10年100篇 “数据法学”精品回顾 || 周立胜：程序与秩序：国际网购调整机制生成过程中的OArb

Original 周立胜政法论坛 2024-01-11

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编者按

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本文发表于《政法论坛》2014年第5期，第85-93页。文章下载链接：

程序与秩序：国际网购调整机制生成过程中的OArb

周立胜法学博士扬州大学法学院副教授

摘要：作为一种新型国际贸易形式之国际网购，正在重塑着国际贸易结构。随着国际网购之兴盛而产生了OArb（在线仲裁）——它是一种根植于某种计算机网络、依托某一网站与软件、由政府或私人为争端当事人提供的新型争端解决程序。OArb不仅有其自然法理论基础，还有其便利、高速、低耗、节省等特殊的程序价值，更通过确认或澄清已有国际网购行业常规做法、代替国际网购实体法、直接塑造网购习惯法三种方式展示其实体法意义，从而在秩序创制、秩序表达、秩序维护及秩序价值追求等方面显现其国际网购秩序意义，必将深刻影响国际贸易新格局。关键词：国际网购；OArb；国际贸易秩序

目录
一、OArb之一般法理
二、OArb之程序价值三、OArb之实体法意义四、OArb与生成中的国际网购秩序结论

自从20世纪90年代末网购走进人们的生活时起，在短短的20多年时间内，其已取得惊人的成就：发达国家的网购金额在其GDP中所占比例平均约为7%，其中美国最高，为17%；2011年，我国的网购金额也已达8090亿，占全国社会商品零售总额的4.4%。在这一过程中，网购从最初的纯粹国内网购，发展到后来的跨国网购，国界在网购视界中变得越来越模糊，网购俨然成了一种新型的国际贸易形式。随着网购规模的不断扩大，其势必改变现存的国际贸易结构。

伴随着跨国网购的发展，国际网购纠纷也层出不穷。国际网购纠纷因跨国网购的远程、跨国、分散、虚拟、消费性等特征而呈现出全新的情态，其对传统的以管辖权为基础、以司法诉讼为核心的国际贸易争端解决模式提出了严重挑战。面对这种挑战，国际网购参与者正在构建一种新型的纠纷解决机制——OArb（在线仲裁）。其实，国际网购纠纷的解决过程也就是国际网购秩序的塑造过程。OArb必将对国际网购秩序的建立健全产生深远影响，从而对整个国际贸易结构的嬗变起到不可忽视的作用。

一、OArb之一般法理

OArb是OnlineArbitration之缩写，意即“在线仲裁”，它是一种根植于某种计算机网络、依托某一网站与软件，由政府或私人为争端当事人提供的、由中立第三人作出有约束力的公断的新型争端解决程序。从争端的解决过程来看，OArb与传统的国际商事仲裁保持大体相似的结构，即：第一步，争议当事人以仲裁协议为基础在提供OArb服务的网站上进行仲裁登记（申请），如符合该服务提供者所用软件设立的条件则案件成立；第二步，当事人通过软件系统“双盲出价”或称“背靠背出价”“保密性出价”，此时，如果软件通过比对发现其出价匹配，则自动决定争端解决，否则进入下一步；第三步，当事人在软件提供的功能区互动性地向OArb软件系统提供自己的证据材料，此时，如有必要，则当事人可借助软件选定中立第三方；最后，按设定的期限，OArb软件系统或中立第三方通过软件系统，对案件作出终局裁决。有的OArb还对自己的裁决提供同行评审机制。

从严格意义上讲，OArb虽然属于广义的ADR，但它与传统的国际商事仲裁及其他ADR不同，具有自己鲜明的特点。首先，OArb依托于计算机网络与特定的程序软件。从目前来看，国际互联网（Inter-net）应该为OArb的最佳运作场所，而其所依托的软件则有多种，如cybersettle，AAA，ICDR，VirtualCourt-house.com，net－ARB，MARS等使用的仲裁软件等。与其他非在线仲裁或在线ADR（即ODR）仅把网络与计算机系统作为通讯或展示工具不同，网络与软件构成OArb的重要元素，甚至有人称其为“第四方”。“虚拟世界的性质与设计非常重要，在线空间会形塑专家意见的提供方式及当事人的互动模型，技术不仅仅传递信息……它可以增加程序的权威性，提高程序质量，保证程序的可信度，强化程序获得成功的机会”。其次，OArb具有私人而非公共导向。一方面，OArb服务提供者虽然可以为私人与政府，但以私人为主，因为政府承担不起、也不方便负担那么繁重的国际网购纠纷解决任务。另一方面，OArb首先强调的是当事人私人利益的满足而非社会公共利益。OArb的另一个重要特点则为：其裁决为终局裁决并“很可能具有强制执行效力”。如，有学者认为OArb之裁决在美国很可能获得强制执行效力，“其值得特别关注的还在于其可能的执行效力，因为‘联邦仲裁法（FAA）’与‘电子签名法（E-sing）’之结合而使电子合同与书面合同具有同等的执行效力”。

