行政处罚案件中的处罚时效、证明责任与事先告知｜北京行政裁判观察

1.行政处罚法第二十九条第一款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。首先，上述规定中并未要求“发现”的具体形式，因此发现的主体不限于对违法行为具有直接查处职责的机关。只要能够证明违法行为的线索已经进入到国家公权力机关的视野，而不仅仅属于个人知悉的范畴即可。其次，由于对违法行为的查处必然需要经历不断搜集证据并逐步查明具体违法事实的过程，因此对于违法行为的发现，也不应当以查明具体违法事实或者已经能够准确定性为前提，只要发现了违法行为的线索即为“发现”。

2.在行政处罚案件中，执法机关应当对存在违法行为承担证明责任，但对于具体的案件事实还应当遵循举证便利原则，由掌握案件事实并具有举证便利的一方承担一定的证明责任。如果执法机关已经掌握初步证据证明交易资金由证券从业人员实际控制并处分，而证券从业人员自己又不能提供相反证据证明交易收益归属于他人的，即可认定证券从业人员构成证券法第一百九十九条所规定的“持有、买卖股票”之情形。

3.行政事先告知是行政机关就其拟处理意见告知相对人，因此与最终处罚决定可能存在差异。只有当这种差异会导致相对人不能针对自己的实质性权利进行有效辩解的情况下，才有必要对拟处理决定予以重新告知。

原告林庆义，男，1973年12月29日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。

委托代理人丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。

委托代理人柯振岳，上海市汇业律师事务所律师。

被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人刘士余，主席。

委托代理人王丽，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人黄江东，中国证券监督管理委员会工作人员。

原告林庆义诉被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《行政处罚决定书》（〔2017〕72号，以下简称被诉处罚决定）及《行政复议决定书》（〔2017〕169号，以下简称被诉复议决定）一案，本院受理后依法组成合议庭，并于2018年3月23日公开开庭进行了审理。原告林庆义的委托代理人丁龙兵、柯振岳，被告中国证监会的委托代理人王丽、黄江东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2017年6月29日，被告作出被诉处罚决定，认定如下事实:林庆义于2001年5月9日至2009年7月23日期间，在南方证券股份有限公司和中国建银投资证券有限责任公司任职，为证券从业人员。林庆义与姜某系朋友关系。2004年7月9日至2009年6月8日期间，林庆义操作姜某账户进行证券交易，期间累计交易股票154只，买入金额为5 079 233 979.67元，卖出金额为5 162 722 415.61元，共获利70 653 391.23元。被诉处罚决定认定:林庆义上述行为违反《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第四十三条的规定，构成了证券法第一百九十九条所述禁止参与股票交易的人员持有、买卖股票的情形。被诉处罚决定根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十九条的规定，决定：没收林庆义违法所得70 653 391.23元，并处以70 653 391.23元罚款。原告林庆义不服被诉处罚决定，向被告申请行政复议。被告于2017年12月12日作出被诉复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定。

原告林庆义请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。其诉讼理由主要为：1.原告的行政违法行为，已经超过行政处罚追责时效。其一，原告的违法交易股票行为截止2009年6月2日，被告于2016年6月1日才作出调查通知书，对原告涉嫌的违法行为进行立案调查，早已超出2年。其二，对于本案违法买卖股票行为的“发现”，应当是对这一违法行为具有处罚权的行政机关。青岛市公安局针对原告进行刑事侦查的方向是原告是否构成盗窃，并非针对本案违法买卖股票行为。青岛市公安局不符合发现本案违法行为的主体条件，且青岛市公安局在刑事侦查过程中并没有发现原告违法买卖股票行为，客观上也不存在所谓的“发现”，亦没有作为违法行为线索移送被告处理。因此，不能视为本案违法行为在2019年8月13日已经被发现。其三，《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号，以下简称27号研究意见）并非有权解释，不能作为行政处罚的法律依据。2.被诉处罚决定认定事实不清、适用法律错误。其一，适用证券法第一百九十九条进行处罚，应当以股票、资金等财产所有权归属于违法行为人为前提，而本案中被告并未对涉案股票、资金的归属进行调查明确，在认可人民法院至今未对原告与姜某之间相关财产权属予以确认的情况下，依据原告在民事诉讼期间有关账户资金来源及归属为自己所有的主张，即认定“该案涉案期间证券账户及其资金由林庆义控制、占有、使用、处分”，进而对原告作出被诉处罚决定，属于认定事实不清、适用法律错误。其二，被告未查明原告的违法所得具体金额。被告简单地将涉案股票账户在涉案期间的全部股票盈利作为违法所得，并进而作为原告的违法所得进行认定，属于认定事实错误。其三，被告至少没有查清以“姜某”名义存入涉案账户的三十余万元现金存款以及潘阳的五万元的权属，以及这两笔资金所对应的股票盈利金额。3.被诉处罚决定程序违法。其一，被告未通知利害关系人姜某参与行政程序。其二，行政处罚事先告知书明确告知没收姜某账户股票交易违法所得，而被诉处罚决定则是没收林庆义违法所得，导致原告误以为本案不涉及资金权属问题，损害了原告的陈述申辩权。其三，被诉处罚决定未在法定期限内送达原告，送达程序违法。

