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重要!最高法:《劳动争议新司法解释 (一)》 5个重点法律问题解读

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来源:《人民司法》2021年第7期版权归作者所有!如有侵权,请联系小编删除!欢迎转载,但请务必注明来源与作者,谢谢合作!法律咨询、商务合作请添加微信learnyoung



 我去过两次黄山,一次是1984年,一次是2009年。但是我都没上黄山。这次,接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰,而且登顶过200余次。对方不信,我说我有隐形翅膀,能助我飞跃珠峰。

  世界上有两种山,一种是自然界的山,一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本,按每本1.5厘米的厚度计算,将它们叠置,相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天,《人民日报》一位记者采访我,她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议,我说这源于我有隐形的翅膀。

  其实,所有人出生时,都拥有隐形翅膀——想象力,但是随着年龄和知识的增加,绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀,人就不能飞跃事业的巅峰,一生只能重复前人发明的知识,不能进行创造性劳动。

  我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时,赵老师推荐我们看一本童话书,它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段,那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字,这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说,你已经到了人生最危急的关头:当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话,我觉得他比我还胡思乱想,而且他还把自己的胡思乱想出书了!从此,我的想象力再也没有离开过我,使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁,能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

  爱因斯坦说,想象力比知识更重要。

  我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀,她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年,她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西,比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀,使你成为能进行创造性劳动的人,飞跃人生事业的巅峰,一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服,有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法:扣扣子从面开始扣;衣服、袜子、帽子都放在固定的地方;把鞋带系松一点……作者向爸爸学习,在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天,按时间有条理地做事,省下来的时间做自己喜欢做的事情,所以作者成绩很好,而且第二课堂又特别出色,真让我羡慕不已!
  这篇文章告诉我,做任何事都要讲效率,拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文,总不专心,写一篇文章写几句,就和别人聊几句,一篇文章下来,用去两个小时有多。而且时间用去了,可作文却没写好,有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
  妈妈经常批评我做事不讲效率,但我却是“意见接受,行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的,就拿这次的数算比赛来说吧,比赛前还跟同学夸下海口,说一定会赢他。比赛时,我发现他早就口算完,在仔细复查了,我却还有很多题没写完呢。成绩出来后,跟那个同学一比,真是望尘莫及啊,羞愧得我真想找个洞钻进出呢!嗨,都是拖沓这家伙拖后腿,我必须扔掉它!
  记得周老师常鼓励我说:“快!快!快!不要像个老太太!”她讲课时还说,现在的社会是个讲求效率的社会,快人一步,理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓,连作业也不能按时完成,要是我能合理安排时间,学会快速把事情办好,就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了,就像加满油的车子,充满了动力。我想,既然文中的小作者能学习训练两不误,为什么我就不行呢?我也能行!我就向他学习,事事讲求效率,一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人,都渴望被需要。韩愈有言:“不知言之人,乌可与言;知言之人,默焉而其意已传。”于是,非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
  然而,谈何容易!
  波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神,理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系,谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调,它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”,有几人真正领会得?王熙凤的“天下真有这样标致的人物,我今儿才算见了!况且这通身的气派,竟不像老祖宗的外孙女儿,竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到?舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉,作为树的形象和你站在一起”的爱情观,同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏,烛之武之所以能够“退秦师”,蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜,与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系!
