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沈林涵：中国应对美国5G技术博弈的国际法策略

沈林涵 网舆勘策院 2022-03-20

作者：沈林涵 

单位：华东政法大学国际法学院


摘要

       最近，中国公司华为对于第五代数据科技的控制，使得不少国家采取措施。美国通过技术标准制定、国内立法等多个层次来制止华为进入其国内市场。这些措施引起了对于未来WTO争议的猜测。具体而言，美国可能构成对于《技术性贸易壁垒协定》、《补贴与反补贴措施协议》、以及GAT中第21条安全例外条款的违反。对此，中国可以在WTO提起违反性申诉。此外，采取美国国内行政复议或者诉讼也是可行的反制措施。    关键词：5G；争端解决；WTO法；反制措施


  一、问题的提出  



2018年8月，美国总统特朗普签署了《国防授权法案》，明文规定行政部门负责人不得购买华为和中兴所供应的设备。[1]2019年4月，美国国防部国防创新委员会发布《5G生态系统：对美国国防部的风险与机遇》，建议国防部鼓励其他政府机构激励行业采用通用的5G网络进行Sub-6 GHz的部署。2020年1月，美国两党参议员提出一项立法《利用战略联盟（美国）电信法案》，该法案将提供超过10亿美元，用于投资提供替代华为和中兴的西方企业。鼓励利用美国的软件优势与华为竞争。计划建立一个O-RAN研发基金，来刺激开放式架构和基于软件的无线技术发展。[2]本月，美国先是将华为列入实体清单，阻碍其获得产业技术要素，随后又修改直接产品规则。[3]
从以上这些行为可以看出，美国对于华为的制约处在一个不断收紧的过程。这样的行为，对华为这样一家中国公司显然是不公平的。当下，孟晚舟案的结果公布在即。无论结果如何，在美国当前行为的趋势下，其显然都不会影响美国对华为的进一步制裁。而中国应当如何应对也成为了难题。本文将着重从国际法层面对美国的部分行为进行分析，考察其是否违反了国际法，而中国又能够以何种方式加以应对。


  二、美国对华采取的贸易限制措施  



美国对于华为所采取的措施分为两个层面。其一是通过技术标准的制定来阻止华为进入其国内市场。其二是采用立法的形式，通过法案的颁布来限制华为的发展。
在通过技术标准的制定来限制华为这一问题上，《美国5G安全国家战略》（National Strategy To Secure 5G of the United States of America）指出：“美国政府将通过诸如布拉格5G安全会议（Prague 5G Security Conference）参与制定国际5G安全原则。美国政府将与外国伙伴开展多边合作，推动‘布拉格提案’（Prague Proposals）文件中5G安全原则的实施”。[4]
具体到《布拉格提案》的具体细节中，其从政策。技术、经济和安全隐私层面提出了四点。其中，在技术层面强调了供应商产品的风险评估应考虑所有相关因素，以及客户（无论是政府、运营商还是制造商）必须能够了解影响产品或服务安全级别的组件、软件的来源和谱系，包括产品和服务的维护、更新和补救的透明度。在安全隐私层面，其则要求供应商和网络技术的安全和风险评估，应考虑到法治、安全环境、供应商渎职行为，以及对开放、可互操作、安全标准和行业最佳实践的遵从性。风险管理框架应遵循数据保护原则，以确保公民隐私在使用网络设备和服务时得到保护。[5]这些技术标准的制定，很有可能对华为的市场造成一定的影响。
在法律层面，美国所采取的措施包括行政命令以及国会的立法。2019年，特朗普总统发布了一项禁令，禁止美国电信公司安装可能威胁国家安全的外国制造设备。该命令指示商务部长威尔伯·罗斯(Wilbur Ross)停止“构成不可接受风险”的交易。尽管没有指明具体公司，但外界普遍认为它针对的是华为和中国科技行业的其他公司。
此外，美国提出了《利用战略联盟（美国）电信法案》（Using Strategic Allied Telecommunications Act）[6]和《国防授权法案》（National Defense Authorization Act For Fiscal Year 2019）。《利用战略联盟（美国）电信法案》法案将为开发5G无线技术的公司拨款至少7.5亿美元。它还将创建一个5亿美元的基金，分发给在世界各地部署“可靠和安全”设备的公司。《国防授权法案》则以国家安全为由全面禁止美国联邦政府购买华为和中兴的产品。具体内容为，“出于国家安全利益，行政部门负责人不得在采购、获取或须经的合同中，购买或获取特定电信企业的设备或服务”。该法案具体规定华为是该“特定电信企业”之一。[7]
很明显，无论是美国是通过技术手段还是国内行政的立法，其目的都在于限制中国企业华为，对其市场造成一定的影响。

