证券行政处罚中应明确区分信息披露义务人和直接责任人员的法律责任｜北京行政裁判观察

1.交易对方作为上市公司重大资产重组活动中的一方参与者，其身份与职责决定了其能够掌握大量影响交易的信息尤其是与标的公司有关的信息，准确、完整、及时地披露有关信息是决定交易成败的关键因素，是保护投资者利益的基本要求，同时也是证券法第三条公开、公平、公正原则的要求。

2.证券法第一百九十三条规定了信息披露违法行为中，信息披露义务人和直接责任人员分别应当承担的法律责任，这两种法律责任具有不同的事实构成要件，罚款幅度亦不存在重合或交叉之处。明确区分不同的责任主体，是正确适用法律责任规定的前提和基础。

上诉人（一审原告）杨利，女，1968年12月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。

委托代理人贺现理，北京华秀律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人易会满，主席。

委托代理人李莉，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人周珂，中国证券监督管理委员会工作人员。

上诉人杨利因证券监管行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）京01行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年10月23日公开开庭审理了本案，上诉人杨利及其委托代理人贺现理，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人李莉、周珂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2017年6月27日，证监会作出〔2017〕71号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明如下事实：

1.苏州禾盛新型材料股份有限公司（以下简称禾盛新材）与厦门金英马影视传媒股份有限公司（原名厦门金英马影视文化有限公司，以下简称金英马）重大资产重组情况。2013年11月20日，禾盛新材董事长赵东明与金英马法定代表人滕站进行首次面对面会谈，商议双方合作事宜。12月18日，赵东明与滕站进行第二次会谈。12月19日，禾盛新材发布关于重大事项停牌的公告。2014年1月25日，滕站与赵东明签署《滕站与赵东明关于金英马影视文化股份有限公司之股权转让的一揽子协议》，随后又签署了补充协议。协议约定禾盛新材先以现金方式收购金英马4743.5万股，占金英马总股份26.50%，再以发行股份购买资产方式收购金英马13 156.5万股，占金英马总股份73.5%。1月30日，禾盛新材发布公告，对外公布其与滕站于1月29日签订《股权转让框架协议》及董事会已经通过该协议的情况。2月17日，禾盛新材召开股东大会审议《关于签订股权转让框架协议暨收购股权的议案》，同意禾盛新材以不超过2.2亿元现金购买滕站持有的金英马26.50%股权的事项，并授权董事会具体办理本次收购。4月14日，禾盛新材公告了其以21 862.50万元现金收购滕站所持金英马26.50%股权。同日，禾盛新材与滕站签署《股权转让协议》。4月15日，金英马在厦门市工商行政管理局完成本次股权转让的变更登记。4月18日，禾盛新材复牌并同时发布《禾盛新材发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》（以下简称重组预案）的公告，宣布拟收购金英马剩余72.38%的股权。

2.禾盛新材披露信息存在虚假记载。2013年9月、11月，滕站向天策投资管理咨询（上海）有限公司（以下简称天策公司）先后两次借款合计10 802万元，金英马、杨利、侯丽娟以其全部财产为滕站上述借款提供“不可撤销的无限连带共同保证责任”（以下简称涉案借款及担保事项）。2014年4月18日，禾盛新材披露重组预案，拟通过向滕站、杨利、侯丽娟等23名金英马股东发行股份及支付现金购买其所持有的金英马72.38%股权。重组预案未按规定披露上述借款及担保情况，存在虚假记载。中介机构获知相关律师事务所向滕站发送《律师函》后，就金英马存在涉嫌未披露担保事项向滕站和侯丽娟进行了核实。滕站于6月14日出具《询证函》，正式承认实际存在涉案借款及担保事项。