  这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言,还都在人类语言的范畴,即使不能一目了然,反复揣摩总能得之。
  面对非人类的语言,你能否做个“知言之人”呢?
  竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗?“几千年来,劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系,据以安排农事。杏花开了,就好像大自然在传语要赶快耕地;桃花开了,又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌,劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语,草长莺飞,都是大自然的语言。”你若“知言”,可以未雨绸缪。
  刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗?“如果没有那些旧房子和路,没有扬起又落下的尘土,没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜,没有还在吹刮着的那一场一场的风,谁会证实以往的生活?”村里的这些,都会说话,你若“知言”,那村庄就还是你的村庄。
  劳伦斯《鸟啼》熟悉吗?“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”,鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白:“无论人们情愿与否,月桂树总要飘出花香,绵羊总要站立舞蹈,白屈菜总要遍地闪烁,那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”,你对生活的感悟力就会不同寻常。
  周晓枫的《斑纹》熟悉吗?蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚,没有声带,没有听力,没有好的视力,没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时,振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐,因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”,会有性命之忧。
  其实,只要有心,有识,你就可以由“不知言”而“知言”。
  做个“知言之人”,真好!
  我一直相信,人在极端环境下所爆发出来的求生欲,往往不是来源于「我还没活够」,而是来于「还有人在等着我去照顾」。
  看完《南极之恋》,我更加相信了这个道理。
  一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪,凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来?
  就凭他有喜欢的人,就凭他被需要。
  你也许觉得这是在开玩笑,那就当开玩笑吧,反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
  如果你也曾孤独过,你就会明白,「被需要」的感觉是有多好。
  在无数个深夜,你曾拿起手机,想找喜欢的人说话,但你拿了又放,写了又删,发送又撤回,因为你怕。
  你怕一厢情愿。
  你怕你需要对方,但对方不需要你。
  你是如此的怕打扰,以至于就连发一句“打扰了”,也觉得这句话本身也是一种打扰。
  你是一根蜡烛,愿意用生命为她燃烧。
  听起来很美。
  但不凑巧的是,她的生活灯火通明,根本不需要被你这点微弱的烛光。
  孤独,是烛光无处安放;相爱,是彼此燃烧照亮。
  每个孤独的人,都渴望「被需要」。
  在《无问西东》里,黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话,很多人被那段话所打动。
  但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词:「我有需要照顾的人」。
  对一个人表达爱意,当然可以用千言万语,但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」,也足够了。
  《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词,这些台词也在诠释什么是「被需要」。
  比如男主富春对女主如意说的那句:「如意,我回来了」。
  这句话太平淡,平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
  但正是这句话,给人一种回家的感觉,家是很暖的地方,而在南极,恰巧需要这份暖。
  他每天出门寻找希望,后来才发现,屋子里的她才是希望。
  所谓彼此牵挂,无非是外面的他想回家,里面的人在等他。
  又比如「我怕风停,因为风停了就没声音了;但我又怕起风,风一起,身后的脚印就没了」。
  这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
  在不见人烟的南极,你能听到的几乎只有风声,于是你希望有风作伴。
  但是风一起,你又怕脚印消失而找不到回去的路。
  这是一个矛盾。
  所有的孤独患者都有这样的矛盾,他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
  你渴望找一个人去化解孤独,但又怕找错了人,反而会更加孤独。
  男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖,他们因为求生而走到一起,又因为走到一起而坚定了求生。
  这部电影很暖,因为诠释了相濡以沫。
  这部电影又很冷,因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择:要不要相忘于江湖?
  世间最残忍的事,不是让你失望,而是先给你希望。
  去看这部电影吧,如果你此刻幸福,看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独,看完你会向往幸福。
  愿你早日找到需要照顾的人,也愿你能早日被人照顾,更愿你从此不再望



《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》几个重点问题的理解与适用

作者:最高人民法院 郑学林 刘敏 于蒙 危浪平

《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院郑学林(民一庭庭长)、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)>几个重点问题的理解与适用》一文,劳动法行天下编者认为关于达到法定退休年龄人员的用工认定、关于劳动合同期满后权利义务的确定、关于劳动合同无效的处理、关于口头变更劳动合同的效力规则、关于加付赔偿金的理解等5个问题尤为重要,且争议很大,现节选之,并将条文附文中以方便阅读。