（图片来源:白宫官网）

美国对华贸易限制措施违反WTO法
无论是通过技术标准的制定来阻碍华为进入市场，还是以行政、立法等措施来对华为直接加以限制，美国的这些措施都涉嫌违反WTO相关法律。这些WTO法分别是《技术性贸易壁垒协定》、《补贴与反补贴措施协议》、以及GATT第21条国家安全例外条款。
（一）美国技术标准制定对于《技术性贸易壁垒协定》的违反可能性
作为抑制华为的手段之一，美国政府与外国伙伴开展了多边合作，推动“布拉格提案”（Prague Proposals）文件中5G安全原则的实施。美国政府称，“将努力维护其在国际制定标准方面（涵盖5G领域）的领导地位，通过公开透明的程序，来制定及时、可靠且合理的国际标准”。[8]
有学者结合布拉格提案的具体内容指出，该提案意味着对于企业国际发展而言，在5 G推广应用中将更为严峻的市场壁垒，包括以网络安全为由的非关税壁垒。特别是涉及网络安全的责任不限于企业本身，而是引入其他利益相关方泛化的第三方评估机制，进而服务于非商业目的限制我国企业的市场和技术自由的做法。[9]
美国通过制定技术标准来阻碍外国企业进入其5G市场的措施，很明显违反了《技术贸易壁垒协定》（Technical Barriers to Trade Agreement）中的第2条。该条款规定“各成员须保证技术法规的制定、批准或实施在目的或效果上均不会给国际贸易制造不必要的障碍。为达此目的，技术法规除为实现正当目标所必须的条款外，不应有额外限制贸易的条款”。根据该条款，我们可以看出，美国正尝试制定的安全标准，正是该条文中所指的，“给国际贸易制造不必要的障碍”。而中国可以根据这一点在WTO争端解决机制中指出这一点。
需要指出的是，《技术贸易壁垒协定》中存在着“安全例外”条款。其第二条中所指的“正当目标”，包括“国家安全，防止欺诈行为，保护人身健康或安全，保护动物植物的生命和健康，保护环境”等。尽管理论上来说，美国援引该安全例外条款来抗辩是可行的。但是在此之前，中国依然可以依据《技术贸易壁垒协定》第二条的规定，指责美国对其的违反。

（二）美国补贴措施对于《补贴与反补贴措施协议》的违反可能性
为限制于中国在5G领域的优势，美国提出了《利用战略联盟（美国）电信法案》（Using Strategic Allied Telecommunications Act）。该法案将为开发5G无线技术的公司拨款至少7.5亿美元。它还将创建一个5亿美元的基金，分发给在世界各地部署“可靠和安全”设备的公司。拟议中的法案没有点名具体的公司，但法案的发起人明确表示，该法案旨在为中国华为和中兴生产的电信设备提供替代产品。
中国面对的问题在于，能否依据《补贴与反补贴措施协议》（Subsidies and Countervailing Measures Agreement）来认定该法案构成对协议的违反，进而在国际法上进行应对？
首先要确定的是该法案是否构成“补贴”。根据SCM，要满足“补贴”有几个前提条件。其一，补贴是一种政府行为。该法案由美国政府提出，因此符合这一要件。其二，补贴是一种财政行为。被SCM管辖的补贴应为政府的财政性干预行为，即政府公共帐户存在开支。根据《利用战略联盟（美国）电信法案》可知，其资金的来源是联邦通信委员会出售无线电频谱的收益。联邦通信委员会显然属于公共账户，这一要件同样符合。其三，补贴必须授予被补贴方以某种利益。尽管SCM未对“利益”作出明确规定，一般认为，这种“利益”应该是受补贴方从某项政府补贴计划中取得了某些它从市场上不能取得的价值。[10]显然，既然该法案要对开发5G无线技术的公司拨款7.5亿美元，该“利益”的条件一定是满足的。
然而，问题在于，在SCM中，只有具有专向性的补贴才受其规制，美国的这一法案又是否具有专向性呢？
在美国推出的这一法案中，明确写到，该法案将“要求联邦通信委员会（FCC）从新的拍卖频谱许可证中引导至少7.5亿美元，或每年拍卖收益的5％，以创建O-RAN R＆D基金，以推动向开放架构，基于软件的无线技术的发展技术，为美国移动宽带市场的创新‘超前’技术提供资金”。[11]
初看，根据SCM 协议第 2 条对专向性补贴规定，该法案的用词“为创新技术提供资金”并不属于(1)(a)项下，对于“将补贴的获得明确限于特定企业”的要求，而是一个明确的标准。因此，其更有可能落入（b）项“如果补贴授予当局当局据以行动的立法对获得补贴的资格和数额规定了客观的标准或条件，如能严格遵守这些并且一旦符合便能自动获得补贴，则该补贴不具有专向性”之下，因而不具有专向性。
然而事实并非如此。SCM协议第 2 条（c）同样规定了例外条款，“如果尽管上述（a）和（b）项所规定原则的适用表现为非专向性，但有理由使人相信其实际上具有专向性，则应考虑其他的因素”，这些因素包括: “补贴计划由数量有限的特定企业的使用”、“补贴计划由特定企业支配性的使用”，“不成比例的大量补贴向特定企业的授予”，“在决定授予补贴时授予当局行使决断权的方式”。由此可得，在美国所授予创新“超前”技术补贴的企业数量有限，并且由特定企业支配等特点的情形下，这样的补贴依然是具有专向性，而属于对于SCM的违反的。
在这一点上，可以进一步从反面来进行考量。即通过了解什么样的补贴属于“非专向”的，来判断美国的此项补贴是否具有专向性。在2004 年 “欧盟诉美国大飞机补贴案”中，美国商务部通过 “先进技术计划”对包括波音在内的多个高科技公司提供资金扶持，共补贴了768 个项目。由于范围涉及电子产品、计算机硬件、通讯、材料等多个领域，并非只限定在航空技术业。因而，WTO 上诉机构认为，其资助对象广泛，不被认定为专向性补贴。[12]显然，资助对象的范围影响了“专向性”的认定。因此，笔者认为，在美国此次的《利用战略联盟（美国）电信法案》中明确限定了补贴对象为开发5G的有关公司，且在实际情况中补贴的对象有限的情况下，中国可以依据SCM协议项下相应的规定来指责美国对于WTO反补贴协议的违反。
（图片来源：白宫官网）

