是对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，计算数据准确。5、一审判决认定被诉处罚决定程序合法，事实清楚，证据充分。在作出处罚决定前，依法对威华股份及相关人员进行了检查、调查，对苏嘉鸿出具《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利等，保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利。6、一审判决认定被诉复议决定程序合法。被诉处罚决定与被诉复议决定并无矛盾，被诉复议决定维持被诉处罚决定正确。7、一审判决符合法定程序。对于其提交的涉密证据，一审法院未在开庭时公开质证并无不当，符合法定程序。

本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认，不再重述。本院另查明：2013年12月4日，中国证监会询问苏嘉鸿的笔录记载了如下问答内容：“问：殷卫国使用过哪些电话和你通话？答：殷卫国有很多手机号码，每次和我联系都用不同的手机。我有印象的手机号码有：139XXXXXXXX和189XXXXXXXX。问：你的手机（号码：138XXXXXXXX）与殷卫国（号码：139XXXXXXXX）在2013年2月至4月期间有过45次通话记录和71次短信联系（详见附件）……。”2013年12月6日，中国证监会调查人员的“寻找殷卫国情况执法笔录”显示：2013年12月3日上午，调查人员前往自认为殷卫国任职的中投新亚太投资有限公司的办公地及注册地寻找殷卫国，均没有发现中投新亚太的踪迹；当日中午，调查人员前往天津红磡投资发展股份有限公司和天津永泰红磡控股集团寻找殷卫国，均未能联系上殷卫国。2013年12月4日上午，调查人员用办公电话分别拨打殷卫国号码为131XXXXXXXX、133XXXXXXXX、189XXXXXXXX的手机号码及号码为022－XXXXXXXX的固定电话，其中131XXXXXXXX、133XXXXXXXX、022－XXXXXXXX都已停机；第一次拨打189XXXXXXXX手机号时打通了，但没有人接电话，随后调查人员在4日、5日又拨打4次该手机号，但都没有打通。

一、关于涉案事项是否为内幕信息的问题。

苏嘉鸿认为，中国证监会提供的证据不能证明涉案事项“重大资产重组”“注入IT资产及收购铜矿”已经形成决定或方案，中国证监会认定涉案事项形成内幕信息主要证据不足。中国证监会认为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，至迟不晚于2013年2月23日，有关涉案事项的信息已构成内幕信息。

本院认为，依据证券法第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本法第六十七条第二款所列重大事件属于内幕信息。证券法第六十七条第二款第二项规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定为前款所称重大事件。本案中，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案，属于公司的重大投资行为，在其未公开之前，中国证监会据此认定属于证券法第六十七条第二款第二项的内幕信息正确。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，不晚于2013年2月23日，威华股份管理层已经实质启动IT资产注入及收购铜矿的筹划工作，因此中国证监会认定内幕信息至迟不晚于2013年2月23日形成，并无不当。

至于IT资产注入及收购铜矿方案被让壳方案所替代，是否影响内幕信息的认定问题，本院认同一审判决的结论，即不构成实质影响。这是因为，威华股份注入IT资产及收购铜矿方案本身构成内幕信息，并不限于该方案的对象或者方式，乃至于与该方案是否最后成功完成也并无直接关系。公司重大决策及其讨论实施过程，可能是一个动态、连续、有机关联的过程，只要启动威华股份注入IT资产及收购铜矿方案本身符合内幕信息的认定标准，内幕信息即已形成，其后实施对象、方式的变化以及是否成功等都不会实质性改变内幕信息已经形成的事实。

二、关于中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人是否事实清楚的问题。

苏嘉鸿认为，中国证监会在调查过程中，并未找到殷卫国，核实清楚殷卫国的身份信息，也未对殷卫国的情况展开调查，认定殷卫国属于内幕信息知情人事实不清，法律依据不明。中国证监会认为，其已穷尽各种手段调查收集证据，而且即使找到了相关人员，其不配合调查的情况也很常见，虽然作为涉案人员的殷卫国一直未被找到，但其他涉案人员询问笔录以及有关会议记录证明，殷卫国实际参与了资产注入事项的形成过程并知悉铜矿收购事项，为内幕信息知情人。