OArb虽然为一新型的争端解决程序，但其可溯源于ADR。20世纪70年代，个人电脑最初作为发烧友们的玩具而出现，后来逐渐成为重要的家庭用品。人们使用个人电脑从事许多活动，其中的一项重要活动即为在互联网上购买物品与服务。这种网购不仅涉及国内，还常常延伸到国外。在带来前所未有的享受的同时，与网购相关的纠纷也时有发生。这些网购纠纷，特别是国际网购纠纷，其传统解决机制不仅有管辖权冲突难题，还有远程旅途劳顿之苦。于是，人们试水用传统的ADR方法解决之。同时，在互联网时代，传统的ADR机构也纷纷使用新技术协助争端解决，建立了自己的网站，利用网络作为自己的通讯工具，管理ADR程序。到了20世纪90年代末，随着计算机与网络技术在传统ADR中的深透，人们开始努力促进在线ADR机制的建设，以解决越来越多的国际网购纠纷。在线ADR又称为ODR，它包括为促进争端解决而利用电子邮件、聊天室、视频会议、虚拟听审等工具所进行的谈判、调解、仲裁程序。ODR程序有其天然的缺陷，它不但往往耗时久长，其所提供的解决方案与结果大多不具有法律约束力。随着国际网购规模的扩大，更多的纠纷需要即时有效解决。于是，为了节省时间，在ODR中逐渐形成了一种裁判者在线裁决的方式，如“ODRworld”提供的在线裁决服务等。但是，由于这种裁判者在线裁决方式所作出的裁决仍不具备约束力，故其只是一种准OArb。当时，人们不肯承认在线仲裁具有约束力，是由于对传统仲裁的否定性评价上升，也由于人们对在线仲裁的不信任，更不愿将自己置于一个根本就没有见过面的仲裁人的控制之下。到了1996之后，由于信息技术的发展提供了更加可靠的通讯与决策条件，也由于相关国际法律文件的制定，更由于国际网购纠纷激增的需要，人们逐渐解除了对在线仲裁的戒备心理，在线仲裁逐渐取得了法律约束力，即真正的OArb机制逐步形成。如美国在1996年就产生了一个叫“虚拟治安官（TheVirtualMagistrate）”的在线仲裁机构，提供在线仲裁服务；上文提到的ICDR等也是这一时期之后产生的。

OArb的产生与存在有其必然性。正如前文所言，由于国际网购的分散性、远程性、消费性与虚拟性特征，传统的以诉讼为核心的争端解决方式在网购争端面前就显得不仅费时、费事、费钱，有时甚至差旅费用超过争议金额，确定虚拟世界中的当事人住所地或营业地也不是件容易的事，在跨国网购中还涉及管辖权的确定等问题。作为对这些问题的应对，商家多在其销售协议中植入仲裁条款，确定由某地的某一仲裁机构来解决纠纷。这种看似合理的解决方法，实为商家向消费者转嫁交易成本之举，导致消费成本膨胀。对于网购纠纷带来的管辖权确定问题，一直是一个混乱不堪的问题。人们在理论上、实践中一直都试探协调网购管辖权冲突问题，但在传统理论与实践操作框架内，这种协调似乎引发了更大的混乱。因此，不管从经济层面还是法律角度，传统的争端解决模式，对于国际网购纠纷来说，其程序之正当性都值得怀疑。国际网购之实践呼唤着一种公平合理、实用快捷、便利有效、低成本的争端解决程序，以在虚拟世界中彰显正当程序原则，于是，OArb应运而生。