（三）美国“国家安全”不符合GAT第21条适用条件的可能性
同样作为抑制华为的措施，去年，美国通过一部名为《国防授权法案》（National Defense Authorization Act）的法律，以国家安全为由全面禁止美国联邦政府购买华为和中兴的产品[13]。具体内容为，“出于国家安全利益，行政部门负责人不得在采购、获取或须经的合同中，购买或获取特定电信企业的设备或服务”。[14]在该法案有可能违反WTO法的情况下，美国很有可能援引其中的“国家安全”措辞来进行抗辩。其最有可能依据的，是WTO法下具有代表意义的“安全例外”条款，即GAT第21条中的（b）款。该款规定，“任何该协议中的条款不应当被理解为制止任何缔约方采取其认为对其自身安全利益保护的必要的行为”。
虽然“安全例外”条款在WTO法下有许多的适用场景。然而，在“逆全球化”的潮流中，有不少学者指出，美国对于“国家安全”条款的运用并不合适。
主要问题在于，美国是否有权限援引该条款存在着争议。在WTO早先的一份报告中认为，WTO成员国并不拥有单独的权限（sole authority）来进行解释，并进而适用该条款——换而言之，“安全例外”条款的适用情形并非是其“自我决定”（self-judging）的。[15]
在此处存在着不少学术争议。原因在于，条款并未准确定义哪一些元素（elements）是自我决定（self-judging）的，同时，该条款也并未确认WTO裁判机构应当如何对其进行审查。在语义上不确定的的情况下，有一些学者认为该条款中“其认为”这一用词（which it considers）使得该使条款的适用完全是自我决定（self-judging）的。[16]也有学者认为应该追溯到该条款的立法过程中去，进一步探索其语义。[17]此处存在着多种观点。
无论学术讨论的结果如何，在美国引用“安全例外”条款制裁华为这一举动存在争议的情况下，中国完全可以诉诸于WTO的争端解决机构，来进行一定的反制措施。尽管结果难以预料，但其可以至少起到减缓乃至阻止美国举动的作用。

（图片来源：yahoo）


  四、中国可采取的法律反制措施  



对于美国的行为，由于其主要违反了国际法，因此主要的解决方式是通过WTO的争端解决程序。同时，出于一定的反制目的，还可以考虑在美国国内提起诉讼或者行政复议作为辅助措施。此外，适当的外交途径也可以加以考虑。

可采取的国际法应对措施
之前，在WTO中要求救济存在着一定的困难。2019年，由于美国行使否决权并阻止任命新法官取代两名任期已满的法官，世贸组织争端解决机制上诉机构陷入瘫痪的状态。
目前的情况已经有所好转。根据商务部的新闻，2020年3月27日，中国、欧盟和其他十多个世贸组织成员联合发表部长声明，决定在世贸组织建立多方临时上诉仲裁安排。该安排将在上诉机构停摆期间，利用世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》第25条规定的仲裁程序，审理各参加方提起上诉的争端案件。[18]在此情况下，对于上文中所提及的美国对于《技术性贸易壁垒协定》、《补贴与反补贴措施协议》等协议的违反，都可以提交WTO争端解决机制来进行裁决。

