瞿佳杰：论“衡平”入法的裁判官法进路

在英语世界中，equity一词被认为源于拉丁文aequitas，而aequitas一词又源于希腊文epieikeia，意指“衡平；平衡；个案公正；自然公正”。在中西法学发展史上，“衡平”与“法”在观念上似乎存在着不可分割的天然联系。“法”的重心在于创设一般性规则，“衡平”则强调必须就个案逐一考量。“衡平”与“法”在观念上的区分，所催生的正是普遍正义与特殊正义的张力。毋庸置疑的是，“衡平”观念与“法”观念之间存在着复杂的辩证关系。中西法学发展史已经揭示，人们既不会因接受“法”观念就放弃对“衡平”的追求，也不会因接受“衡平”的观念而放弃受“法”之拘束。相应地，协调“衡平”与“法”的关系，自然就构成了不同历史时期法理论和实践的基础性议题。围绕着“衡平”能否入“法”“衡平”如何入“法”等系列性问题，法学史上也出现了诸多不同的实践形态。在这些实践模态之中，除了普通法系曾经出现过的衡平法之外，罗马裁判官法也构成了“衡平”入法的经典进路。

裁判官法在理论上的正当性，即“衡平”入法之所以为罗马法实践所接纳，源自罗马法上日益普及而成熟的衡平思想。然而，出于古希腊-罗马在法律思想传统上的继受脉络，古希腊尤其是亚里士多德的“衡平”观念显然构成了罗马法上衡平思想的古典渊源。

在亚里士多德以前，衡平思想已经萌芽于智者们的论述之中。例如，高尔吉亚就认为，“在雅典人的判决中，甚至在他们所有的行为中，当法律提出肆意、冷酷、专横的要求时，他们总会为温和、谨慎的衡平流出空间。”而且，在雅典智识早期，一般认为，“衡平”观念的出现与智者们所传授的修辞术具有密切的关联亚里士多德的衡平思想集中反映在其《修辞学》第一卷和《尼可马各伦理学》之中，在《修辞学》第一卷中，亚氏说到：“在法律的意义上，根据法律是正义的和正当的。但是在特定情形下，法律正义却可能是非正义的或错误的。在这种情形下，衡平指称的就是正义和正当的裁断。它不是基于有问题的法律，而是基于更高的法律或原则，且一般人将会据其本质认为这是正义和正当的判断。”在亚氏看来，衡平对法律意义即在于，衡平不仅是法律适用的限制因素，还是对法律进行矫正乃至依据立法者意志的补充法律的理据。在《尼可马各伦理学》一书中，亚里士多德更是明确指出，衡平的性质在于矫正法律因一般性而招致的缺陷。亚氏认为，尽管衡平也属于正义的范畴，但是却不同于法律正义，而是对法律正义的一种矫正。因为在他看来，“法律是一般的陈述，但是有些事情不可能只靠一般陈述解决问题”。当法律因其一般性而忽略具体情境时，“错误不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质”；那么面对法律一般性的缺陷和错误，裁判者如何通过判决来实现正义呢？亚氏说道：“当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西，就是正确的。”

智者时期及亚里士多德的衡平观念，在本体论上与实践智慧的理念相对应。由于在实践问题决断的层面，并没有完全的判断应当如何作为的真理。面对普遍真理的缺位，衡平就则构成了特定情形下的正当判断。而且，这种衡平也是在正义观念的指引下所建构出的，与法律正义相对的事实正义。它是一种对严格法面向普遍立法缺陷的补救措施，究其本质，它不过是一种法外的衡平。对此，肖尔的评价是中肯的，他说道：“亚里士多德给予了我们所谓衡平的观念，但他并没有说明，现实中的法律体系应当如何来处理因法律的一般性规则（即使是在被忠实执行时）而导致结论糟糕的案件。”

“自然法思想给罗马法学带来的变化表现为两个方面：一为法价值观的变革，二为衡平方法的推广。”被誉为古罗马自然法学之父的西塞罗，既是古希腊“衡平”观念的罗马代言人，同样也是“衡平”观念的罗马创新者。由于在雅典时代，希腊的衡平在雅典法院的实际运作中没有地位，所以罗马制度也不认为衡平是限制法律的独立标准，进言之，在早期罗马法上，衡平仅意味着程序的正确与否。衡平观念的系统化和制度化在很大程度上归功于西塞罗自然法思想对开放市民法的理念设计。在西塞罗看来，市民法不可能同时是万民法，但万民法却同时是市民法。当然罗马人不可能自降身价式地将适用于外邦人和非罗马公民的法律与市民法等量齐观，于是借助衡平的理念，万民法与市民法之间获得了融合的可能。所以梅因才讲道：“古老的万民法和自然法之间有何连接点？窃以为，这两者是通过发轫为衡平法的理念而触碰和融合的。”

