王飞：刑事二审不开庭的尽头就是二审终审制的消亡

最近，最高法院指导创作的电视剧《底线》热播，评论褒贬不一。

国庆假期前，该剧所涉当红省份的一名当事人千里迢迢找到张玉环的老家，急寻我的联系电话，最后通过我比较信任的一名同行前辈那里得到了我的电话。简短通话后，了解了大概的案情：

在老家搞养殖的当事人的丈夫龙某某好意借给了村支书的儿子刘某15万元一笔借款，不料却被刘某拿来入股投资贩毒，据当事人反映，她丈夫龙某某是蒙在鼓里的，龙某某被抓后也一直坚称15万元是正常借款，贩毒的事他根本不知情，因此其坚称自己是冤枉的。

然而诡异的是，借款人刘某到案后，在前几次口供坚称15万元是正常借款后，第四次口供改变了说法，称15万元是龙某某投资入股的毒资，尽管后来刘某翻供了，庭审时也称15万元是借款，但是一审法院——某市中院没有采信刘某的当庭说法，而是以其15万元系毒资的庭前口供和刘某姑姑刘某某（也是同案被告人）“听刘某说龙某某投资了15万元”的说法，在龙某某一再坚持无罪的情况下，判处了龙某某无期徒刑。

除此之外，这个案件一审以贩卖、运输毒品等罪名判了五名被告人死刑立即执行，三名被告人死刑缓期二年执行，四名被判了十五年及以下有期徒刑，共十三人获刑。

一审宣判后，除了龙某某以自己无罪为由提出上诉外，被判处了死刑立即执行的五名被告人及其他三名被判处有期徒刑的被告人也向某省高院提出了上诉。根据法律规定，死刑案件二审必须开庭审理。可某省高院令人不解的操作是，他们仅仅安排此案中被判处了死刑（包括死缓）的被告人和他们的辩护人到庭参加了诉讼，对于其他未判处死刑的上诉人，没开庭，就维持了一审判决。尤其对于坚持喊冤、坚称自己无罪的龙某某，满心期待高院开庭审理，能够当庭陈诉自己的冤情，可高院最终没给他这个机会，就送达了维持无期徒刑的书面裁定。

二审终审，对于判处死刑立即执行的五名被告人，还需最高法院核准，对于龙某某，审理程序也算是终结了。他十分不服，尤其耿耿于怀的，是二审不给他开庭就维持原判的事，他说这是“严重的程序不公”，百般请求我为他申诉。

听到这个匪夷所思的案子，我也十分不解。

实体方面，这个案子认定龙某某构成犯罪的唯一原因，就是说他投资入股15万元用于贩毒，而唯一指向他的证据其实就是同案被告人刘某的阶段性供述（后来又推翻了此说法），另一个就是刘某的姑姑，也是同案被告人的刘某某，但她都是听刘某说的，意味着，证据来源是单一的。孤证不能定案。

但是，令我感到诧异和震惊，并不是实体问题，毕竟刑事案件办的多了，事实认定、证据采信各种奇奇怪怪的逻辑也见的多了，见惯不怪。我震惊的是这种二审审理程序的问题。说实话，这种做法是十分令人担忧的。

刑事辩护空间逼仄，尤其是二审辩护，越来越低的开庭率，几乎让刑事二审程序变成了一种行政审批程序，你提交书面意见，我审查，最后给你个结果，就是不给你开庭审理，甚至法官连面都不见。

司法讲求亲历性，古代司法官吏在审理案件时尚且讲究“五听”，即辞听、色听、气听、耳听、目听，以观察当事人心理活动，也就是我们通俗所讲的“察言观色”，难道到了现代，科技进步了，诉讼文件不需要手写了，通讯手段更为便捷了，判官们仅仅坐在办公室看看文件就够了吗？

不开庭，如何能够充分听取各方意见，最终把真相查明？

不开庭，如何形成自己的心证？

我是不能理解的！

最极端的一个案例，就是我们代理的张玉环案。我们知道张玉环故意杀人案在二十六年后再审改判无罪，而原审的终审程序（发回重审后的二审）有一个极大的BUG，就是没有律师辩护，而根据当年当时的法律规定，死刑案件（包括死缓案件）当事人是必须有律师辩护的，哪怕是他们自己没有委托律师，哪怕是不开庭审理（注：按照当年的规定，判处死刑缓刑执行的案件，也是可以不开庭的），但张玉环案二审法院没有给他指定辩护律师，是故意的吗？我想也不是，因为一审开庭的时候就给他指定了法律援助律师，二审没有理由不给他指定。