其他可采取的措施
对于“国家安全”这一贸易壁垒，除了在国际法上进行的反制，也可以在国内法上进行一定的反制，作为辅助措施。具体而言，是通过在美国国内提起诉讼或者行政复议的方式。这能促使其在实施“国家安全”贸易壁垒时更为谨慎。
这也正是华为已经采取的措施。2019年3月7日，华为宣布针对美国《2019财年国防授权法》第889条的合宪性向美国联邦法院提起诉讼，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。华为轮值董事长郭平表示，“美国国会通过立法惩罚华为，且从未展示支持这些限制条款的证据，因此，华为不得不决定通过法律行动予以回应”。[19]
这样的措施不但有先例可循，而且极有可能行之有效。2014 年，中国三一集团在美国的关联公司罗尔斯公司在起诉奥巴马总统和 CFIUS 一案中胜诉。判决书认为奥巴马发布的禁令是违法程序正义的，美国政府应该遵循相应程序，公开相关决定所依据的非保密信息，并给予中国公司在了解相关信息后回应的机会。此项判决虽然无法改变交易受阻的结果，也无法挽回三一集团的损失，但是，此案意味着今后美国不能随意以国家安全为由阻止交易。[20]
显然，在美国国内提起诉讼或者行政复议存在着制止美国不法措施的可能性。然而，其缺点也是很明显的，从起诉到宣判。往往要耗费较长的时间。
除了在法律层面采取以上的措施之外，外交层面上的交涉也并不可少。在中美第一阶段经济贸易协定已经签署，但其并未规制关于具体技术细节的情况下，也即，在中美第一阶段经贸协定无助于解决中美之间对于华为等企业的争议的情况下，可以考虑在进行第二阶段中美贸易磋商过程中加以讨论。


  五、结语  




从《2019财年国防授权法》的颁布到“布拉格提案”的推进，再到近期美国商务部对出口管制相关法条的修改。美国对于5G霸权的抢夺已经显而易见。尽管形势紧迫，但在这样的局势下，中国所面对的问题，不仅仅是如何反击，做到“见招拆招”。更重要的，是要做到对美国行为的谴责做到“有法可依”，在国际法上有理有据地指出美国行为的不当之处。具体而言，是通过在WTO争端解决机构提起违反性申诉的方式，指出美国的所作所为违反了其所缔结的SCM、TBT等协议。这样的方式，在尝试解决问题的同时，还体现的了中国作为WTO成员对自身义务的履行以及自身所具有的大国风范。
 以上仅个人观点，供业界参考、指正！

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引注：

  1. National Defense Authorization Act For Fiscal Year2019 at 161,162 ↑

  2. Using Strategic Allied Telecommunications Act at 3 ↑

  3. 《华为：强烈反对美国商务部仅针对华为的直接产品规则修改》

    http://js.people.com.cn/n2/2020/0518/c359574-34026076.html ↑

  4. National Strategy To Secure 5G of the United States of America at 3 ↑

  5. 吴沈括,胡涵.对《布拉格5G提案》的分析[J].网络空间安全,2019,10(05):52-55. ↑

  6. Utilizing Strategic Allied Telecommunications Act Would Provide Over $1 Billion for 5G Development

    https://www.telecompetitor.com/utilizing-strategic-allied-telecommunications-act-would-provide-over-1-billion-for-5g-development/ ↑

  7. 同1 ↑

  8. 同1 ↑

  9. 同2 ↑

  10. 曹建明，贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社2004年，第142页. ↑

  11. 同2 ↑

  12. 张超汉,刘静.WTO框架下美国大飞机补贴实证研究——以“欧盟诉美国大飞机补贴案”为例[A].国际经贸探索,2020:94. ↑

  13. Huawei Sues U.S. Government Over Equipment Ban,https://www.caixinglobal.com/2019-03-07/huawei-sues-us-government-over-equipment-ban-101388799.html ↑

  14. 同3 ↑

  15. Mona Pinchis-Paulsen, Trade Multilateralism and U.S. National Security: The Making of the GATT Security Exceptions, 41 Mich. J. Int'l L. 109,113 (2020) ↑

  16. Raj Bhala, National Security and International Trade Law: What the GA TITSays and What the United States Does, 19 U. PA. J. INT'L ECON. L. 263, 268-69 (1998). ↑

  17. 同11 ↑

  18. 《中国与欧盟等世贸组织成员决定建立多方临时上诉仲裁安排》http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202003/20200302949253.shtml?from=groupmessage&isappinstalled=0 ↑

  19. 《华为起诉美国政府销售限制法案违宪》https://www.huawei.com/cn/press-events/news/2019/3/huawei-sues-the-us-government ↑

  20. 张正娇.“国家安全”贸易壁垒研究[D].湘潭大学.2015,31(5):41. ↑


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