OArb的存在与发展也有其技术与法律上的可能性。从技术上看，互联网技术的发达为OArb的存在与发展提供了技术支撑。互联网信息技术的发展创造了一个易准入的高速度低成本的全球统一的虚拟世界（cyberspace），“cyberspace不仅是一个数据网络，……它自成一个社会”。互联网及其相关技术不但使通讯能够超越时空与物理现实，“（它）还为信息的储存、检索、审查、比较、评注、分类与再使用提供了便利条件”。互联网技术还使异步通讯成为可能，从而大大提高了远程用户的沟通便利性。最后，互联网技术提供的交互功能，使用户可以通过电子邮件、聊天室、网络论坛等工具进行远程互动。从法律上看，1958年的《纽约公约》与一些内国法似乎认可了OArb之合法性与可执行性。提供OArb服务的机构虽然与传统的临时机构与常设机构有所区别，但将其归类于常设机构应无不可，故其仲裁裁决应可以包含在《纽约公约》第1条第2款所界定的应予执行的“仲裁裁决”之范围内。如果不有意为难的话，《纽约公约》的其他条款也不必然作排除OArb裁决之解释。因此，有学者认为：“在国际商事交易中，《纽约公约》与UNCITRAL的关于执行仲裁裁决的公约也都支持OArb之裁决”。从一些网购业发达的国家来看，其国内法似乎确认了OArb之合法地位。在美国，“联邦仲裁法（FAA）有关执行效力的规定可适用于OArb之推测，鼓励着快速裁决之执行”，“获得FAA支持的OArb，也从联邦最高法院之关于强化仲裁的有效性与终局性的声明中受益”。在英国，为了适应网购等电子商务的需要，1996年修改了其仲裁法，形成了“1996年英国仲裁法”。参与此事的下议院议员StuartBell事后说，“在经济全球化的背景下，在这个互联网年代，在这个通讯极速且有时带有强力地横跨这个星球的年代，在这个分不清国内与国际的年代……有一点很清楚，我们的仲裁服务需要有适调能力”。至于我国法律对OArb的态度问题，应该说这是一个全新的问题。但是，自从我国合同法承认了电子合同的合法性及《电子签名法》确认了电子签名的意图表示效力后，OArb在中国获得支持已不存在真正的法律障碍，更何况我国还是1958年《纽约公约》的成员国。最后，OArb产生与存在的这种可能性已被实践证明而具有现实性，如美国的Prestonv.Ferrer案就是一个成功的事例。

OArb的生产与存在还有其“形而上”基础——自然法基础。理性（罗各斯）是自然法之起点与归宿，它指引着人类追求个体的善与共同体的善；在此过程中，确立了善的目标的拥有自由意志的个体，通过理论理性认知事物，通过实践理性把握事物。自然法认为，按照事物的自然本性行事则为善。因而，“行善避恶”“各得其所”成为自然法的根本原则，诚如罗门所说，“严格说来，作为自明的原则，只有（这）两个规范属于狭义的自然法的内容”。人类从事国际网购活动的终极目的也是为了理性的自我完善，实现个体的善与共同体的善，理应按照“行善避恶”“各得其所”原则来规范网购行为。网络世界又被称为虚拟世界，也有人称其为第四世界。这个“世界”的基本或平台性秩序纯粹是按照人类理性创造出来的秩序。从构成网络世界的编程语言到各种通迅协议及操作行为，都必有其技术规则。在这个世界里，所有参与者的行为模式都是按照人类的理性要求给定的，同时，所有参与网络的人都是这个世界的创造者。从自然法的角度看，网络世界是人类理性自我实现过程中的一种秩序，是一种特别的共同体，有其自身的善。在网络世界秩序中，没有国家与政府权威，只有技术权威或物理性权威。因此，网络世界的法实为普遍法，网络世界的秩序类似于处于自然状态中的人类社会秩序。自然法要求实践理性按照网络世界本身的自然性本质来把握它。依其本性，网购属于现实世界的人在网络虚拟世界中所从事的行为，根据自然法之“行善避恶”“各得其所”原则，网购争端理应仍由现实世界中的人在网络虚拟世界中加以解决，不必硬将其拖入现实世界，方能体现正义、符合理性之善。从程序上讲，OArb正是符合了自然法这一要求的网购争端解决程序，是一种理性之善。

二、OArb之程序价值

关于包括OArb在内的ADR之性质或地位，学者们观点各异。传统观点认为，ADR应被视为国家程序的补充或额外的一种选择，由政府运行的争端解决程序应处于垄断地位；ADR中的“alternative”仅可界定为补充传统法庭程序的各种争端解决途径的可适用性。对此，在20世纪70年代被称为ADR之父的FrankSander教授曾打了一个非常著名的比喻，即“ADR是一个多门法院（multi－doorcourt-house）”。而另一些学者则不同意这种将争端解决程序看作为国家的功能而自上而下地强加于社会之论调，认为包括OArb在内的ADR之“alternative”，其意义在于创造了一个自下而上的、自发形成的、主要为民间性的争端解决制度与机制系统。“正如民间秩序通过市场与社会共同体机制使民众在其他领域获得更好的服务一样，这种争端解决系统比现存的以官僚政府垄断为特征的法院诉讼程序更有优势”。

