​“全面依法治国”专栏精品回顾 || 袁钢：参照国际规则的反兴奋剂立法模式研究

导论

2021年6月22日，国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称“CAS”）在瑞士联邦最高法院以首席仲裁员不中立为由撤销其就世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，简称“WADA”）诉孙杨与国际游泳联合会案件（简称“孙杨案”）作出的仲裁裁决之后，再次就该案作出裁决，孙杨被禁赛4年3个月。新成立的仲裁庭坚持原裁决的观点，即根据WADA《国际检验和调查标准》（International Standard for Testing and Investigations，简称“ISTI”）第5.3.3条，兴奋剂检查官无需向运动员提供特别的和个人的授权文件，其理由是在国际反兴奋剂规则中，《世界反兴奋剂条例》（简称“《条例》”）规定ISTI等国际标准是“具有强制力”（该标准规定检查官只需提供一般性授权文件），但是WADA《尿液样本采集指南和血样采集指南的规定》（简称“《指南》”），该指南中推荐检查官提供特别的和个人的授权文件）等实践方式和指南是由WADA推荐，“不是强制性”，“指南（如其标题所示）是推荐性，不是法律，不能改变ISTI的最低要求”。而在国内反兴奋剂规范中，以《兴奋剂检查官管理办法》第9条和10条规定为例，检查官必须通过资格认证和年度考核，并持有检查官证件。因此，根据《指南》要求检查官向运动员提供特别的和个人的授权文件。

实际上，这种反兴奋剂国际规则和国内规范“全面相同，局部差异”现象，是在世界反兴奋剂治理体系逐步完善过程中所出现的。全球化加速发展，经济、政治、安全、生态和文化等危机逐步从国家危机衍生为全球危机，仅依靠民族国家自身的单向度、非合作的治理方式已无法应对日趋严重的全球问题。因此，强调治理主体多元化和治理方式多样性的全球治理理论应运而生。在世界反兴奋剂治理中具有主导地位的WADA自其1999年成立以来，通过自身改革、规则完善、国际合作等，由“政府与非政府性质的体育组织之间共同构建”，逐步建立了世界统一的反兴奋剂治理体系。为顺应世界反兴奋剂治理要求，我国在国内反兴奋剂立法中采用了参照国际规则的独特国内立法模式。这种立法模式有其特征和性质，基于国家义务而产生，具有权利保障的价值，更是“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”的应有之义。1995年全国人大制定的《中华人民共和国体育法》（简称《体育法》）的修改列入其2021年年度立法计划，修改目标在于“使之成为一部科学前瞻、具有特色、衔接国际规则、指导体育法治实践的务实法律”。2022年6月24日，十三届全国人大常委会第35次会议通过了《体育法》修订案。新《体育法》坚持以人民为中心，将习近平法治思想作为本次修订的根本遵循和行动指南，更是“善于运用制度优势应对风险挑战冲击”，通过全面总结参照国际规则的立法模式，可以形成以《体育法》“反兴奋剂”专章为核心的，具有中国特色的反兴奋剂规范体系。

“Lex Sportiva”是由IOC、CAS、WADA及各国际体育组织共同形成的一种具有全新的、全球性的法律秩序，反兴奋剂和CAS仲裁是其中最重要的机制。实际上，国际反兴奋剂规则体系既不是传统全球治理模式下“世界政府主导的集权式立法”模式，也不是“多中心的权力网络并行的分权式立法”模式，而是“国际私法主体主导的集权式立法”模式，其规则中包含大量有关国家义务的规定，其要求国家机构或者相关组织承担相应的义务，特别《条例》通过签约的IOC、国家奥委会与残奥委会、单项体育联合会以及国家反兴奋剂组织实现国际规则与国内规范的衔接，这是参照国际规则立法模式产生的原因，具体包括《条例》原则中的公法义务和《条例》规则中的私法义务两个方面。