本院认为，先调查取证，后作出认定和处理，是行政执法的基本原则。行政程序启动后，调查收集证据并在证据基础上认定事实，是行政机关负有的法定义务。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，在行政处罚一般程序中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。结合行政执法实践，该规定的理解主要包含以下几层含义：一是行政机关调查收集证据必须全面，在内容上既包括对相对人有利的证据，也包括对相对人不利的证据，在范围上既要向涉嫌违法的相对人进行调查，也要向了解案件事实的直接当事人和利害关系人进行调查，特别是案件涉及的直接当事方，是案件事实的直接经历者，也是权利攸关方，理当成为行政调查不可或缺的对象。二是行政机关调查收集证据必须客观，避免主观随意性，遵循证据相互印证的规则，将调查来的直接证据和间接证据、直接当事方证言与其他了解案情的证人证言相互比对，提升据以认定事实的客观性。三是行政机关调查收集证据必须公正，即调查收集证据不存在偏私或武断，不仅要做到调查手段和程序合法，还应当以当事人看得见的方式实现全面客观调查收集证据的目标。当然，上述三个方面是行政处罚一般程序中调查收集证据的原则要求，并不排除行政机关在具体调查收集证据方法、时机和手段上享有一定的裁量空间，只要裁量没有超出必要限度，法院在审查行政处罚合法性时应当予以尊重。

本案中，中国证监会认定苏嘉鸿从事法律所禁止的内幕交易，其中殷卫国为内幕信息知情人是关键的事实基础，应当做到证据扎实充分。按照前述行政处罚调查收集证据的法定要求，中国证监会在认定这一关键事实的时候，应当遵循全面、客观、公正的原则调查收集有关证明殷卫国为内幕信息知情人的证据，即：既调查收集有关“物”的证据，比如相关会议记录，又调查收集有关“人”的证据，比如涉案的利害关系人，在调查收集有关“人”的证据的时候，既要向知道殷卫国是否参与内幕信息形成的其他人调查收集证据，也要向直接当事方的殷卫国调查收集证据，以确保调查的全面性；既需要向内幕信息其他知情人调查了解内幕信息知情人范围以及殷卫国是否属于内幕信息知情人，也需要直接向殷卫国本人调查了解其在内幕信息形成和发展乃至传递过程中的情况，通过证据相互印证并排除矛盾来确保据以定案事实的客观性；在认定殷卫国为内幕信息知情人且苏嘉鸿对此提出异议的情况下，既需要让殷卫国参与调查程序并陈述其所知晓的事实，还需要将该调查程序和方式以殷卫国以及受该认定影响的其他利害关系人看得见的方式展示出来，通过公开公平的程序确保调查的公正性。简而言之，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人，除了相关会议记录以及其他相关人员的证人证言外，还必须向殷卫国本人进行调查询问，除非穷尽调查手段而客观上无法向殷卫国本人进行调查了解。这就是说，虽然有关会议记录和其他涉案人员询问笔录均显示殷卫国为内幕信息知情人，中国证监会还应当向作为直接当事人的殷卫国进行调查了解，除非穷尽调查手段仍存在客观上无法调查的情况。至于调查的手段，一般情况下是向当事人发送调查或询问通知书，具体方式可以由中国证监会裁量；至于通知的方式，按照法律的规定和日常生活经验，可以在当事人的住所地、经常居住地或户籍所在地以及当事人的工作场所等地方向当事人进行送达，也可以根据实际情况使用电话、传真等便捷方式通知当事人接受调查或询问，并做好相应的证据留存工作。本案中，中国证监会认为需要向殷卫国进行直接调查了解，实际上也为寻找殷卫国接受调查采取了一定的实际行动，比如通过电话方式联系殷卫国，还试图到殷卫国可能从业的单位进行调查了解，但是，中国证监会的这些努力尚不构成穷尽调查方法和手段，也不能根据这些努力得出客观上存在无法向殷卫国进行调查了解的情况。这是因为，中国证监会寻找殷卫国的相关场所，只是殷卫国可能从业的单位，并不是确定的实际可以通知到殷卫国的地址，而且看不出中国证监会曾到殷卫国住所地、经常居住地或户籍所在地等地方进行必要的调查了解。即使是便捷通知方式，在案证据显示，中国证监会联系殷卫国的方式也并不全面，电话联络中遗漏掉了“139XXXXXXXX”号码，且遗漏掉的该号码恰恰是苏嘉鸿接受询问时强调的殷卫国联系方式，也是中国证监会调查人员重点询问的殷卫国联系方式，更是中国证监会认定苏嘉鸿与殷卫国存在数十次电话和短信联络的手机号码。执法中存在的上述疏漏，说明中国证监会对殷卫国的调查询问并没有穷尽必要的调查方式和手段，直接导致其认定殷卫国为内幕信息知情人的证据，因未向本人调查了解而不全面、因其他证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致事实在客观性上存疑、因未让当事人本人参与内幕信息知情人的认定并将该过程以当事人看得见的方式展示出来而使得公正性打了折扣。据此，本院确认中国证监会在认定殷卫国为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人事实不清、证据不足。苏嘉鸿对该问题的主张成立，本院予以支持。