上述争论似曾相识，其内核可以概括为分析法学派的国家程序中心论与自由主义法学派的民间程序中心论之争。其实，同构的问题在关于法的性质之争中已经存在。哈特（H.L.A.Hart）在其《法律概念》（The Concept of Law）一书中讨论过这一争论。分析法学派所描绘的法律模式为一种“命令——制裁”模式，哈特称其为“强制命令模式（the model of coercive orders）”。这是一种一般命令与一般习惯性服从的社会模式。在这种法律模式中，主权者起着关键作用。主权者在其管辖范围内处于至高无上的地位，得到其臣民的习惯性服从，而自己却不服从于任何人或共同体。法律即为主权者的命令，是“由主权者或其从属机构所发出的一种威胁”。主权者的命令，在分析法学派的代表人物奥斯汀（Austin）看来，实为“法律科学之要”。分析法学派的法律模式，包括其争端解决模式，是一种中央集权主义的法律模式，库特（Robert Cooter）将其描述为“信息与动机从上到下单向传递”模式。该法律模式之优点与缺陷同样突出。其优点在于准确把握了强行法之本质，其缺陷则如库特所说的“承载着与中央计划经济同样的不足”。

对于分析法学派的观念，自由主义法学派、历史法学派、社会法学派、自然法学派等许多法学流派都对其进行了批判。其中，最为激烈的是自由主义法学派，其最为有力的武器则为国际习惯法——如商人法。与分析法学派针锋相对，自由主义法学派则提出了一个自下而上的法律生成模式。自由主义法学派认为：法律，包括争端解决机制，是“作为一个系统进行演化的，任何假设有某种统一的力量推动着法律向一个清晰而理性的方向演变，其与类似的物种进化的观点一样谬误”，“虽然法律的演化过程并非完全混乱，但法律既不是统一意志的产物也不是几种静态的社会力量的结果”。哈耶克（FriedrichA.Hayek）指出，法律只是社会中各种自发秩序中的一种，“虽然曾几何时，人们确信甚至语言与道德都是过去的天才们创造出来的，但是，人们现在认识到它们是自然演化的结果，谁都不能预见，谁也不能设计”。近年来，有人从社会系统论出发，指出包括争端解决程序在内的法律体系也是一个“复杂的自适应系统”，“将ADR视为诸多民间秩序中的一种可能较为恰当，在该秩序中，人们为了自己的私事而努力主张权利，但避免诉诸强制性的政府权威”。

国家程序与民间程序争议之要在于揭示哪种争端解决模式更适合于国际网购纠纷。在此问题上，笔者虽不完全赞同自由主义法学派之观点，但仍偏向于民间程序，认为其更有利于国际网购纠纷的解决。支持笔者做出如此选择的，除了前文所述之自然法理论要求依网购的自然属性而应选择OArb外，还有其经济学理论根据。从经济学上看，争端解决程序只是一种社会公共产品，其他公共产品可以通过私人提供而取得更佳效果，则民间私人提供争端解决程序这种公共产品也可能更为合适。最后也是最为重要的是，对网购纠纷来说，作为民间争端解决机制之一种的OArb有其特殊的程序价值。