（一）《条例》原则中的公法义务

2005年10月19日，联合国教育、科学及文化组织大会第33届会议通过并开放给各国签字、批准和加入《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（简称《公约》）。该《公约》规定了缔约国义务、《条例》《禁用清单》的法律地位等。关于“为实现《公约》的宗旨”《公约》第3条第1项特别规定：缔约国承诺：遵照《条例》中确定的原则，在各国和国际间采取必要的行动。《公约》第7条“国内协调”规定：“缔约国应当特别注重国内的协调，确保本公约的实施。缔约国可依靠各反兴奋剂组织以及体育管理部门和组织，来履行本公约规定的义务。”《公约》确保所有的政府都有法律上的义务来执行《条例》，“把体育运动与政府行为结合在一起”。因此，实施反兴奋剂管制是《条约》缔约国的国际法上的义务。我国于2005年10月9日加入该《公约》，《条例》的原则以及《条约》规定的各项义务（强制性措施）对作为缔约国的我国具有国际法上的约束力。对应的，我国国家机构（如各级体育行政部门）必须履行相应的国际公法上的国家义务。

（二）《条例》规则中的私法义务

《公约》包括2个附件（包括《禁用清单》和《治疗用药豁免的国际标准》）、3个附录（包括《条例》《国际检测与调查标准》《国际实验室标准》）。根据《公约》第4条规定，附录对缔约国并不具有任何国际法的约束力，附件均作为本公约的组成部分对缔约国具有约束力。作为由国际和各国体育组织签订的《条例》，是世界上第一份统一所有运动项目和所有国家的反兴奋剂规范的文件，其本身是WADA所制定并执行的规则，其对我国签约方（中国反兴奋剂中心、中国奥委会等）具有私法上的约束力。严格来说，《条例》只为各体育组织和行政管理部门提供了制定反兴奋剂政策、规则及规章的框架。WADA作为私法主体，其制定的规则只具有软法效力，其效力的发挥要完全取决于签约国是否接受以及接受程度。WADA制定的规则本身并不对国家施加严格意义上的法律义务，因此仅仅具有“软法”约束力。根据《条例》第4.1、20.4、20.5和20.6条等所规定国家奥委会和国家残奥委会的责任与义务、国家反兴奋剂组织的责任与义务、重大赛事组织机构的责任与义务，我国相关组织（如中国奥委会、全国性单项体育协会等）必须履行相应的私法上的义务。2018年WADA《签约方条例遵守国际标准》，实质是要求各国家反兴奋剂组织明确将《条例》内容直接采纳或转化到各国反兴奋剂领域中，而且各国反兴奋剂组织和国家奥委会是合规审查的重点对象。

CAS仲裁庭在孙杨案的裁决中认为“这些（ISTI）目标表明应当谨慎衡平冲突利益。一方面，必须尊重运动员的权利......然而，利益并非存在于真空中......冲突利益无疑会侵犯运动员的权利，包括隐私权和人格权......运动员被反复要求提供体液被用于检测。这是为了换取‘所有运动员参与无兴奋剂运动的基本权利，从而促进世界范围内的健康、公平和平等”的必要条件’”。这反映出国际反兴奋剂规则建立和完善过程中是权衡各方利益的，这也是我国反兴奋剂参照国际规则立法模式完善中必须要作出的价值选择。

（一）更重视运动员的权利保护

在国际体育法领域，为维护体育公平竞争、运动员生命健康权、引导青少年禁止药物滥用等，WADA主导的国际反兴奋剂规则颇具权威性，令广大运动员不敢逆其锋芒。在国际体育纠纷解决中，CAS通过行使其“释法”功能，在WADA规则与国家、地区规则以及各单项体育组织的规则不一致时，倾向于作出有利于WADA的解释。WADA的权威性维持了世界反兴奋剂领域基本秩序的同时，虽然WADA也尝试制定《反兴奋剂运动员权利法》并列为2021年版《条例》中的国际标准，但是确实存在着刚性程序权威与运动员权利保护失衡的问题。例如，在孙杨案中孙杨对检查官资质提出的疑问，并非完全不正当，不应忽略运动员在兴奋剂管制中应有的权利。而且包括WADA在内国际体育组织治理中存在普遍公认的利益冲突、治理失效问题，并缺乏对于运动员应当享有权利的认同和尊重。

由于反兴奋剂国际规则和国内规范存在差异，孙杨案的仲裁庭认为：“运动员随行人员中某些成员很可能把中国反兴奋剂中心的做法认为是反兴奋剂制度的要求，并可能在一定程度上解释其在2018年9月4日至5日给出运动员如此建议的原因。”而仲裁庭在考量检查官资质，尤其是采血人员资质时明显采取了“就低不就高”的国际标准。而更高的国内标准是根据《指南》所制定，虽然在效果上是“最佳标准”，但是效力上却是“最弱效力”。实际上，仲裁庭所持“ISTI至上”的态度，会导致检查官的行为“在不符合某国反兴奋剂机构内部规则的更高要求又无法被认定为违反ISTI时，可援引ISTI的最低标准开脱，这会放任检查官滥用检查权不利于反兴奋剂组织的合规管理”，也使得CAS面临规则适用的诸多尴尬。此外，瑕疵的兴奋剂检查行为引致的程序失范问题又将诱发大量的运动员正当权利受损事件。