3.金英马、滕站、杨利、侯丽娟提供并披露虚假信息。2014年1月14日，滕站与赵东明签署《合作备忘录》第17项载明：“除目前已签订协议金英马应承担的负债外，金英马不存在或有负债；滕站等管理团队成员保证金英马不存在对外担保。”1月25日，滕站与赵东明签署《滕站与赵东明关于金英马影视文化股份有限公司之股权转让的一揽子协议》，在第一条第14项载明：“除目前已签订协议金英马应承担的负债外，金英马不存在或有负债、账外负债；滕站保证金英马不存在对外担保。”3月5日，金英马、滕站、侯丽娟向相关会计师事务所出具已签字的《管理层声明书》。在《管理层声明书》中，有“我们已向贵所披露了所有已知悉的、已经或可能发生的、在编制财务报表时应当考虑其影响的诉讼和索赔事项”的表述。3月18日，滕站、侯丽娟、杨利在出具的《承诺书》中保证提供文件、资料真实、准确完整，保证不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。4月17日，禾盛新材与滕站等签署《苏州禾盛新型材料股份有限公司与滕站等二十三名自然人发行股份及支付现金购买资产协议》，该协议第九条第2项中载明：“发行对象承诺……已向甲方和相关中介机构充分披露了标的资产及标的公司的全部情况……没有虚假记载、误导、重大遗漏情形”。4月17日，金英马出具《金英马关于对外担保情况的说明》称“截至重组报告书签署日，本公司不存在对外担保的情形”。

2014年3月5日至4月14日期间，金英马及其子公司厦门金好风影视文化有限公司、北京金英马影视文化有限责任公司、北京金英马文化发展有限责任公司、北京金苑马广告有限责任公司、北京嘉兰影视文化艺术有限责任公司等出具了多份《声明函》，均声明“本公司不存在为本公司股东提供担保的情况”。4月18日，滕站、侯丽娟、杨利通过禾盛新材网络披露平台公开出具了承诺书，其中有“本人承诺：在本人参与苏州禾盛新型材料股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的过程中，保证提供的有关文件、资料等信息真实、准确、完整，保证不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并愿意承担个别和连带的法律责任。特此承诺”的表述。4月18日，禾盛新材公开披露重组预案，在该预案的“交易对方声明”部分，有“本次发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的交易对方已出具承诺函，保证其为本次重大资产重组所提供的有关信息真实、准确和完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对所提供信息的真实性、准确性和完整性承担个别和连带的法律责任”的表述。

证监会认为：1.按照《上市公司重大资产重组管理办法》（2011年修订，以下简称2011年重组管理办法）第十一条和第十三条的规定，禾盛新材与金英马两次交易累计成交金额为98 588.14万元，占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额、资产净额的比例均达到50%以上，且超过5000万元人民币，已经构成重大资产重组。

2.在禾盛新材披露重组预案前，金英马、滕站、杨利、侯丽娟未向禾盛新材提供金英马为滕站个人借款10 802万元提供担保信息，并多次提供或承诺虚假信息，致使禾盛新材重组预案信息披露存在虚假记载。

3.金英马、滕站、侯丽娟、杨利的行为不符合《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》（证监会公告〔2008〕14号，以下简称2008年资产重组若干规定）第一条第三款“重大资产重组的交易对方应当承诺，保证其所提供信息的真实性、准确性和完整性，保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，违反了2011年重组管理办法第四条的规定，构成该办法第五十三条、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第一百九十三条第一款所述的违法行为。证监会根据杨利等违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第一款的规定，决定：1.对金英马给予警告，并处以60万元罚款；2.对滕站给予警告，并处以30万元罚款；3.对侯丽娟、杨利给予警告，并分别处以20万元罚款。证监会同时告知了上述人员复议申请权及申请期限。

杨利不服上述被诉处罚决定，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定中对其作出警告及罚款20万元的决定。