OArb除具备了传统争端解决程序的公平正义、秩序、实体保障、解释、正当程序、威信取得、俱呈实体法、法律的道德保证价值外，还有其便利、高速、低耗、节省等特殊的程序价值。首先，OArb为当事人的争端解决提供了极大的方便，体现了正当程序的便利性要求。相对于传统争端解决模式，在OArb程序中，当事人享有选择时间与地点的自由，可以按照自己的日程安排，在其方便的时间与地点进行通讯与沟通，参与仲裁程序。这是由网络提供的异步通讯便利决定的，当事人不需要同时或同步进行情报、文件等证据的提交，也不需要同步性地提出自己的要求与应答。网络的异步通信功能还使得当事人很方便地凭一个密码就可在功能区中查阅、审核文件。在OArb程序中，当事人也不需要因争端解决而耽误正常工作、对子女的照顾作出另外安排、承受旅途之苦，更不需要像出庭诉讼一样为外表与穿着烦神。其次，OArb大大降低了争端解决的费用花费，体现了正当程序的经济性要求。由于网购之远程性特点，其纠纷的解决，在传统程序中总有一方需要作长途旅行。在OArb程序中，当事人不需要这种旅行，一切都在网络中进行，节约了大量的旅途费用。OArb程序在虚拟的空间中保存争端解决所需材料，当事人可以自由翻阅这些材料而无需复制、打印，既节约了空间又节约了纸张等物质资源。其三，OArb允许当事人匿名参与，不但使仲裁过程轻松舒适，体现了正当程序的私密与透明之平衡要求。传统的诉讼或仲裁程序使当事人“面对面（F2F）”交锋，在当事人间不仅存在因双方的敌对而生的压力，还存在因法庭或仲裁庭之陌生与威严而生的压力及社会压力。如此，则进入程序中的当事人无不处于焦虑之中。而OArb程序允许当事人匿名参与，又无需面对面抗争，只是“机对机（CMC）”，则不但使当事人感觉更加舒适，又能保证仲裁的私密性。然而，仲裁的私密性历来广受诟病，“它们的裁决无益于法律之发展、不利公开性的生成，而只有公开才可能有利于调查研究与制度创新”。由于OArb允许当事人匿名参与，故公开案情对真实当事人并无多大损害，也不影响其保密需求。如此，则OArb借此一举解决了仲裁的私密性与透明度要求，会带来意想不到的效果，“公开OArb的裁决，有助于解决这些担心（私密性与公开性矛盾），并可提供一些像司法意见报告那样的国家政策利益”，“这种透明度还会培育消费者对OArb的认知、采用与信任”。其四，OArb快速高效，属于自然发生的民间性争端解决程序，无需国家程序那样多的社会执法成本，体现了正当程序之效率性要求。由于OArb根植于网络，互联网所具备的前所未有的高速度在其中也得到了体现，如提交证据、意见等只需弹指之功。这将大大缩短程序所需要时间，再加以前述之成本节约，其效率之提高是不言而喻的，非常适合海量的网购纠纷。OArb之高效，还在于其裁决的终局性。正如前文所述，与其它ADR相比，OArb仲裁裁决具有终局效力与执行效力，其有利于网购纠纷的迅速解决，避免了诉讼、调解等传统争端解决程序之折腾与犹豫。对于网购纠纷的金额小、数量大之特点来讲，OArb裁决之终局性是必需的，“归根到底，非终局仲裁是一个自相矛盾的说法”。另外，从宏观上看，OArb之高效还在于其为一民间程序，运行成本较低，它不象国家程序那样，“需要更多的政府力量以维持社会秩序”，因为“为了共同利益，每个人都需要承认一些行为规则以换取别人对这些规则的承认”。

三、OArb之实体法意义

梅特兰说：“诉讼形式的历史就是整个英国私法的历史”。虽然不能将这一名言用于所有法律体系，但程序对于实体规则之意义不言而喻。在人类历史中，程序往往先于实体规则而存在，程序不但对实体规则的形成具有重要意义，有时甚至具有实体法功用。谈到程序对实体法之意义，就不能不讨论法律的生成问题。

关于法律是如何生成的，不同的法学流派提出了不同的看法。前文所述之分析法学派与自由主义法学派在争论“国家程序与私人（民间）程序”问题时，对——“法律是由国家自上而下制定的，还是社会自发形成的？”——这一问题也进行了争论。分析法学派从其著名论断“法是主权者的命令”出发，主张法是由国家制定的，反对法律的自由形成说；而自由主义法学派却从历史考查出发，得出了完全相反的理论，认为法律是由习惯自然生成，制定法不但不利于法律的成长，还会抑制、扰乱法律的生长过程。富勒说：“制定法对自然形成的秩序有一种抑制效应”。本森指出：“有关强加性规则的精心设计之努力，会刺激人们归避这些规则……在此背景下，寻找归避这些规则之路也会根本改变社会规范与行为之自然演化之途”；“这些政府的努力也会干预到培育社会成长与稳定的各种社会关系：当任何对承诺的信守都被看成主要是因为出于对主权者制裁的恐惧时，强加性规则与机制的制订就窒息了信任关系的发展。于是，民间组织越来越少，仅有的民间组织也不能发挥其功能”。许多学科的学者们，特别是法学领域的学者们，越来越多地强调社会规范这一卓越的社会调控机制的重要性。社会生活复杂性的极速增加确实表明：政府通过其自上而下的法律来贯彻其权威，相应地遇到了更多的困难。当他们为法律的局限性而斗争时，“投票人逐渐认识到”这一点。