原告林庆义在法定期限内向本院提交4份证据：1.（2018）沪徐证字第559号公证书；2.来自于法制网的《谈谈行政处罚追诉时效中的“发现主体”如何认定》；3.《论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性》《全国人大常委会法工委要废除不合适的答复》，上述三份证据用以证明27号研究意见与法律规定、法理相悖，不能作为处罚依据和参照，违法行为的“发现”主体应为对该违法行为有处罚权的行政机关，被告对原告的处罚超过2年追责时效。4.《关于有关人员涉嫌违反证券法律法规情况的复函》，用以证明被告未对本案事实进行全面调查，作出被诉处罚决定依据不足。

被告中国证监会答辩请求驳回原告的诉讼请求。其答辩理由主要为：1.本案未超过行政处罚追责时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条及27号研究意见，发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的公权力机关。只要公权力机关对违法行为启动相应法律程序均可视为“发现”。本案中，青岛市公安局于2010年8月13日作出姜某账户由林庆义交易的侦查结论，即属于已发现林庆义的行政违法行为，产生了行政处罚时效中断效力。故本案未超过行政处罚追责时效。2.被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。其一，适用证券法第一百九十九条不以违法行为人拥有涉案股票、资金所有权为要件。只要客观上对权利客体具有支配能力，即构成证券法第一百九十九条中的“持有”。在案证据足以证明，涉案期间姜某证券账户及其资金由原告控制、占有、使用、处分。其二，关于潘阳的五万元资金，被诉处罚决定并未将本金计入违法所得，但相应的交易收益归属原告，认定为违法所得并无不当。3.被诉处罚决定程序合法。本案行政处罚的对象是原告，对姜某的权利义务并不产生影响。在行政处罚程序中，被告自始至终认定的是原告占有使用处分姜某账户及其资金，并听取了原告对此所作的陈述申辩意见，充分保护了原告的陈述申辩权利。被诉处罚决定作出次日，即委托派出机构向原告送达，送达程序亦符合法律规定。

被告于法定期限内向本院提交两组证据：第一组证据为被告作出被诉处罚决定的事实证据。证据1-1，包括劳动合同书、社保缴费记录、工资发放记录、解除劳动合同报告书、林庆义询问笔录等5份证据，用以证明涉案期间，林庆义系证券从业人员。证据1-2，包括林庆义询问笔录、姜某交易MAC流水、73803004账户交易方式与操作站点专项说明、（2012）民一终字第120号民事裁定书、涉案账户证券交易费用统计表、交易所提供的姜某账户盈利计算材料等9份证据，用以证明涉案期间姜某证券账户及其资金账户由林庆义控制、占有、使用、处分，买卖股票获利70 653 391.23元。证据1-3，包括青岛市公安局《关于冯东生控告林庆义盗窃案的调查报告》、姜某交易MAC流水2份证据，用以证明林庆义作为证券从业人员买卖股票的违法行为未超过2年的处罚时效期间。证据1-4，包括《中投证券青岛延吉路证券营业部关于经纪人车青等事宜的情况说明》、中投证券青岛延吉路营业部关于对最高人民法院相关调查取证函的回复、姜某及冯东生相关银行账户原始凭证、书面声明、谈话笔录、青岛市公安局《关于冯东生控告林庆义盗窃案的调查报告》、山东省高级人民法院及最高人民法院司法案卷等8份证据，用以证明涉案姜某账户资金可以谨慎认定归属林庆义所有。第二组证据为被诉处罚决定和被诉复议决定的程序证据，包括调查通知书、行政处罚事先告知书、听证通知书、听证参加人确认书、阅卷申请书、陈述申辩材料及证据、听证会笔录、行政复议申请书、补正行政复议申请通知书、补正材料、行政复议延期审理通知书、相关委托送达函、送达回证、邮寄单据等共计12份证据，用以证明被诉处罚决定及被诉复议决定程序合法。