西塞罗甚至认为，最高的法律的产生“远远早于任何曾经存在过的成文法和任何曾建立过的国家。”这个“最高的法律”也就是西塞罗所称的正义的源头，它也正是法律被正义和选择所加持的原因。而且，正是因为自然才是正义的基础，不符合自然赋予人类对正义的平等的感知力，无论是习惯法还是成文法都将违背正义的基本理念。借助“最高的法律”这一概念，西塞罗顺利地为将衡平的理念由法外引入法内铺平了道路。自此以后，不仅以正义之名，即衡平的方式来纠正法律也就获得了理念上的正当性，而且为衡平立法也构成了裁判官治权的正当组成部分。在西塞罗以后，衡平理念和制度在罗马法学家和裁判官实践持续性的推动之下获得了极大的发展完善。法学家与裁判官的互动使得衡平理念深深植根于裁判官法之中。例如，赛尔苏斯就说过：“法律乃善良与衡平之技艺”。直到公元131年，哈德良皇帝任命法学家尤里安汇编裁判官告示和市政官告示以后，逐渐走向衰弱。

罗马化的衡平，其最突出的特征就是由法外衡平走向法内衡平，换言之，衡平成为法律的内在要素而非仅仅作为外在于法律的标准。这背后的理论背景就是罗马私法的三分体例。在罗马人的观念中，法律包括自然法、万民法与市民法，而裁判官的设立，不仅推动着这一法理念的成熟，也在制度上确立了“衡平”入法的制度主体。

“基于裁判官系统性的造法活动，罗马法上甚至出现了市民法与裁判官法二元化的法律体制。”因此，从此种意义上来说，罗马法上的规范法源其实由市民法和裁判官法两部分构成。市民法即罗马人的民法，是典型的身份立法的产物，是专属于罗马市民的法律。裁判官法是即裁判官通过告示等形式所颁布的法律。罗马裁判官制度始于公元前376年，裁判权原属执政官的权能，但是由于当时正处在罗马扩张的时期，罗马执政官作为军队的统帅，常年对外征战，因此罗马人设置了裁判官这一职位，专司裁判职能。“作为民众选举的官员，裁判官拥有治权，其中包含宣布法律的职能。”公元前242年，罗马人又设立了外事裁判官职务，负责处理非罗马人之间、罗马人与非罗马人之间的纠纷。

裁判官的设立使得罗马人的法开始由单一的市民法走向市民法—裁判官法二元法源体制。市民法最初由习惯法构成，在《十二表法》颁布以后，市民法开始成文化，具体的立法机构包括贵族大会、军伍大会、地区大会、平民议会等。在裁判官设立以后，随着时间的累积，裁判官的谕令日益成为罗马重要的法律渊源。“大法官告示同样具有法律权威。我们惯常把这些告示叫作长官法，因为这种法是由佩戴勋章的人，即长官的批准而生效。”尽管在理论上，谕令的效力不及议会制定的法律，但是“大法官可以根据实际需要和‘公平’、‘正义’的原则，对法律进行解释、补充和纠正。”

内事裁判官和外事裁判官的区分则更好地说明，在市民法与裁判官法二分背景下，“衡平”入法的具体实践状态。从内事裁判官和外事裁判官的区分来看，“衡平”理念介入罗马法的基本场域应当包括市民法的裁判活动和万民法的裁判活动。然而，在《爱布兹法》（也译作《艾布体亚法》）未颁布以前，由于程式诉讼的合法性未得到市民法的认可，受市民法上法定诉讼形式的严格制约，内事裁判官很难在事实上创设市民法外的救济途径，衡平理念的介入市民法的唯一途径可能就是内事裁判官拒绝当事人的诉权。可是，万民法裁判实践就与此大相径庭了。由于罗马人并不愿意与外邦人分享基于公民权身份的市民法，在外事裁判官设立伊始，“早期的罗马外事裁判官便开始了所谓‘衡平’的法律实践。他根据‘公平’‘正义’的原则，参考外邦各民族社会生活的习俗和常识，采用在当时看来既简便，又实用且易于为不同习俗之各方当事人所接受的办法来处理涉外法律关系。”