一、关于达到法定退休年龄人员的用工认定

【劳动争议司法解释一第三十二条    用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。】
关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题,司法实践中仍有争议,劳动争议司法解释一第32条对此作了规定。准确理解这一条,应当注意以下两个方面:
第一,关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍,对于这类人员的用工关系如何定性,目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第(二)项规定,劳动者依法享受养老保险待遇,是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇,劳动合同即终止,不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系,不应当认定为劳动关系,否则违背劳动合同法规定,也违背基本养老保险待遇制度初衷。因此劳动争议司法解释一第32条第1款规定,用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的,应当按劳务关系处理。
第二,关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。一般情况下,享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄,但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性,实践中存在争议。
一种意见认为,用人单位应当继续履行劳动合同,为劳动者缴纳社会保险,当符合可以享受基本养老保险的条件时,用人单位可以终止劳动合同。
另一种意见认为,劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂,可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费,但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年,因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇;还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围,这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下,一律禁止用人单位终止劳动合同,对其不公。
劳动合同法实施条例第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。我们认为,可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第(六)项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查,对于达到法定退休年龄,但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的,例如前述另一种意见中出现的情况,可以终止劳动关系;对于达到法定退休年龄,但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的,不能随意终止劳动关系。


二、关于劳动合同期满后权利义务的确定

【劳动争议司法解释一第三十四条    劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。

根据劳动合同法第十四条规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。】
关于劳动合同期满后权利义务的确定问题,虽然劳动争议司法解释一第34条对原解释一第16条未作修改,但是应当结合劳动合同法、劳动合同法实施条例等相关规定作出准确理解。

第一,对“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”中“原条件”的理解。劳动合同期满,用人单位未与劳动者续订劳动合同,但是劳动者继续在用人单位工作的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。


实践中,对原条件如何把握,是否包括原劳动合同约定的履行期限,存在争议。我们认为,本条规定的原条件,是指原劳动合同中除劳动合同期限以外的其他权利义务内容,包括劳动时间、工资报酬、奖金、福利待遇等,“以原条件继续履行”是指上述问题参照原劳动合同的约定执行。关于劳动合同履行期限的约定,属于双方对劳动合同持续时间的合意,这种合意很难通过默示行为来推定,与可以通过工资报酬的支付、接受行为来推定双方对工资报酬的合意不同,因此不宜以劳资双方的履行默示来认定原劳动合同约定的期限就是双方合意,而需要根据当事人明示意思表示来确定。如果双方就继续履行的期限未协商或者协商不成,则应当根据劳动合同法等法律法规来认定。
第二,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同的,不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任。一般情况下,为使劳动者对原劳动合同到期后是否续订有合理预期,以便提前准备再就业等,用人单位应当基于诚实信用原则在原合同到期前的合理期间内通知劳动者,协商办理终止或者续订劳动合同事宜。如果用人单位按时履行相关附随义务,就不会出现视为双方同意以原条件继续履行劳动合同的情况。如果用人单位未履行上述附随义务,用工关系继续的,用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,原劳动合同期满之日,即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日。
依照劳动合同法第十条、第十四条第三款、第八十二条和劳动合同法实施条例第六条规定,劳动合同期满后,用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的,应当按规定向劳动者每月支付2倍工资,并补订书面劳动合同;如果经用人单位书面通知,劳动者不与用人单位续订劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,依照有关规定支付经济补偿。用人单位自劳动合同期满之日起满1年不与劳动者续订书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三,关于“一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持”的理解。本条款内容并非赋予用人单位任意终止权。为平衡劳动者和用人单位的利益,劳动合同期满1年内,用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同,提出终止劳动关系的,视为符合劳动合同法第四十四条第(一)项规定的终止情形,应当依照劳动合同法第四十六条第(五)项的规定支付经济补偿,不以违法终止劳动关系论。
第四,关于第二款的理解。符合劳动合同法第十四条规定的订立无固定期限劳动合同情形,用人单位不与劳动者订立的,视为双方已经依照原劳动合同确定的权利义务建立无固定期限劳动合同关系,并且依照劳动合同法第八十二条第二款等规定支付2倍工资。符合劳动合同法第十四条第二款规定情形的,劳动者有权选择续订、订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权作此选择,否则应当承担违法终止等相关责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