另有学者通过考察关于法的生成之争论后，得出了一个稍显温和的、偏向于自由主义法学派的折衷性结论：应该这样理解现代法律体系及其所有复杂的运行机制与命令公式性的、不断变化的法律规则，它们没有代替习惯法及其运行机制，而是与习惯法及其运行机制组成双重体系。这一结论的得出，还得归功于上文提到的“社会系统论”研究方法。按照这种研究方法，一个系统由大量的既相对独立又相互联系、相互作用的角色组成，如果这些角色根据相互作用过程中所发生的事件而相应地改变自己的行为，则这个系统就是一个“自适应的系统”。这一理论的核心观念即为：“复杂的自适应系统”是一种在系统约束下的、以互动与选择为模式的自我组织的规范结构。根据这一标准，一般将一个社会的法律体系视为一个“复杂的自适应系统”。在该系统中，系统的选择功能不断驱使系统回到秩序与混乱之边界。在该边界或“边缘”，系统似乎从事了极为复杂的行为，并极愿意调整自己去改变或挑战环境。也就是说，在社会中，个体总是不停地探索、试验与学习，使自己适应于环境。研究表明，作为一个“复杂的自适应系统”，习惯法始终与我们在一起；一个法律体系的典型生成模式，并非由中央政府通过明示的契约或强制力在一夜之间制定出来的，法律是多少个世纪的思考与实验的产品。因此，“法律既不从极端的纯粹主权命令演化而来，也不是完全随意演化而生”。

至此，起码可以得出如下结论：习惯法在法律的生成中占有非常重要的一席之地。这就为程序对实体法的塑造留下了空间，因为习惯法一般都是通过某种争端解决程序而得以形成或加以确认的。

出于对前文所述之由国家自上而下的制定法之消极影响的担忧——即国家制定法不但对法律秩序的自然形成有抑制效果而且还有侵损良性社会关系之虞，也出于对国家制定法社会调控成本之忌惮，再加以西方社会在商事领域的“商人法”传统，西方发达国家对网购这一新兴“社会”现象，迟迟不肯出台实体性规则加以规制，以免“限制了该领域中的创新与发展”。制定法的缺失，就为网购习惯法的发展留下了广阔空间，以至有人建议将其定名为“Lex informatica”。正如前文所言，争端解决程序在习惯法的形成中起着举足轻重的作用。因此，作为国际网购争端解决之重要程序的OArb，必然对国际网购的实体法之形成与发展产生重大影响。从理论上看，这种重大影响主要通过三种方式实现：对已有国际网购行业常规做法，通过OArb加以确认其效力或澄清其含义；在没有规则的情况下，通过OArb代替实体法以事后公断的方式调整网购，起到实体法的作用；仲裁的结果又会形成先例，直接塑造了网购习惯法。前者，也就是富勒在其“法律事业说”中所言之“当争端发生时，其解决程序澄清、阐明法律规则，并在事实上引导人们认识或承认法律规则”。应予注意的是，在此情况下，网购实体规则之性质与效果都是由OArb决定的。后二者，则是Scott R. Belhorn所说的“程序是法演化的催化剂与法的源泉”，也是本森（Benson）所说的“相关群体如果普遍接受某一裁决，则这一裁决就会成为习惯法的一部分”。

国际社会通过OArb程序解决的案件数以千记，其中有许多涉及网购纠纷。这些案例从实践上验证上述关于OArb对国际网购实体法的影响之论断。如作为世界上最早的虚拟空间之一，LambdaMOO不但发展出了自己的OArb争端解决程序，还发展出的一套请求其“wizards（创建者及资深玩家）”颁发内部“法令”的系统，颁发了许多内部“法令”。LambdaMOO的OArb中立第三方仲裁员在裁决网购争端时，通常不适用某一国家或地区的制定法，而不那么严格地适用一般法、衡平原则与这些内部“法令”。因其裁决为终局的、有约束力的，这些已有的行业常规做法通过其OArb程序得以确认。虽然其他仲裁员可以通过投票推翻某一OArb裁决，但其适用的实体规则仍然是同类规则，其决定仍然会对这些已有的行业常规做法加以确认。其它诸如SecondLife等虚拟平台都有这样成功的实践。由于各种OArb很少即时公开其仲裁裁决，现在尚不能找到其通过裁决形成国际网购法律先例之实证；同时，兰迪斯与波斯纳（LandesandPosner）也曾从经济学角度分析了仲裁员的“动机不足”“裁决不统一”“适用规则模糊”三大原因不利于仲裁（传统仲裁）产生判例。但是，更多人认为OArb产生判例法是迟早的事，因为“历史表明仲裁已产生过判例”，“民间商人法的飞速发展，在很短的时间跨度内产生了许多重要的判例”，“在线仲裁将进一步通过其裁决创造‘电子商人法’”。另外，OArb还直接作用于一些网购实体规则，如网购信用标识制度、网络虚拟人格的承认、智能（机器）代理人的地位等，在“SecondLife”“net－ARB”“MARS”等虚拟平台的OArb程序中得到加强，并逐步成为了网购的通用规则。