对于中国证监会认为是否向殷卫国本人进行调查了解属于其执法裁量范围的主张，本院认为，殷卫国系中国证监会认定的内幕信息知情人，在认定苏嘉鸿内幕交易中起着关键的“联接点”作用，依法应当纳入调查范围，中国证监会在开展调查的方式、程序和手段上存在一定的裁量空间，但在是否对殷卫国进行调查了解的问题上不存在裁量的空间，因此对中国证监会的该项主张，本院不予采纳。中国证监会还认为，即使找到了殷卫国，其也可能不配合调查。本院认为，这是一个基于假设的主张，本身不足为据。而且，进一步来说，中国证监会在调查过程中所需要做的是把法定调查义务履行到位，对应当开展调查的当事人穷尽调查方式和手段，无论如何，法定调查义务的履行都不是以被调查人配合为前提的，更不能以被调查人可能不配合调查为由怠于履行法定调查职责。因此，对中国证监会的该项意见，本院不予采纳。

三、关于中国证监会认定苏嘉鸿构成内幕交易是否正确的问题。

苏嘉鸿认为，其买入威华股票具有合理理由和依据，交易时间与中国证监会认定的内幕信息形成没有高度吻合的特征，且中国证监会的认定反复摇摆，在行政处罚事先告知及被诉复议决定中对于内幕交易的认定皆为“较为吻合”，与被诉处罚决定中认定的“高度吻合”不同。中国证监会认为，内幕信息敏感期内，苏嘉鸿与殷卫国有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，交易行为异常，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。

双方当事人的这个争议，主要涉及推定的适用条件问题，具体又分为推定的基础事实是否清楚以及基础事实是否达到相应的证明标准问题。对于推定适用空间以及本案中推定的基础事实是否清楚问题。正如一审判决所述，隐蔽性是内幕交易的突出特点，如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推定交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能作出合理说明或提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。这项认识，也反映在最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中，该纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”明确，人民法院在审理证券内幕交易行政处罚案件时，应当考虑到该类案件违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实证明责任，通过推定的方式适当向原告转移部分特定事实的证明责任。在证据法上，推定是根据严密的逻辑推理和日常生活经验，从已知事实推断未知事实存在的证明规则。根据该规则，行政机关一旦查明某一事实，即可直接认定另一事实，主张推定的行政机关对据以推定的基础事实承担举证责任，反驳推定的相对人对基础事实和推定事实的不成立承担举证责任。本案中，中国证监会认为苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国在内幕信息敏感期内有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。这里，苏嘉鸿在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人殷卫国多次联络接触且苏嘉鸿证券交易活动与内幕信息进展情况高度吻合属于基础事实，苏嘉鸿的证券交易活动构成内幕交易属于推定事实。中国证监会需要对基础事实承担举证责任，苏嘉鸿则对推翻基础事实和推定事实承担举证责任，前者是后者的前提和基础，只有中国证监会认定的基础事实成立，才需要苏嘉鸿承担后续举证责任。在基础事实中，殷卫国为内幕信息知情人的事实是其重要组成部分，而根据前述第二个焦点问题的分析，中国证监会对该事实的认定构成事实不清，因而导致推定的基础事实不清。在此情况下，中国证监会对苏嘉鸿证券交易活动构成内幕交易的推定亦不成立。