三、关于劳动合同无效的处理

【劳动争议司法解释一第四十一条    劳动合同被确认为无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。

由于用人单位原因订立无效劳动合同,给劳动者造成损害的,用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。】
劳动争议司法解释一第41条对劳动合同被确认无效后,用人单位如何承担责任作了系统规定,准确理解应注意3个方面。
第一,关于劳动报酬。劳动合同被确认无效后,劳动者已经付出劳动的,用人单位应当支付劳动报酬;劳动报酬支付标准依照劳动合同法第二十八条确定。劳动合同明确约定了劳动报酬数额,且不违反法律、法规和国家规定的,虽然劳动合同被确认全部无效或者部分无效,用人单位仍可以参照劳动合同约定支付劳动报酬;劳动合同没有约定劳动报酬,但是用人单位支付了劳动报酬,且符合法律、法规和国家规定的,该劳动报酬数额有效;用人单位没有支付劳动报酬或者实际支付报酬不符合法律、法规和国家规定的,报酬数额可以参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相同岗位,即劳动者从事工种相同,提供劳动相同;相似岗位,指劳动者从事工种不同,提供劳动性质不同,但是在本单位所处位置、发挥作用相同。
第二,关于经济补偿。劳动合同法第二十六条第一款规定了劳动合同无效的3种情形;依照劳动合同法第三十八条第一款第(五)项规定,由于用人单位存在前述3种情形致使劳动合同无效的,劳动者获得单方解除权;在上述情形下,依照劳动合同法第四十六条第(一)项规定,用人单位应当依照第四十七条规定的计算标准向劳动者支付经济补偿。因此,本条第一款规定,劳动合同被确认无效,用人单位应当按照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定支付经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三,关于经济损失赔偿。依照劳动法第九十七条、劳动合同法第八十六条规定,由于用人单位原因订立无效劳动合同,给劳动者造成损害的,用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失,本条第二款对此作了明确规定。该款规定的损害赔偿责任系过错责任,赔偿损失应当以实际损失为限,不同于惩罚性赔偿。

四、关于口头变更劳动合同的效力规则

【劳动争议司法解释一四十三条    用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。】


司法实践中,如何理解口头变更劳动合同的效力规则存在争议,劳动争议司法解释一第43条对此作了进一步明确。


第一,关于“应当采用书面形式”的理解。劳动合同法第三十五条规定,变更劳动合同应当采用书面形式。此条规定既是签订书面劳动合同原则的延伸,也是为了预防因对变更事项理解不明而发生争议。对于是否应当承认口头或者事实变更劳动合同的法律效力,目前已有共识。劳动合同法第三十五条规定的“应当”,应理解为管理性规范,而非效力性规范,当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范,只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议,就应当肯定这种变更行为的效力。主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国用人单位生产经营管理现状,在签订了书面劳动合同的情况下,对于那些通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同,应当确认其效力,防止一直处于悬而未决的事实状态。


第二,关于“用人单位与劳动者协商一致”的理解。依照劳动合同法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。口头变更劳动合同,应当建立在劳资双方合意前提下,这种合意可以是明示的,也可以是默示的,即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。需要注意的是,不能把沉默当成默示,依照民法典第一百四十条规定,沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提,导致司法实践中形成一种误解,认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月,就认定变更有效,而不论变更是否经过双方协商一致。例如用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪,并按照降薪后的标准发放超过1个月的工资,劳动者以不知情或者不同意为由请求用人单位补足工资差额,此时用人单位抗辩称劳动者对降薪未提异议,工资标准已经通过实际履行的方式作变更。这种观点忽略了本条的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致,如果仅是劳动者对降薪未持异议,实际上劳动者是对降薪保持消极沉默,用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪进行协商的,这种沉默并不构成民法典第一百四十条规定的意思表示,不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。