四、OArb与生成中的国际网购秩序

梅因说过，“在法院发展的孩提时代，诉讼法的支配地位是如此之大，以至于实体法首先是从程序的缝隙中逐渐渗透出来的；早期的律师只能通过其技术形式的封套看到法律”。而梅特兰接着说道，“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治我们”。可见，程序与秩序之关系是多么微妙。

自从人类从纯生物状态进入社会状态之后，社会秩序就以某种方式存在着，而程序或程式对这种秩序的存在起着非常重要的作用。在“神写历史”时期，社会秩序主要因程序或程式得以维持与表现，此时的程序即为秩序，或程序决定了秩序。这一时期的程序主要以祭祀、巫的形式存在着，如我国初始神话《山海经》中所描写的祭祀与巫活动，就是由一系列程式构成；同样的，《荷马史诗》中也为我们提供了大量的决定社会大事之场景，其既为一种主要的社会秩序，本身又为一种程序或程式。进入“人写历史”以后，程序之秩序意义稍有弱化，但程序仍然是决定秩序的最为重要的因素之一。这一时期的程序通过两种方式决定着秩序：程序本身即为秩序之一部分，即直接作用于秩序；程序通过其与社会的实体性调控规则的复杂关系影响秩序，即间接作用于程序。在“人写历史”时期，“礼”在我国传统社会之秩序中起着至关重要的作用。从“三礼”之内容来看，程序或仪式为其最为重要的内容，其中的《仪礼》则为纯仪式。所以，程序对我国传统社会的秩序是何等重要。这一时期的西方社会可以划分为古希腊时期、古罗马时期、中世纪封建时期、近现代时期来论述。在古希腊时期，城邦国家的朴素的民主程序对于整个希腊社会秩序来讲，其地位是其它调控机制所不可比拟的。在古罗马早期，执法官或裁判官告示中所确定的“诉讼程式”形成了罗马法中的裁判官法，帕比尼安说“裁判官法是对市民法的支持、补充和修正”。相对于社会秩序来讲，罗马法诸渊源中更为重要的即为裁判官法，“在历史上，无论对于罗马法还是普通法来说，制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的”。就是到了罗马法法典化时期，程序仍然在社会秩序中扮演着重要角色，因为“诉权”是《民法大会》中诸权利之必然内容，而“诉权”等同于何种诉讼程序或形式。西方的中世纪封建时期，社会秩序先由宗教维持或决定，后来又形成了宗教、封建法（采邑法）与商人习惯法共同作用之局面。宗教之程序或仪式意义不必多言，封建法中的效忠仪式或程式是封建法得以存在的基础、决斗仪式为调整社会秩序的特殊手段，而商人习惯法则是由仲裁判例形成的，因此，程序之秩序意义在这一阶段中得以演绎。在西方近现代社会，程序之秩序意义集中体现在英美法中，因为英美法素有判例法之美名，程序在整个社会秩序中的地位突出。