那二审没有律师给张玉环辩护，这个简单的问题为什么就没有发现，其实我认为原因很简单：二审没有开庭审理，这个问题被忽视掉了。

可以想象，如果开庭，法官发现辩护席上空空荡荡，立即就会想到张玉环是一审被判处了死刑缓期执行的当事人，必须有律师给他辩护。然而，不开庭，你能不能一目了然地发现这个问题？未必。法官也是人，你不能寄希望他完美得永不犯错，否则我们也不用为冤假错案烦恼了。

张玉环案在原审中的结局，大家都看到了，代价是一个公民的二十六年自由，不可谓不大。

而这种二审不开庭的做法，目前正在成为一种现象级的存在，并有愈演愈烈之势，成为理所当然和习以为常。为了一个二审开庭的问题，辩护律师们简直要扒层皮，十八般武艺都用上，他自岿然不动。苦口婆心地劝说没用，申请法官回避没用，申诉控告没用，申请检察监督没用，说案子正在审理中，检察院不便监督，最后只能寄希望于运气和法官们的自觉。

当然，法官们的自觉、自律，归根结底也是当事人和律师的运气，因为不是每一个法官都是公正的、自觉的，不需要监督和提示的。最后，我觉得只能期待神迹了。

现在的司法实践甚至成了——辩护律师如果欣然接受二审不开庭的做法，被法官大人们看起来还算是正常的；如果你一味坚持要求二审开庭审理，就会被视为固执、偏执、不接地气。

我最近的一个二审案件，案发后跨越近二十年没审结，主要凭言词证据定案，之前已经被发回重审，重审一审是上审委会的案子，就这么一个争议巨大的案件，就是因为我坚持跟承办法官要求二审开庭审理，结果这法院把状告到司法局，指责我拖延提交辩护词。我说我是不交辩护词吗，是你法院应当开庭审理而不开庭，导致不具备精准提供辩护意见的程序条件。

我反复强调，我会在开庭审理后根据庭审情况提交辩护词。但是法官就是不听，一遍一遍地要辩护词。我要求就不开庭的问题给个具体理由，人家就一句话，开庭不开庭由法院来决定，我们法院认为案件事实清楚，不需要开庭。

好一个“不需要开庭”！当事人对一审判决认定的犯罪事实都不认可，都要求改判无罪了，还叫“事实清楚”吗，还“不需要开庭”？不开庭审理怎么就知道事实清楚了？试问，哪个认真履行辩护职责的律师会因为辩护词的问题跟法官battle呢？！凡事不得有个前因后果吗？动不动都告状到司法局让人很恼火。

对于二审开庭的问题，法律的规定充满想象空间，而现实很残酷，甚至是严酷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

《刑事诉讼法司法解释》第三百九十三条 下列案件，根据刑事诉讼法第二百三十四条的规定，应当开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）应当开庭审理的其他案件。

被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

我们一度曾天真地认为，只要被告人对一审裁判认定的事实、证据提出了异议，而这个异议只要是“可能”动摇对定罪量刑的裁断，二审作为一个“一锤定音”的终审和纠错程序，安排一个开庭审理就是天经地义的。可是，事实证明，我们这些想法确实太天真，司法实践给了我们当头无数棒，简直让人怀疑人生。甚至都不是怀疑人生，而是对人生绝望。你越认真，你就越绝望。

我们在无数个二审案件里，请求、哀求甚至祈求能够开庭审理，几乎遇到的都是同样的理由——

“开庭不开庭是由法院决定，不是由你律师决定，我们法院认为本案事实清楚，不需要开庭审理，限在×日内提交书面辩护词，否则视为你放弃辩护职责”。

是的，这句话太熟悉了，无论你遇到哪个法院，遇到的是什么法官，这个理由永远都是相似的，而且是那么的令人焦虑、令人绝望。然后，我们尝试了无数个办法，希望法官们能回心转意，开个庭而已，哪怕是满足一下我们这个卑微的愿望，最后都是以失败而告终。这种完全没有任何掌控感和安全感的二审程序，最后带来的结果，大多都是那句无情的“维持原判”，能够发回、改判，只是极少数、极少数，完全得靠运气。

以至于，对于最近找来的二审刑事案件，我都不接了，除非是死刑或者检察院抗诉这种法定二审必须开庭的案件。不是不想接，而是不敢接，怕对于推动二审开庭没有信心，而不开庭，通常都意味着坏结果。谁也不想接一个结局已经注定的案子。这种挫败感甚至是绝望感带来的精神伤害，是任何其他东西都是无法弥补的。