第三,准确把握劳动争议司法解释一第43条规定的内容。为与劳动合同法第二十六条和民法典第一百五十三条规定保持一致,劳动争议司法解释一第43条除增加“用人单位与劳动者协商一致”条件外,还将“不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”修改为“不违反法律、行政法规以及公序良俗”。因此,应当从4个方面理解本条内容:一是用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同;二是协商一致可以是明示,也可以是默示;三是默示判断标准是变更的劳动合同已经实际履行超过一个月;四是变更后的劳动合同内容合法,不违反法律、行政法规以及公序良俗。


五、关于加付赔偿金的理解

【劳动争议司法解释一第四十五条    用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
劳动争议司法解释一第45条就加付赔偿金问题作了规定。如何理解这一规定?其与劳动合同法第八十七条规定的二倍赔偿金适用有何不同?
第一,将加付赔偿金案件纳入劳动争议案件受案范围的考量。对于加付赔偿金案件是否纳入劳动争议处理程序,本解释制定过程中有不同意见,司法实践中也有争议。一种意见认为,依照劳动合同法第八十五条规定,用人单位存在该条规定情形的,应当由劳动行政部门责令用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位支付一定比例的赔偿金。因此责令加付赔偿金是劳动行政部门的职责,不属于人民法院主管范围,建议删除原解释一第15条有关规定。另一种意见认为,劳动者往往在劳动关系中处于弱势,用人单位存在劳动合同法第八十五条或者第三十八条规定情形时,表面上是劳动者可以获得单方解除权,实质上可能是劳动者迫于前述情形提出解除合同,用人单位借此规避由其解除合同的相关责任。这种情况下,仅通过劳动者向劳动行政部门检举等,由劳动行政部门责令用人单位承担相应支付责任,保障力度不够,应当赋予劳动者请求司法保护并获得强制执行的权利。劳动争议司法解释一原则上采纳了第二种意见,保留原解释一第15条有关规定,并在第1条中明确赋予劳动者就加付赔偿金案件依法提起诉讼的权利。至于是否要求劳动者提供经劳动行政部门先行处理的证据,将劳动争议处理程序作为一种补充救济手段,从贯彻落实劳动合同法第八十五条的立法原意来看,司法实践中还可以继续探索优化。
第二,对劳动争议司法解释一第45条的理解。本条解释与劳动者单方解除劳动合同的权利密切相关。依照劳动合同法第三十八条规定,用人单位具有本条所列5种情形时,劳动者可以获得单方解除权;在该5种情形下,劳动者被迫提出解除劳动合同的可能性大,此时用人单位应当依法支付劳动报酬和经济补偿,如果未按时支付的,参照劳动合同法第八十五条规定按应付金额50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金。具体案件中确定具体标准时,要因时制宜,不能追求惩罚过度,否则于用人单位不公平。应当着重考虑以下因素:一是用人单位违法行为严重性及过错程度;二是劳动者因用人单位违法行为所受损害大小;三是用人单位因违法行为获利情况;四是用人单位接受其他处罚情况。

第三,劳动争议司法解释一第45条关于加付赔偿金规定与劳动合同法第八十七条关于二倍赔偿金规定的区别。如前所述,前者是劳动者受迫提出解除劳动合同,符合有关条件时,应当加付的赔偿金;如果用人单位按时支付劳动报酬和经济补偿,就不再加付赔偿金;另外,在劳动争议司法解释一第45条规定的5种情形下,劳动者解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条规定,属于合法解除,作为解除方的劳动者不承担责任。对于后者,依据劳动合同法第八十七条规定,用人单位违反劳动合同法等法律规定,解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第四十七条规定经济补偿标准的2倍支付赔偿金;根据劳动合同法实施条例第二十五条规定,用人单位依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿;相对于前者,后者是用人单位违法解除或者终止劳动合同,作为解除方的用人单位需要承担责任。因此,二者区别明显,不能混同。



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