一审法院经审理查明：2015年7月21日，证监会以工作需要为由对杨利作出调查通知书，并进行询问。证监会于2016年3月4日向杨利送达处罚字〔2016〕25号行政处罚事先告知书。同年3月24日，证监会向杨利送达听证通知书。3月28日，杨利提供书面陈述申辩意见并提出延期听证申请。4月7日，证监会举行听证会。4月10日，杨利补充申辩意见。2017年2月6日，杨利查阅案卷。同年1月17日，证监会向杨利送达第二次听证通知书。2月10日，证监会举行第二次听证会。金英马及杨利等提出如下陈述申辩意见：1.调查部门未出具正式的立案调查通知书，未就调查目的和事项予以说明，没有对担保信息是否已经如实提供进行调查核实。在调查过程中，调查人员将滕站、侯丽娟电脑内有关数据删除，损害当事人合法权益；2.在重组过程中，金英马、滕站等多次将借款合同、有关担保的股东大会文件资料提供给禾盛新材及中介机构，已完成了信息披露义务，不存在故意隐瞒或者遗漏重要信息的情形，且提供了“2013年11月20日侯丽娟会议纪要”、“2014年2月23日文件交接单”、“刘某的情况说明”等予以证明。杨利、侯丽娟也提出从未出具过任何有关金英马没有对外担保的声明或承诺；3.金英马为滕站提供担保不具有法律效力，该信息不属于应当披露的信息。在当事人已经提供借款协议的情况下，禾盛新材及中介机构或者是基于专业判断认为担保无需披露，或者是遗漏该信息，应当由禾盛新材及中介机构承担相应责任，不应当由当事人承担；4.禾盛新材公告的重组预案中未包括涉案担保信息，但并未因此使禾盛新材自身及其投资人遭受实质性损失，没有造成实质性损害结果，希望免除或者减轻处罚。

针对杨利等的陈述申辩意见，被诉处罚决定认为：1.调查过程中，调查人员已经出具调查通知书，经过听证和补充调查，已经在程序上保证当事人在知晓其应承担的法律责任和法律风险的情况下作出陈述，保证其相关的合法权利；2.关于杨利、侯丽娟提出从未出具任何有关金英马对外担保的声明或承诺，经复核，滕站、杨利、侯丽娟均在上市公司及中介机构的《确认函》以及《管理层声明书》《承诺函》等相关文件上签字，确认金英马不存在对外担保或保证提供的文件真实、准确、完整，保证不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，故对其申辩不予采信；3.当事人提供的证据不足以证明其已将借款及担保的信息提供给上市公司和中介机构。一是侯丽娟提供的“11月20日会议纪要”是其个人活页记录，页面记载不连续、记载内容与其询问笔录、滕站访谈笔录及《重大事项进程备忘录》记载的内容均不符。二是关于滕站称“2014年2月23日文件交接单”证明当日将相关文件交给华林证券张黎，经复核，其一，该证据是滕站单方提供，张黎对该证据及签名不予认可；其二，根据滕站及张黎当日的行程单、住宿记录等客观证据，当日二人不在同一城市，无法完成交接；其三，文件交接单所列内容与相关协议内容矛盾。因此，该证据不足以证明滕站将涉案借款及担保事项告知张黎。三是证人刘某是滕站的财务顾问，与滕站存在利益关系，其出具的说明和陈述没有相关客观证据佐证，不予采信。四是当事人称滕站与上市公司第一次会谈时还有袁姓副总在场，经核实与事实不符。4.金英马等提出的禾盛新材公告的重组预案中未包括担保信息，未使禾盛新材自身及其投资人遭受实质性损失的理由不足以免除或减轻其行政责任。2017年6月27日，证监会作出被诉处罚决定。6月29日，杨利签收。11月27日，杨利不服被诉处罚决定针对自己的内容，诉至一审法院。

一审法院认为，本案的焦点问题为：一、杨利是否为证券法第一百九十三条第一款规定的“其他信息披露义务人”；二、被诉处罚决定认定金英马未向禾盛新材及中介机构提供涉案借款及担保事项是否正确；三、被诉处罚决定对杨利责任认定是否正确及行政程序是否合法。

（一）杨利属于证券法第一百九十三条第一款规定的“其他信息披露义务人”

将交易对方纳入“其他信息披露义务人”具有规范依据，亦符合证券法的立法目的。《上市公司重大资产重组管理办法》（2016年修订）第四条明确规定，“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，上述规定中所指的“有关各方”显然至少应当包含交易对方。对此，2008年资产重组若干规定第一条第三款亦有进一步明确的规定。