从上述关于程序与秩序关系之简单历史回顾中，对于程序之秩序意义，可以得出以下五点结论：第一，程序参与了某种秩序的创制；第二，程序是一定秩序的显性表达；第三，程序本身即为某种秩序之一部分；第四，程序维护某种秩序并为其提供纠正机制；第五，程序阐释某种秩序之价值追求。正如前文所述，OArb具有程序价值与实体意义，它从程序到实体规则全方位地作用于网购秩序。对于网购领域来讲，OArb之秩序意义也具有前述程序之一般秩序意义的五点结论。首先，OArb参与了网购秩序的创制。前文所举的LambdaMOO、SecondLife之仲裁程序正是通过对已有国际网购常规做法的确认与澄清、事后调整、产生判例等方式影响国际网购秩序之实体法，从而参与了国际网购秩序之创制活动。其次，OArb仲裁程序是国际网购秩序之显性表达。国际网购秩序是客观而又具有一定的抽象性的事物，人们在国际网购秩序中活动，可以感觉其存在，甚至可以通过实体性规则知晓该秩序是怎么样的，但却难以通过实体性规则看到该秩序。但OArb程序却不同，它具有可视性、具体性与有相性，它由具体的程式、步骤、行为与有体的人和物组成。OArb通过否定那些破坏秩序的行为，使人对国际网购秩序有深刻的印记，从而以有形的方式表达了国际网购秩序。其三，OArb本身即为国际网购秩序的一部分。现代法学将构成某一秩序的规则分为程序与实体两部分，OArb由属于国际网购秩序中的程序规则之一部组成，故其本身即为国际网购秩序的组成部分。与真实世界中的程序不同的是，OArb在虚拟世界中有极大的可逆性与灵活性，其在国际网购秩序中的分量也明显不同。其四，OArb维护国际网购秩序并为其提供纠正机制。正当程序之存在目的即为维护秩序，符合正当程序要求的OArb也为维护国际网购秩序而存在。OArb对国际网购秩序的维护主要表现在两个方面。一方面，通过OArb程序可以判断、宣示应然的国际网购秩序为何，防止秩序之异化与扭曲。另一方面，OArb提供争端解决机制与纠正机制，修复被破坏的国际网购秩序。这正是，“规范制造了争端，又提供了解决争端之途径”。其五，OArb阐释国际网购秩序之价值追求。从其自然本性来看，国际网购具有虚拟性、高速高效性、因自由而平等性与超强的创新性。依其自然本性行事，应为国际网购秩序所追求的价值，即追求网购的虚拟、高速高效、自由平等与创新价值。从前述已有的OArb程序来看，它们允许匿名参与仲裁，仲裁员可以虚化与模拟，整个证据材料可以用电子方式显示、表达与存放，正阐释了国际网购秩序所追求的虚拟价值；适当的仲裁期限的形成、传输速度的迅速及争端解决成本的低廉等正阐释了国际网购秩序的高速高效价值追求；程序的灵活性与适用法律的高弹性、通讯的异步与便利等不也正体现了国际网购秩序对自由平等与创新价值的追求吗？

结论

“国际网购”是一借喻性说法，其实网购无空间界限。从其发展趋势看，当国际网购发展到一定程度时，传统的国际贸易结构将发生巨变，新的国际贸易结构起码由国际网购与传统型国际贸易两大部分组成。在新的国际贸易结构中包括两种秩序，一种是传统型国际贸易秩序，另一种即为新型的国际网购秩序。对于这种新型的国际网购秩序，其形成方式、过程与动因也有其特色。一方面，由于因特网是人工技术建构的平台，在此平台上形成的虚拟空间，其基础或平台性的各种通讯协议与语言等具有规范性与机械性，人类理性可以依其肌理设计相关规则或秩序。另一方面，由于国际网购之新颖性，对于国际网购本身的规则或秩序，人类并无实践经验。或许可以借鉴传统国际贸易实践中的一些规则与原则，但“诸如诚信原则、公平交易原则等一般原则，可能在电子商务中承载着不同的含意”。总之，人类理性很难对国际网购本身的规则或秩序进行有效设计，就像我们无法设计真实世界中的“商人法”一样。所以，对于国际网购自身的、“原始”性的规则或秩序只能依国际网购之自然本性，由实践者们通过其互动性的行为自然生成。通过考察历史上“原始”性秩序的自然生成过程可知，争端解决程序对秩序的形成意义重大。西方发达国家在国际网购实践中对其争端解决程序作了诸多探索，其最新（很可能是定型化）的选择为OArb。因此，掌握了OArb程序，就抓住了国际网购秩序的枢纽；掌控了OArb程序就等于掌控了未来国际贸易的新格局。传统的国际贸易结构与秩序是在西方文化背景中由西方国家主导形成的，它与中国传统文化大异旨趣，我们一直就处于学习与接受这种结构与秩序的被动局面中。Cyber空间是个全新的以技术为基础的虚拟世界，除技术条件造成的不平衡外，各国在此空间中处平等地位，我国与西方发达国家几乎处于同一起跑线上。我们有机会研究与探索OArb，让历史不再重演。

END

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