在程式诉讼之前，市民法上合法的诉讼形式被称为法定诉讼，这一诉讼制度源于罗马城邦时代，在罗马人看来，它们通过法律流传下来的，或者说它们的内容是法律规定的，因而这些诉讼是不可改变的并且被尊奉为法律。法定诉讼最大的特点就是其严格的形式性，因而对当事人实体权利的维护带来极大的不便。

程式诉讼的运行模态在于罗马人对事实问题和法律问题的二分。罗马人通过裁判官和法官这两种角色，完美地实现了通过救济程序实现实体权利保护的构想。而且，在程式诉讼之下，裁判官的职权包括两项：发布个案程式，以告示方式明确程式授予的条件。

在针对个案发布程式情形下，在诉讼开始之前，原告会向裁判官阐释具体案情，如果裁判官认为该案将可能胜诉，他将会向承审法官发布一项指令，要求承审法官在确认事实确实相符的情形下给予诉请方以法律救济。这种制度设计的后果就是裁判官实际上掌控了法律问题的处理权，而承审法官则负责处理确认事实问题。“由于裁判官具有法律解释的任务，他将在确定法律的内容方面发挥巨大的影响。”借助解释的名义，裁判官实际上不仅仅在确证法律的具体内容，更承担着续造法律的使命，甚至，即便在市民法上法律依据的诉请，裁判官也可以治权之名拒绝给予救济。显而易见的是，不论是解释还是续造，甚至拒绝给与救济的情形，裁判官在价值判断上的正当基准就是衡平观念。

在发布告示的情形下，裁判官则会通过预先的命令明确告知程式授予的一般标准。裁判官的告示实际上可以分为四种类型：“一般（永续）告示”，即裁判官任期内（一年）关于人们可以或不可以作一定行为的命令；“临时告示”，即裁判官任期内所发生的民事纠纷、重大事件处理的命令；“传袭告示”，即后任裁判官对其前任的告示，感到合理加以继承的部分；“新告示”，新任裁判官所添加的告示内容。事实上的情形是，“尽管新任裁判官在理论上可以任意选择其视为适当的指令，长期以来，人们期待新任裁判官会采纳上一任的告示，而且仅仅作细微的改变。”这样，裁判官的告示事实上同时具备了延续性和灵活性特征，而且其延续的在很大程度上正是衡平的产物，其灵活性在很大程度上亦反映出衡平的要求。这样，作为衡平理念和制度产物的“衡平法”就诞生了。

通过程式诉讼这一载体，以衡平理念为基础的自由裁量获得了介入司法裁判的制度空间。在市民法的裁判中，“当正式法没有给予救济时，他们（裁判官）有权给予额外的救济，当给予正式法上的救济会导致非正义时，他们也有权拒绝给予救济。”在万民法的裁判中，“万民法的特性透过衡平法而为罗马人所领会，它正好直观而形象地实现了人类想象中的自然状态。在罗马人看来，衡平或意味着“齐平化”，或意味着“对参差不齐的制度予以矫正”，衡平法与自然法和万民法的交集使的衡平在万民法的裁判实践中发挥着不可忽视的重要作用。总而言之，在衡平理念的背书之下，正如凯利所说，裁判官“从他的司法监督职能之中，发展出实际上的立法权力。这是一个被默许的渐进篡权的历程。”而裁判官立法权力的产物，就是罗马法中的衡平法。

“衡平”入法的裁判官法进路，理论基础在于古希腊衡平理念及其罗马化成果，在这里，西塞罗及其后继的罗马法学家的释法活动对罗马衡平思想和制度的深入系统发展发挥了重要作用。内事裁判官和外事裁判官的设立则为“衡平”入法确立了制度主体，“衡平”入法的产物也正是裁判官实践所形塑的罗马裁判官法，它与市民法一道，构成了罗马共和国晚期和帝国早期市民法-裁判官法二元分立的法源体制，也为罗马市民法和万民法的统一奠定了基调；“衡平”入法的诉讼载体，就是罗马法上所特有的程式诉讼制度，通过事实问题和法律问题的二分，内事裁判官掌控了市民法的解释、续造和纠正权力，外事裁判官则基于衡平的理念裁断是否给予万民法上的救济。在衡平思想、裁判官治权和程式诉讼的合力之下，最终形成了“衡平”入法的裁判官法进路。

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