上述规章及规范性文件将交易对方明确纳入证券法第一百九十三条所规定的“其他信息披露义务人”的范围符合证券法的立法目的。交易对方作为上市公司重大资产重组活动中的一方参与者，其身份与职责决定了其能够掌握大量影响交易的信息尤其是与标的公司有关的信息，准确、完整、及时地披露有关信息是决定交易成败的关键因素，是保护投资者利益的基本要求，同时也是证券法第三条公开、公平、公正原则的要求。

本案中，杨利是被收购公司金英马的股东，是上市公司禾盛新材重组预案的交易对方，属于证券法第一百九十三条第一款规定的“其他信息披露义务人”范畴。关于杨利认为披露信息与提供信息不同，交易对方仅是信息提供人的主张，2011年重组管理办法第四条已经明确规定了相关各方的信息披露义务，披露信息与提供信息在法律责任方面并无实质差别，对于杨利的上述主张，不予支持。至于杨利认为证监会官方微博对信息披露义务人的解释中并不包含交易对方，2014年重组管理办法才明确规定交易对方的披露义务等主张，因基于2011年重组管理办法第四条的规定已经可以认定交易对方属于“其他信息披露义务人”，故杨利的上述主张均不能成立。

（二）被诉处罚决定认定金英马未向禾盛新材及中介机构提供涉案借款及担保事项并无不当

杨利于该院审理过程中提供了相关证据用以证明金英马已将涉案借款及担保事项提供给上市公司及中介机构，上述证据在证明涉案借款及担保事项尤其是涉案担保事项有关文件由金英马交接给中介机构这一关键事实上，或为中介机构所否认，或证明力不强，或与有关人员在接受调查时所作陈述相矛盾，并不能形成证据链。相比而言，证监会调查过程中所形成的证据，相互之间能够印证，可以形成证据链。对杨利有关本焦点问题事实方面的异议，证监会在行政程序中也基本进行了完整的分析认定，其认定意见并无不当。鉴此，证监会根据其认定的事实，认定金英马未向禾盛新材及中介机构提供涉案借款及担保事项并无不当。

（三）被诉处罚决定对杨利的责任认定不清、程序违法

本案中，金英马与杨利个人均为与禾盛新材交易的交易对方，金英马及杨利均为信息披露义务人，而杨利又是金英马的副董事长。因此本案中杨利既可能承担金英马副董事长的管理人员责任，也可能承担其个人作为信息义务披露人的责任，但被诉处罚决定并未明确认定杨利所承担的责任内容，构成认定事实不清。一方面，被诉处罚决定认定，“在禾盛新材披露重组预案前，金英马、滕站、杨利、侯丽娟未向禾盛新材提供金英马为滕站个人上述借款提供担保信息，并多次提供或承诺虚假信息，致使禾盛新材重组预案信息披露存在虚假记载”，上述认定将金英马与杨利责任并列，显然是在杨利个人作为“其他信息披露义务人”的层面上作出的认定，而对杨利作出的处罚幅度，又与证券法第一百九十三条第一款规定的“其他信息披露义务人”的责任幅度明显不相符。另一方面，被诉处罚决定对杨利作为金英马的副董事长是否应当为金英马的信息披露违法行为承担相应的管理人员责任并未明确认定，对于杨利的处罚幅度又处于管理人员责任的责任幅度范围。由此可见，被诉处罚决定对于杨利所应当承担的责任内容未能予以明确，构成主要事实不清及适用法律错误。

与此相应，证监会在行政处罚事先告知书中同样未明确杨利在本案中所应承担的具体责任，且在后续的听证及复核阶段对此问题亦未予以明确，上述问题可能导致杨利在行政程序中无法针对自己可能承担的法律责任有针对性地陈述申辩，上述情形构成程序违法，且对杨利的程序性权利可能造成实质性损害。

综上所述，被诉处罚决定存在程序违法及认定事实不清等问题，依法应予撤销，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项之规定，判决撤销被诉处罚决定中针对杨利的行政处罚。