国内反兴奋剂规范参照反兴奋剂国际最佳实施模式及指南的根本就在于，其更加重视保护运动员权利，因为每一条兴奋剂规则被适用可能会终结一名运动员的运动生涯，这是最致命的。尽管反兴奋剂国内检查程序相较于国际检查程序更为规范，更注重权利保护，但孙杨案也警醒我们必须要重视国内反兴奋剂规范“过犹不及”给运动员可能带来的不利后果，如果严格遵循国内反兴奋剂规范，的确可能会给运动员带来包括禁赛、被取消比赛成绩等风险。笔者认为，我国现有反兴奋剂规范也无需再“走回头路”或者“降低程序要求”，无论遵循反兴奋剂国际最佳实施模式及指南，还是依据国内现有检查规则不仅有利于保障运动员的合法权益，更有利于规范执法。此外，应通过我国兴奋剂宣传与教育，让运动员明确知晓在接受国际、国内反兴奋剂检查程序中可能存在的不同之处。

（二）更关注完善权利救济机制

《条例》第22.4条规定：“根据人权、基本权利和适用法律，各国政府都应在解决与兴奋剂有关的争议时将仲裁作为首选的方式。”虽然1995年《体育法》第32条（原第33条）明确规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”由于多重原因，我国体育仲裁制度一直未能建立。“体育纠纷多通过体育组织内部仲裁、劳动仲裁、诉讼、国际体育仲裁解决，不仅在裁决效力、专业性、及时性等方面饱受争议，还引发了国内体育纠纷国际化的现象，对我国体育事业的发展造成影响。”新《体育法》设立体育仲裁专章，首次在法律层面建立了我国的体育仲裁制度，将体育仲裁纳入法治轨道。现行国际反兴奋剂规则属于自治型范式，表现在纠纷解决机制上主要依靠民间仲裁解决纠纷。但是目前这种自治型范式已经出现危机，例如国际体育仲裁中运动员举证责任过重、举证能力不足、难以聘请专家证人、不强制适用证据规则等问题，引发了对体育仲裁程序正义的质疑。但是《条例》对各国国内听证制度的要求是“本条例不要求结果管理和听证程序的绝对一致，但要求各签约方所采用的不同方案应当符合本条例中所阐述的原则”，因此，各国反兴奋剂规范可以设计差异化听证制度，仅需符合公平、公正、适时等基本原则，并具有同样的效果。建立更加亲民、公正、高效的反兴奋剂听证制度是一块重要试金石，在新《体育法》实施后，现有反兴奋剂听证程序需要与作为体育仲裁上诉审理的反兴奋剂听证程序做好衔接。

（三）更尊重权利保障主体地位

《条例》第22.6条明确了国家反兴奋剂组织的地位、与政府的关系，通过立法赋权，并在执法过程中，减少对其执法的干预。新《体育法》第57条第1款规定：“国家设立反兴奋剂机构。反兴奋剂机构及其检查人员依照法定程序开展检查，有关单位和人员应当予以配合，任何单位和个人不得干涉。”《反兴奋剂条例》第4条第1款规定：“国务院体育主管部门负责并组织全国的反兴奋剂工作。”《反兴奋剂规则》第4条第1款规定：“中国反兴奋剂中心（以下简称‘反兴奋剂中心’）履行中国国家反兴奋剂机构的职责，依照本规则的规定启动和实施兴奋剂管制，开展反兴奋剂工作。反兴奋剂中心将反兴奋剂工作委托给第三方的，应当要求受委托的第三方依照本规则、《条例》和有关国际标准开展反兴奋剂工作，并要求其确保开展的反兴奋剂工作遵守上述规定。”对于运动员来说，中国反兴奋剂中心既是兴奋剂管制主体，更是其权利保障主体，尊重和实现中国反兴奋剂中心的主体地位，间接保障了运动员的权利。

