学人君按：施行了17年的治安管理处罚法在今年首次大修。日前，十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》进行审议，并由中国人大网对外公布《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》全文，向社会公众征求意见（网址：www.npc.gov.cn/flcaw/ ，征求意见期限截至9月30日）。其中，第34条第2款和第3款涉及“冒犯民族感情”问题引起了广泛讨论。就目前学者们发表的公开观点来看，对第34条的讨论主要集中在两点：一、如何界定“民族情感”，怎样才算冒犯了“民族情感”？对于概念的质疑，出现在多数学者的论述中，如童之伟、曲卫国、劳东燕、刘思达等。童之伟认为，“民族情感”的界定及界定程序是极大的、几乎无法循法治原则操作的问题。曲卫国认为，如果存在法律上的伤害，那必然有受伤害的主体实体，而“民族情感”的主体即所有中国公民，但执法者怎么能确定全体中华民族的感情被某个行为伤害了呢？车浩、劳东燕、赵宏等法律学者从执法层面对该法条提出质疑。车浩指出，我国现阶段各地执法标准不一、水平参差不齐且整体较差，面对弹性较大的法条，很可能会因执法不当出现真正伤害民族感情和国家形象的后果。劳东燕认为，这样模糊的法律条款，势必导致行政权力的选择性执法；国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。赵宏认为，泛道德化的法律惩戒不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。另有部分学者从常识情理的角度提出，弘扬民族精神和文化应该对外来文化更加开放、包容、宽松而不是相反；中华民族的情感内化在我们的公共生活和感情里，它没有那么“弱不禁风”；容忍那些伤害你民族感情的人，捍卫他人的权利，也是在保护我们自己的权利。《治安管理处罚法（修订草案）》第34条第2、3款
有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的,处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：
(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的；
(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；
(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；
(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的；
(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的；
(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。
建议暂不审议《治安管理处罚法》（修订草案）第34条第2-3款。“中华民族精神”由谁确认，按什么程序确认？“中华民族感情”由谁体认，按什么程序体认和确定？这都是极大的、几乎无法循法治原则操作的问题。若全国人大常委会按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。法律是调整人的行为的，科学立法要求立法者永远避免就“精神”和“感情”问题做规定。就法律而言，判断一个行为违法，至少要有几个非常确定的要素：首先是要有具体、明确的定性标准；其次是有明确、具体的受到该行为伤害的主体实体；再者就是该行为所造成的可实证的后果。如果将“有损中华民族精神”和 “伤害中华民族感情”定罪入法，首先法律应该对“中华民族精神”和“中华民族感情”有具体、明确的界定。如果判定发生了“有损中华民族精神” 和 “伤害中华民族感情”的言行，这就意味着有关方面能具体指出中华民族精神哪些方面形而下被损害。如果有伤害，就有受伤害的主体实体。《中华人民共和国治安管理处罚法》主要涉及的是中国公民，而中国公民一般来说都是中华民族的一份子。在这种情况下，受伤害主体实体的确定就变得非常复杂。在法律意义上指证一个言论或行为“有损”和 “伤害”，这意味着该行为所造成的伤害后果已客观存在，该存在的客观性在于其具有中立的可观察性和可测量性，它因此也可以作为物证被举证。这也许就是为什么破坏和伤害他人感情只涉及道德问题，而不被判定为违法。按照“伤害中华民族感情”这个表达式，被伤害的主体实体是中华民族。且不说这里的“感情”该如何定义，按照这个表达式，被伤害的不是个别中华民族成员，而是全体中华民族的感情。那就法律判定而言，怎么能确定全体中华民族的感情被某个行为伤害了呢？即便不是全体，而是多数，法院定罪时就必须确定这个多数，问题是这个多数该如何证据确凿地确定呢？刘思达
仔细研读了全国人大正在公开征求意见的《治安管理处罚法》（修订草案），其中第三十四条第二、三款中提到了“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的几种行为。这一条的立法本意我理解，但所谓“伤害中华民族感情”，在法律实践中该如何界定、由谁来界定呢？什么是中华民族的精神和感情，一个管理治安的警察叔叔能说了算吗？这种模糊性极大、容易被滥用的词语，我建议还是不要出现在法律条文里比较好，尤其是涉及限制人身自由的条文。对于第34条第2-3项的规定，我持反对意见，建议删除为妥。主要理由是：其一，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”是内涵极为模糊的概念，不同的人有不同的理解与把握，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准模糊的问题，容易造成任意扩张行政处罚的范围。其二，由于处罚标准模糊，势必导致行政权力的选择性执法，容易给腐败的滋生创设新的空间，也可能激化警民矛盾，给社会稳定带来新的风险。