杨利不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决中关于“杨利属于证券法第一百九十三条第一款规定的其他信息披露义务人”的认定和“被诉处罚决定认定金英马未向禾盛新材及中介机构提供涉案借款及担保事项并无不当”的认定。主要理由为：1.上诉人不属于证券法第一百九十三条第一款规定的其他信息披露义务人。证券法对于其他信息披露义务人的范围未作明确规定，应由有权机关进行法律解释，一审法院将交易对方、信息提供人认定为其他信息披露义务人没有法律依据。2011年重组管理办法和2008年资产重组若干规定中，均将提供信息和披露信息进行了明确区分，信息披露人可以依法将相关信息通过法定途径直接向公众公开披露，而信息提供人不能直接对公众公开披露重组相关信息，只能将信息提供给法定信息披露人供其选择披露。证监会2014年11月23日实施的《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称2014年重组管理办法）在原上市公司或其他信息披露义务人未依法履行信息披露义务责任条款后增加一款，规定了交易对方未依法履行信息提供义务的责任，明显区分了信息披露义务人和提供信息人，据此，重大资产重组的交易对方是排除在其他信息披露义务人之外的。而本案重组行为发生时应当适用的2011年重组管理办法中，并未规定提供信息的法律责任，故一审法院认定“披露信息与提供信息在法律责任方面并无实质差别”有误。综上，上诉人作为金英马股东，是重大资产重组过程中的交易对方，属于信息提供人，并非其他信息披露义务人，不应承担证券法第一百九十三条第一款规定的信息披露法律责任。2. 一审判决关于“被诉处罚决定认定金英马未向禾盛新材及中介机构提供涉案借款及担保事项并无不当”的认定错误，违背客观事实。上诉人与禾盛新材及中介机构为利益相对方，利益相对方的否认不应成为否定上诉人证据的理由。金英马确已向禾盛新材及中介机构提供涉案借款及担保事项，证据充分。证监会调查人员擅自删除被调查对象金英马董事长滕站、财务侯丽娟电子邮箱收件箱中的全部文件，导致对上诉人及所有被处罚对象有力的证据灭失。综上，金英马已将涉案借款及担保事项提供给禾盛新材及中介机构，重组预案未披露涉案事项责任在上市公司和中介机构。

证监会答辩认为，1.上诉人属于证券法规定的其他信息披露义务人，基于证监会现有法律、规章及规范性文件的规定，重大资产重组中交易对方负有信息披露义务；2.现有证据不足以证明上诉人已将借款及担保信息提供给上市公司和中介机构，且上诉人多次提供或承诺虚假信息；3、被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法、量罚适当，没有证据证明证监会调查人员删除金英马一方邮件。请求二审法院在维持一审判决认定事实的基础上，依法改判。

一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。该法律规范规定了信息披露违法行为中，信息披露义务人和直接责任人员分别应当承担的法律责任，这两种法律责任具有不同的事实构成要件，罚款幅度亦不存在重合或交叉之处。明确区分不同的责任主体，是正确适用法律责任规定的前提和基础。被诉处罚决定载明杨利的行为构成证券法第一百九十三条第一款规定的违法行为，决定对杨利给予警告，并处以20万元罚款的处罚。但在被诉处罚决定中，没有明确认定杨利属于基于重大资产重组的交易对方身份的信息义务披露人还是信息义务披露人的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，甚至还存在前后矛盾之处。因被诉处罚决定未能明确区分杨利的行为构成证券法第一百九十三条第一款规定何种法律责任，导致法院无法审查被诉处罚决定认定的事实是否符合相应责任构成要件，故被诉处罚决定事实认定不清，适用法律规定不明，属于适用法律错误，依法应予撤销。一审法院判决撤销被诉处罚决定中针对杨利的行政处罚，结论正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由被上诉人中国证券监督管理委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长     娄宇红

审　　判　　员     霍振宇

审　　判　　员     刘天毅

二Ｏ一九年五月六日

书　　记　　员     路　陶