所以，我曾多次在多个场合表达过这样的担忧：二审不开庭必然导致二审虚化，最终会废了二审终审制！这绝不是危言耸听，我所经历的以及观察所见的多个二审案件都印证了我的这种判断。二审不开庭这种冰冷、强硬的做法严重损害了“当事人在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法宣誓，更为严重的是，极大地增加了冤假错案产生的风险，甚至实质性地已经造成了冤假错案。

然而，我在开篇提到的案件，意味着，死刑案件二审应当开庭审理这个法律的硬性规定，也受到了挑战。在龙某某这个案子里，我第一次看到了二审法院仅对一审被判处了死刑的当事人开庭，对同案的其他人上诉人不开庭的做法。也就是说，二审法院把死刑案件应当开庭审理，限缩为被判处了死刑的当事人应当开庭审理，其他人可以不开庭，哪怕他们已经提出了上诉，甚至以无罪为由上诉。这就是龙某某及其家人的耿耿于怀，至今对一、二审裁判坚决不服，希望我为他们申诉。对于这个二审不开庭就维持原判，更是意见很大。毕竟，谁的人生也经不起“无期徒刑”这样的重压。

在接触龙某某这个案子后，为了弄清原委，我对二审开庭问题做了进一步研究，找到了一个关于死刑案件二审开庭问题的专门性文件，是2006年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》，目前已经失效，在这个文件里，并没有说，死刑案件二审时可以不传唤未被判处死刑的其他上诉人到庭参加庭审。同样是2006年，《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理工作有关问题的会谈纪要》也没有规定二审法院可以这么做，反而强调了二审的全面审查原则。

然而，在检索的过程中，我偶然发现了一份2006年名为《湖南省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅关于印发<关于死刑第二审案件审理若干问题的规定(试行)>的通知》，这是一份地方司法文件，现行有效。在这份文件里，我看到了龙某某案这种做法的影子。该文件第十一条是这么写的：

审理死刑第二审案件，可以根据案件的具体情况，采取开庭审理与不开庭审理相结合的形式：

（一）被告人所犯数罪中既有判处死刑的犯罪，也有判处其他刑罚的犯罪，开庭时可以只审理判处死刑的犯罪，对其余犯罪可以不开庭审理；

（二）共同犯罪中，只有部分被告人被判处死刑，开庭时所有被告人都应当到庭，但可以只审理被判处死刑被告人的犯罪，对其他被告人的犯罪可以不开庭审理；

（三）控辩双方仅对犯罪的部分事实、证据提出异议的，开庭时可以只审理有异议的事实、证据，对没有异议的事实、证据，可以不开庭审理；

（四）控辩双反仅对适用法律有异议的，开庭时可以只审理法律适用问题；

（五）共同犯罪案件中，被判处死刑的被告人没有提出上诉，人民检察院也没有提出抗诉，仅有判处其他刑罚的被告人提出上诉，经省高级人民法院审查认为没有开庭必要的，可以不开庭审理。

看到没有，“共同犯罪中，只有部分被告人被判处死刑，开庭时所有被告人都应当到庭，但可以只审理被判处死刑被告人的犯罪，对其他被告人的犯罪可以不开庭审理”，这就是龙某某二审没有被传唤到庭的原因，因为他虽然上诉了，但他一审没有判处死刑。

这个规定对吗？

至少我们没有看到最高院说可以这么干，反而在最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百九十三条第二款里是这么规定的：

“被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。

刑诉法解释第三百九十九条第一款第三项规定，“对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭”，第二款更是规定，“同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论”。

举轻以明重，连被判处死刑的被告人没有上诉、同案的其他被告人上诉这样的二审案件，尚且应当开庭审理，未上诉的当事人都可以出庭参与诉讼，那么对于龙某某案中不仅被判处死刑的被告人提出了上诉，而且同案其他被告人也提出了上诉，尤其是龙某某还对第一审认定的事实、证据提出了重大异议，主张自己无罪这样的情形下，不更应当给他一个开庭审理，出庭澄清事实、表达意见的机会吗？

难以想象，在最高院规定如此之明确的情况下，地方司法机关还能以一个规范性文件的方式来限缩当事人获得二审开庭审理的权利，在2021年最高院司法解释早已生效一年多的情况下，这样与上级法院规定相抵触的文件还能够“现行有效”并运用于司法解释生效后的案件中，实在令人震惊！

二审不开庭的问题，可以说，到了必须改变的时候！

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