经庭前证据交换，原告对被告第一组证据中的证据1-1无异议；对证据1-2、1-3、1-4的关联性、真实性、合法性均无异议，但不认可证明目的；对第二组证据的关联性、真实性、合法性无异议，但对部分证据的证明目的有异议，认为被告未通知利害关系人姜某参与行政程序、行政处罚事先告知书所告知的拟处罚事项与被诉处罚决定的认定不一致侵害了原告的陈述申辩权、被诉处罚决定送达程序违法。被告对原告证据1至3的关联性有异议，对证据4的证明目的有异议。

经审查，本院认为原告提交的证据1至3与本案不具有直接关联，本院不予采纳；原告提交的证据4及被告提交的全部证据均符合行政诉讼证据的法定要求，本院均予采纳。因证据的证明目的涉及被诉处罚决定及被诉复议决定的合法性问题，故本院在判决理由中一并论述。

经审理查明:2010年8月13日，青岛市公安局作出《关于冯东生控告林庆义盗窃案的调查报告》，其中认定原告掌握姜某证券账户交易密码，并使用姜某账户进行股票交易。2016年6月1日，被告作出调查通知书，对原告违法违规行为立案调查，并对原告进行询问。2017年2月4日，被告作出行政处罚事先告知书。同年2月8日，被告委托中国证监会青岛监管局（以下简称青岛证监局）向原告送达行政处罚事先告知书，原告于同年2月17日签收。2017年3月1日，被告作出听证通知书，并于同日委托青岛证监局向原告送达，原告于同年3月14日签收，期间原告于同年3月7日查阅涉案卷宗材料。2017年3月24日，被告举行听证会，原告的委托代理人出席听证会并陈述了申辩意见。原告陈述申辩认为：第一，其行政违法行为已经超过追诉时效，不应再予行政处罚。第二，对其行政违法事实的调查全面性不足，不应作出行政处罚。认定原告从业人员买卖股票应以姜某账户资金来源及归属为原告本人为前提，而被告在调查时称资金来源及归属不是调查方向，人民法院、被告也未对资金来源及归属确权，这种情况下不具备作出行政处罚决定的条件。第三，处罚金额过高，应当从轻、减轻处罚。其积极配合调查、提供相关资料，同时从立法趋势上看从业人员买卖股票行为正在逐渐放开，其违法行为的主观恶性及社会危害性均较小。

针对原告的陈述申辩意见，被诉处罚决定认为：第一，原告操作姜某账户从事证券交易的最后日期为2009年6月8日，而公安机关于2010年8月13日作出姜某账户由原告交易的侦查结论，发现了原告的行政违法行为，因此，未超过行政处罚时效。第二，人民法院虽未对姜某账户资金来源及归属的争议作出终审判决，但原告在诉讼期间一直主张账户资金来源及归属为其本人所有,本案涉案期间证券账户及其资金由原告控制、占有、使用、处分的证据形成了完整的证据链。本案法律适用适当。第三，原告提出的积极配合调查、主观恶性及社会危害性较小等理由不属于法定从轻或减轻事由，且给予违法所得一倍罚款已是较轻处罚。综上，原告的陈述申辩不能成立。

被告于2017年6月29日作出被诉处罚决定，于同年6月30日委托中国证监会上海监管局向原告送达，原告于同年7月27日签收。原告于同年9月19日向被告申请行政复议。被告负责行政复议的法制机构于同年9月21日收到后，于同年9月26日作出补正行政复议申请通知书，并于同日向原告邮寄送达。同年9月30日，被告收到原告提交的补正材料。同年11月28日，被告作出行政复议延期审理通知书，并于次日向原告邮寄送达。同年12月12日，被告作出被诉复议决定，并于次日向原告邮寄送达。原告于同年12月15日收到被诉复议决定后仍不服，于同年12月26日向本院提起行政诉讼。

本院认为:

一、关于本案处罚是否超过处罚时效

行政处罚法第二十九条第一款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。首先，上述规定中并未要求“发现”的具体形式，因此发现的主体不限于对违法行为具有直接查处职责的机关。只要能够证明违法行为的线索已经进入到国家公权力机关的视野，而不仅仅属于个人知悉的范畴即可。其次，由于对违法行为的查处必然需要经历不断搜集证据并逐步查明具体违法事实的过程，因此对于违法行为的发现，也不应当以查明具体违法事实或者已经能够准确定性为前提，只要发现了违法行为的线索即为“发现”。