由于中国反兴奋剂中心是总局下属事业单位，有学者认为中国反兴奋剂中心“独立性不足”。但是《条例》并未对国家与国家反兴奋剂组织之间的隶属关系作出规定，仅是要求“各国政府应尊重国家反兴奋剂组织的自主权，不干涉其管理决策和活动”，没有要求国家反兴奋剂组织必须独立于政府。所以，目前国内反兴奋剂规范中关于中国反兴奋剂中心定位与国际规则并行不悖，并且现有管制框架恰恰体现了体育自治应与体育法治的融合。总局应当审慎处理其与中国反兴奋剂中心的关系，需要明晰中国反兴奋剂中心“管理决策和活动”的范围，在反兴奋剂工作（尤其是反兴奋剂立法、执法）中尊重中国反兴奋剂中心的自主权，重点应放到如何落实这些软法义务之上。

本次《体育法》修订中，各方就增加“反兴奋剂”专章达成高度共识，即有必要以体育基本法的形式凸显我国对于反兴奋剂事业的高度重视，凝练总结我国反兴奋剂规范体系的基本原则，推动进一步加强和规范我国反兴奋剂工作。

（一）落实反兴奋剂管制的国家责任

反兴奋剂既然是国家义务，也是国家责任，国家有责任健全相应制度，建立相应机构，制定国内反兴奋剂规范体系，开展反兴奋剂教育，鼓励反兴奋剂科研并开展反兴奋剂国际合作。

1.健全反兴奋剂制度。鉴于我国反兴奋剂工作存在职责划分不清、配合力度不够等问题，有必要建立反兴奋剂长效治理体系、综合治理机制，发挥各级政府工作部门在反兴奋剂工作中协同治理的综合效能。新《体育法》第54条第1款更为明确：需要由各级人民政府体育行政部门会同卫生健康、教育、公安、工信、商务、药品监管、交通运输、海关、农业、市场监管等行政部门形成协同治理，建立反兴奋剂综合治理的常设机制。这项工作是未来《反兴奋剂条例》修订中的重点内容。

2.明确反兴奋剂规范制定主体。根据新《体育法》第55条规定，总局可以制定有关反兴奋剂的部门规章。总局作为行政执法者，通过日常执法活动能够清楚掌握反兴奋剂工作存在的具体问题，了解反兴奋剂管制的重点与难点，在实践中必然需要制定与反兴奋剂相关规范性文件。反兴奋剂下一步立法工作是根据新《体育法》专章的要求，重新梳理解决我国反兴奋剂规范体系中存在的与反兴奋剂工作不匹配、不适应的地方，例如2004年颁布并实施《反兴奋剂条例》与目前反兴奋剂工作存在脱节现象。

3.开展反兴奋剂宣传教育。反兴奋剂是国际体育界面临的长期性、艰巨性的任务，仅仅依靠严厉查处、重重打击仍然无法从根本上解决体育运动中的兴奋剂问题。只有常态化、制度化开展并加强反兴奋剂宣传教育，方有可能改变体育运动参加者的态度和观念，实现全面杜绝药物滥用。“反兴奋剂工作的关键是预防”，开展反兴奋剂宣传教育是落实“零出现”“零容忍”的反兴奋剂长效治理体系的重要组成部分，新《体育法》第58条更为明确这是县级以上体育行政部门的法定职责。

4.鼓励反兴奋剂科研。兴奋剂问题一直是国际体育中的难题，反兴奋剂技术性规范也是反兴奋剂规范体系的重要组成部分。科学技术水平的高速发展既提高了运动员训练的效用，同时也为掩盖兴奋剂违规行为制造了可能。在反兴奋剂工作魔高还是道高的博弈中，只有推动反兴奋剂科学技术研究，使用先进的反兴奋剂技术、设备、方法，才能在摄入食物、服用药物、膳食补充剂、训练手段等是违规还是不违规之间划出一条不可跨越的界线，保证竞赛公平，更是保护运动员的健康。新《体育法》第59条因此规定：国家鼓励开展反兴奋剂科学技术研究，推广先进的反兴奋剂技术、设备和方法。

5.反兴奋剂国际合作义务。反兴奋剂是国际合作的典范，只有在以全球公认的规则和无缝的国际合作为基础的情况下，世界反兴奋剂运动方能成功。根据新《体育法》第60条，中国广泛开展反兴奋剂国际交流与合作，在地区和国际上的反兴奋剂工作中扮演着重要的角色，也在向世界分享和传播“中国经验”。