对于据以推定的基础事实是否达到相应证明标准问题。本院尽管已认定中国证监会推定苏嘉鸿构成内幕交易的基础事实存在事实不清问题，但对于双方当事人在本案中围绕基础事实应达到的证明标准问题的争议，仍有必要予以回应。证明标准，是法律上运用证据证明待证事实所要达到的程度要求。其重要价值之一，在于为衡量负有举证责任的一方当事人是否切实尽到举证责任提供判断标准，如果对主张的事实的证明没有达到法定的证明标准，其诉讼主张就不能成立。行政诉讼调整的对象和范围具有多样性和广泛性，不同类型行政行为的性质以及对当事人权利义务的影响程度不同，因而理论上一般认为，行政诉讼证明标准具有灵活性、中间性和层次性，需要根据具体案件情况，在排除合理怀疑的上限标准与合理可能性的下限标准之间合理确定个案中所适用的证明标准。具体到内幕交易行政处罚领域，证券监管机关应依法对被诉处罚决定的合法性承担举证责任，只是考虑到内幕交易案件在调查上的特殊性，才为证券监管机关适用推定认定事实提供一定的空间和可能，但即便如此，也要考虑到内幕交易行政处罚往往对当事人合法权益产生巨大影响，在推定的适用标准上应当秉持审慎原则，尤其是对据以推定的基础事实的证明标准，要求也应当更高。正因为此，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”明确，当事人在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。这里“高度吻合”的标准，就是证券监管机关对据以推定的基础事实所要达到的证明程度要求，也与内幕交易行为性质以及对相对人权利义务影响程度相适应。本案中，被诉处罚决定认为苏嘉鸿与殷卫国接触联络且交易威华股份的时点与内幕信息的进展情况高度吻合，且苏嘉鸿不能提供充分而有说服力的解释，据此推定苏嘉鸿构成内幕交易，被诉复议决定则认为苏嘉鸿买入威华股份的交易时点与内幕信息的形成过程较为吻合，且苏嘉鸿不能合理说明其在内幕信息公开前买入威华股份的原因，据此维持被诉处罚决定。显然，被诉处罚决定和被诉复议决定在推定构成内幕交易的基础事实的证明程度上适用了不同的标准，前者适用的是“高度吻合”标准，后者适用的是“较为吻合”标准。而对于如何看待被诉处罚决定和被诉复议决定之间不一致的关系问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国一百三十五条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性；作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为，复议机关对复议决定的合法性承担举证责任；复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。由此可见，现行行政诉讼制度改变了过去将原行政行为和复议维持决定作为两个完全独立的行政行为来对待的模式，而是将复议维持决定与原行政行为作为一个整体来认识和把握，复议机关可以修正和补充原行政行为的事实和法律状态，经过修正或补充后，原行政行为已不再是原来作出时的状态，而是以复议决定修正和补充后的形式体现出来的原行政行为。因此，本案中，被诉处罚决定中的“高度吻合”已为被诉复议决定中的“较为吻合”所修正，且该修正与在案证据显示的内幕信息形成发展与相关交易活动进行的案件事实基本一致，据此可以认定，被诉处罚决定据以推定苏嘉鸿存在内幕交易的基础事实没有达到“高度吻合”的证明标准。

综合上述分析，被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，被诉复议决定维持被诉处罚决定错误，本院应当一并纠正。

四、关于被诉处罚决定对违法所得认定是否正确的问题。

苏嘉鸿认为，违法所得应当按照三个帐户的实际情况分别计算，中国证监会依据深圳证券交易所《苏嘉鸿操纵控制账户盈利计算数据》计算苏嘉鸿违法所得，没有显示数据的计算过程及相关事实、相关证据。中国证监会认为，本案违法所得的计算方法是其惯用的计算方法，计算结果由深圳证券交易所计算并由中国证监会确认，深圳证券交易所的计算结果是对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，计算数据准确。