基于上述判断标准，由于林庆义具有证券从业人员的身份，因此在青岛市公安局于2010年8月13日作出姜某账户由林庆义交易的侦查结论时，即已经存在林庆义涉嫌违法交易的明确线索，将上述时点作为违法行为的发现时点，并无不当，被诉处罚决定并无违反行政处罚法第二十九条第一款规定之情形。

二、关于本案是否符合违法行为的构成要件

证券法第一百九十九条规定，“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分”。本案的核心争议在于林庆义作为证券从业人员，其通过姜某账户交易股票，是否构成“直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”之情形。

在行政处罚案件中，执法机关应当对存在违法行为承担证明责任，但对于具体的案件事实还应当遵循举证便利原则，由掌握案件事实并具有举证便利的一方承担一定的证明责任。由于证券从业人员身份的特殊性，“以化名、借他人名义持有、买卖股票”与接受客户委托买卖股票在行为外观上具有一定相似性，二者的核心区别在于交易收益的实际归属。由于资金的归属往往涉及到当事人与其他主体之间民事法律关系的确认，如果要求执法机关必须在法律上确认交易收益归属的情况下才能作出处罚，则当事人只需要就此问题提出简单的抗辩就可以导致执法无法正常进行。因此，在此类案件中，如果执法机关已经掌握初步证据证明交易资金由证券从业人员实际控制并处分，而证券从业人员自己又不能提供相反证据证明交易收益归属于他人的，即可认定证券从业人员构成证券法第一百九十九条所规定的“持有、买卖股票”之情形。本案中，涉案期间证券账户及其资金由原告控制、占有、使用、处分，且原告在行政处罚程序中还自认姜某账户中的资金归原告所有，又无其他相反证据能够证明交易收益为他人所有，故可以认定原告作为证券从业人员实施了违反证券法第一百九十九条规定的违法行为。至于原告与姜某、车青等人是否存在未决的民事纠纷，不影响被诉处罚决定的作出。

原告提出交易金额中有五万元的借款以及三十余万元现金存款不能确定归属于原告。对于原告已经归还潘杨的五万元借款，被告已经说明并未将本金计入违法所得，但相应的收益归属原告应计入违法所得。而对于以“姜某”名义现金存入的三十余万元资金，结合原告长期以姜某名义持有、买卖股票，且原告自认账户资金为原告所有等因素，在没有相反证据的情况下，可以认定交易收益归属原告。原告以上述款项为例认为被告对资金归属以及违法所得的数额等事实未能查清之主张，不能成立。

三、关于处罚程序的合法性

首先，本案行政处罚的相对人是原告，姜某虽然与案件事实具有关联性，但被诉处罚决定并不直接处分其权利义务，因此姜某并非必须参加行政处罚程序的利害关系人。虽然在处罚程序中曾经拟没收姜某账户的违法所得，但只是行政程序中的阶段性意见，利害关系人的范围仍然应当以行政程序最终的处理决定为准。

其次，行政事先告知是行政机关就其拟处理意见告知相对人，因此与最终处罚决定可能存在差异。只有当这种差异会导致相对人不能针对自己的实质性权利进行有效辩解的情况下，才有必要对拟处理决定予以重新告知，本案不属于此种情形。虽然行政处罚事先告知书中告知没收姜某账户的违法所得，被诉处罚决定则是没收原告的违法所得，但由于本案违法行为的认定必然涉及资金归属的认定问题，而原告在听证程序中也已经明确认可姜某账户中的资金归属原告，因此“没收姜某账户中的违法所得”与没收原告的违法所得，对原告而言没有实质差别，上述差异对原告的陈述申辩并无影响。

最后，关于被诉处罚决定送达程序的合法性，本院经审查亦予确认。

综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，处罚幅度适当，被诉复议决定予以维持并无不当。被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序亦均无违法之处。原告的相关诉讼理由经审查均不能成立，对原告请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：

驳回原告林庆义的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告林庆义负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　　龙　非
审　　判　　员　　　魏浩锋
审　　判　　员　　　李　茜

二○一八年九月二十五日

法　官　助　理　　　张婷婷
书　　记　　员　　　隋雨霞