其三，国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。其四，这样的立法规定可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪的肆意蔓延，进一步恶化公共领域的舆论环境，不当压制个人在日常穿衣与言论的自由空间。同时，也可能加剧与一些国家的对立情绪导致外交上的被动。在个案中很可能因不当执法而出现真正伤害民族感情和国家形象的不利后果个人不赞成这两款。不是说民族感情不值得保护，而是说：1.当“民族感情”这样一个主观性较强、边界模糊、弹性空间巨大的抽象概念，在立法上作为一个处罚后果的决定性条件时，将对执法水平提出极高要求，才有可能适用得当。2.我国现阶段各地执法标准不一，法律理解与适用水平参差不齐，整体上偏低，尤其面对弹性空间大的法条表述，实际执法效果与立法文字表现出来的期待值之间会存在较大落差。补齐这一落差，还有一个长期的过程。3.当前网络暴力现象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主义思潮抬头，此条款将使执法工作陷入被不真实“民意”裹挟的巨大风险中，进退失据。甚至在个案中很可能因不当执法而出现真正伤害民族感情和国家形象的不利后果。
一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。……许多网友评价，如果穿和服拍照都可以被理解为有损民族精神，就应被治安处罚，那么吃日料、看动漫，甚至是学日文，都极有可能会被认为是冒犯民族感情；如果公职人员可以凭个人偏好和观念信条，随意扩张解释和适用法律，那么我们距离“欲加之罪、何患无辞”也就不远了。并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。中华民族的情感内化在我们的公共生活和感情里，它没有那么弱不禁风
关于“中华民族感情”、“中华民族精神”的表述，在我国立法中仅出现在《中华人民共和国电影产业促进法》、《娱乐场所管理条例》和《营业性演出管理条例》等法律法规里，影响面不大，在适用中也尚未出现有操作性的解释和判例。
但《治安管理处罚法》不同，如前文所述，它与我们的日常生活密切相关，我们的人身权、人格权、财产保护、意见表达、吃穿住行，都能在其中看到保护，也看到惩罚。假如我们不能理解修法条文里要惩戒的行为到底有什么具体表现，我们就不知道法律要反对的是什么，我们也必然担心自己不知怎么就走到了法律的反面。那我们恐怕不能匆忙投下赞成票。具体到本条，一个保守但无害的修改，应该是第34条删除第二款和第三款的情形，使得它不溢出刑法中对侮辱英烈罪的罪状描述。中华民族的精神和感情是什么？这个问题的答案应该是内化在我们的公共生活和感情里，它没有那么弱不禁风，更用不着紧张和焦虑。
为了保护自己，我们也应该容忍那些伤害你民族感情的人我真不知道怎么界定民族精神和民族感情，一个国家包含很多人，他们每个人有每个人的看法，是否存在一个共同的民族和民族感情？至少应该先把讨论一下，定下来吧？就我个人来说，假如有人说唐诗宋词是狗屎，我会很生气，这么好的文化遗产，这么优美的文学，怎么就是狗屎呢？我会讽刺他，挖苦他是文盲，没有起码的文化修养，所谓山猪吃不来细糠，他只配读屎尿诗。这种对唐诗宋词的爱护，可能就是民族感情吧？但骂唐诗宋词是狗屎的，也是中国人啊，我怎么就能说，他一定没有民族感情呢？也许他在某些方面，比我更维护中国，更有民族感情呢。判断一个人有没有民族感情，是很难的，我绝不会赞同随便扣个伤害民族感情的帽子，将他捉去坐牢。即使从实用性的角度，为了保护自己，我们也应该容忍那些伤害你民族感情的人。他们是你的防波堤。就伤害度来说，一个人口头上胡言乱语，伤害了你的民族感情，却并不影响你的生活质量，你该吃吃，该喝喝，一分钱工资都不会少。但如果让法律管辖的范围无限扩大，就不但会影响你的生活质量，甚至毁了你的人生。试想，今天说汉语落后就是伤害民族感情，明天就可能发展到不歌颂汉语伟大也是伤害民族感情，这种层层加码，是必然的发展趋势。古往今来，无数的历史都证明了这一点。坦率地说，相对于《治安管理处罚法》（修订草案）具体条款的内容，我更关注和在意法律起草者（不仅限于此法）的立法主观导向以及法律实施的社会影响。▎弘扬民族精神和文化应该对外来文化更加开放、包容、宽松而不是相反许多人津津乐道于大国崛起，民族精神和民族感情，但在行动上却处处表现为封闭、排外，在情感、认识和行动上和外来的文化元素对立，其结果不但不能体现民族文化和精神的博大精深，反而表现为狭隘和自我孤立。国家之大不仅仅是国土之大，经济总量之大，更重要的是精神和文化的自信与强大，它体现在对本民族文化的高度自信以及对外来文化的包容和欣赏、吸收。当我们乐见于美国以及其他欧美发达国家每年在中国传统节日穿唐装，耍龙灯、跳狮子舞时，更应该意识到这些国家的民众和政治家对中华文化的欣赏与接受背后所体现的真正的文化自信。西装是不是伤害了我东方大国的民族感情
看完草案，本着立法应当明确、细化、一以贯之的原则，我建议草案明确一下伤害中华民族感情的服装范围：1、西装是不是伤害了我东方大国的民族感情，东方大国穿西装，属于方向性错误。2、比基尼是不是伤害了中华民族的感情，比基尼这种洋泾浜的服装名称，听着就不正经，看着更是有伤风化。3、是不是要驱逐所有外国服装品牌，例如优衣库、ZARA等等，非我族类，其心必异。4、T恤是不是也要禁止，这个名称不伦不类，英文直译，我泱泱大国岂能容忍。5、所有外国奢侈品牌服装，例如LV、Burbbery是不是也要禁止。我中华民族艰苦朴素，岂容这些靡靡之风腐化中华民族的精神。6、执行这部法律的是警察，警察制服是不是也要禁止，因为现代警察是清末跟殖民国家学习的，反映了中华民族的屈辱史，太负能量了。如果草案能够做到这个程度，真正维护中华民族的精神，我坚决支持草案，并且今晚回家就研究一下神农氏的穿着风格，申报研究课题，研究如何发扬中华民族优良传统，实现神农氏服饰现代化。