本院认为，鉴于前述已经确认被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，因此对本案被诉处罚决定违法所得计算是否正确的分析已显得没有必要，在此不再论述。需要指出的是，本案违法所得具体计算是否正确的讨论或许不再必要，但对于本案关于违法所得计算标准及其依据的争议仍有必要予以回应。本院注意到，苏嘉鸿在行政复议程序中提出被诉处罚决定对违法所得的计算有悖于中国证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中关于违法所得的计算标准和方式；中国证监会在被诉复议决定中指出该认定指引属于内部制定的指引性、参考性文件，不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据；在本案二审诉讼过程中，中国证监会又提出，该指引制定于2007年，较为陈旧，目前在处理内幕交易案件时原则上已不参考该指引的内容。对此，本院认为，行政处罚不仅要合法，还要公正，而且公正不仅要实现，还要以当事人看得见、容易接受的方式实现。违法所得的计算标准和方式，不仅涉及行政处罚的合法性和公正性问题，也直接影响被处罚人的重大财产权益，理当标准明确、方式清晰，并公之于众，具有可验证性，以提升当事人对违法行为制裁后果的预期，也有利于对行政处罚进行事后监督。本案中，尽管中国证监会主张其制定的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》为内部参考性文件，不具有法律效力，且较为陈旧，执法中已不再参考该指引的内容，但本院注意到，该指引能通过互联网等公开渠道查询到，且其中包括违法所得计算标准和方式等直接涉及相对人权利义务的内容，在没有证据表明该指引已被明确废止的情况下，即使该指引不具有法律效力，对被处罚人而言，在一定程度上也是评价行政处罚违法所得计算是否合法公正的重要标准，因此，苏嘉鸿在本案中主张适用该指引具有一定的合理性，中国证监会如果要否定苏嘉鸿的该主张，仅有该认定指引属于内部参考文件、违法所得的计算惯例以及证券交易所计算专业统计作为答辩理由，显然是不够的，而且计算惯例以及专业统计的合法性本身，同样需要清晰、公开的标准加以衡量。被诉复议决定认为“本案违法所得的计算符合法律规定，计算数据准确”，只有寥寥数语，没有相应的理由说明，看不出中国证监会认真审慎履行法定复议监督职责，这样的决定也很难让人信服。对此，本院认为，中国证监会作为证券监管专门机关，此前制定《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》，是促进自身行政权力依法公正行使的重要方式和有益尝试，即使随着资本市场的发展变化，认为该指引的许多内容需要与时俱进进行更新，那也有责任且有能力修改完善该指引。如此，既可以为自身执法提供规范指引，推进执法规范化，也可以给市场主体提供行为指引和法律预期，提升执法行为的可接受性，最终促进对内幕交易行为的规制效果。该建议，希望中国证监会认真考虑和采纳。

五、关于本案涉及的行政程序和一审程序合法性问题。

苏嘉鸿认为，被诉处罚决定程序不公正，不客观，没有按照法律要求客观公正收集证据、认定事实，而且一审判决违反法定程序，被上诉人在一审中提交了一份“涉密证据”，用以证明上诉人与殷卫国“45次通话记录”“71次短信联系”的事实，该证据无论在庭前证据交换环节还是在开庭时都没有进行质证，即使涉密也应当经过质证才能作为裁判的根据。中国证监会认为，被诉处罚决定作出前依法对威华股份及相关人员进行了检查、调查，告知苏嘉鸿拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利等，保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，一审法院对其提交的涉密证据未在开庭时公开质证并无不当，符合法定程序。

本院认为，不论是行政处罚程序，还是法院审理程序，均应当做到合法公正。让当事人在每一个案件中都感受到公平正义绝非空洞的口号，很大程度上依赖于行政机关和法院在个案中通过当事人和公众看得见、容易接受的法律程序来保障和实现。中国证监会在行政程序中通过事先告知、举行听证会等形式保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，且不存在苏嘉鸿所主张的告知处罚依据和后续处罚决定依据不一致的情形，但行政处罚程序也存在前述未履行全面、客观、公正调查收集证据职责的问题，而后者既是事实和证据问题，也是程序问题，因而本院也应确认行政处罚程序违法。而且，对于苏嘉鸿与殷卫国的通讯记录，中国证监会以“涉密”为由不予保障苏嘉鸿在行政程序中的质证权利，也构成对苏嘉鸿合法享有的陈述申辩权利的侵害，一审法院审理程序也存在同样问题，本院在此一并指出并纠正。

综上所述，被诉处罚决定事实不清、程序违法，被诉复议决定维持被诉处罚决定和一审判决驳回苏嘉鸿诉讼请求均错误，本院应予纠正。苏嘉鸿的部分上诉主张成立，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条和第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二、撤销中国证券监督管理委员会作出的〔2016〕56号行政处罚决定；

三、撤销中国证券监督管理委员会作出的〔2017〕63号行政复议决定。

一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人中国证券监督管理委员会负担（本判决送达后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　行
审　判　员　刘天毅
审　判　员　章坚强

二○一八年七月十七日

法 官 助 理　吴华兵
书　记　员　杨含章