（二）发挥反兴奋剂管制的组织职责

中华全国体育总会、中国奥委会、全国性单项体育协会、体育自治性组织等体育组织是推动我国体育事业发展的重要力量，也是我国反兴奋剂工作中的重要一环。

1.明确单项协会制定反兴奋剂规范的职责

新《体育法》解决了原《体育法》只对单项体育协会职责作原则性授权，未明确规定其职责范围，而导致出现单项体育协会法律规范合法性不足的问题，实现了全国性单项体育协会职责的法定化。新《体育法》第65条第2款明确了单项体育协会具有“制定相应项目技术规范、竞赛规则、团体标准，规范体育竞赛活动”的职责，这当然明确了单项体育协会制定有关反兴奋剂规范的职责。

2.明确体育组织作出有关兴奋剂决定的职责

新《体育法》新增“体育仲裁”一章，第92条第1款将各类体育组织（含体育社会组织、运动员管理单位、体育赛事活动组织者）按照兴奋剂管理作出的取消参赛资格、取消比赛成绩、禁赛等处理决定不服发生的纠纷，直接列入可以申请体育仲裁的范围。第117条更为明确规定：“运动员违规使用兴奋剂的，由有关体育社会组织、运动员管理单位、体育赛事活动组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛等处理。”实际上明确各类体育组织进行兴奋剂管理的职责。

（三）明确反兴奋剂管制的个人义务

反兴奋剂工作是否能取得成效，在很大程度上取决于每一名体育运动参加者，因此必须明确反兴奋剂管制的个人义务。

1.反兴奋剂的一般禁止原则。2019年最高人民法院发布《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》除了规制运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂，违法经营兴奋剂目录所列物质、生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品之外，还关注到组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，以及在涉及体能测试等普通高等学校招生、公务员录用等国家级考试中，组织、引诱考生使用兴奋剂等。近年来，不少业余运动员出现在中国反兴奋剂中心的兴奋剂违规信息公开文件之中，因此新《体育法》更加强调将反兴奋剂规制对象从“运动员等”扩展到所有“体育运动参加者”，不仅禁止其使用兴奋剂，也要禁止任何组织和个人向其提供或者变相提供兴奋剂。

2.接受兴奋剂检查的法定义务。兴奋剂检查是兴奋剂管制的中心环节。我国已经建立了完善的兴奋剂检查人员资格认证和培训机制，为兴奋剂检查提供了制度保障，但是我国法律法规并没有明确规定兴奋剂检查人员享有检查职权。在世界反兴奋剂治理的背景下，兴奋剂检查人员进行检查的“权力”已经不能从行政法的角度被定性为“职权”或者“职责”，其所对应的是体育运动参加者所必须承担的基本义务，新《体育法》第57条第1款明确配合反兴奋剂机构及其检查人员依照法定程序所开展检查，是每位体育运动参加者的法定义务。

结语

在全球体育治理秩序建立和反兴奋剂规范趋同的大背景下，我国反兴奋剂立法充分吸收国际反兴奋剂规则制定中的相关经验，在全面衡量国际反兴奋剂规则要求和国内反兴奋剂立法现状的基础之上，实事求是、锐意改革，形成独具特色的参照国际规则立法模式。探索和深入研究该立法模式，可以反映我国反兴奋剂工作现状，挖掘我国反兴奋剂工作的立法需求。但是，该立法模式仍需接受国际、国内反兴奋剂立法改革和执法实践的检验，仍需在立法理论上和执法经验中继续进行认真、全面总结，并指导我国反兴奋剂规范体系法治化、规范化的进程。未来我国反兴奋剂规范体系完善之路，既要从我国国情出发，坚持走符合我国实际的新型举国体制和市场机制相结合的道路，又要立足与国际反兴奋剂合作与斗争的现实需要，特别审视美国《罗琴科夫反兴奋剂法》所创设的反兴奋剂的域外管辖，“对国际体育自治以及国际反兴奋剂合作治理架构体系，埋下了一颗‘不定时炸弹’”。为实现反兴奋剂国际规则和国内规范的衔接，需要发挥法治对反兴奋剂事业的指导规范作用，政府对反兴奋剂工作的组织协调作用，加快做好与《体育法》相配套的《反兴奋剂条例》修订、《体育赛事活动管理条例》《职业体育条例》等制定工作，促进有为政府和有效市场的全面结合。