那么，商家为什么要依靠B2C（Business To Customer）网上零售平台来推广和销售自己的商品呢？实际上，商家看重的无非是“成交总额”（Gross Merchandise Volume，GMV），成交总额取决于三个要素：流量、转化率和客单价，即GMV=流量×转化率×客单价。转化率就是实际的交易量与流量的比值，而客单价则指一个实际订单的平均金额。转化率和客单价取决于公众的消费需求及整个社会的经济发展水平，在一定时期内往往是相对恒定的，故流量的争夺就变得尤为关键。在传统的零售业态下，店铺依靠地理位置优越、购物氛围良好的百货商场来获取大的客流量，而进入互联网时代，人们的消费习惯改变了，零售网站借助强大的搜索引擎、高效的信息处理和便捷的物流运输等技术手段颠覆了以往的购物模式，人们足不出户便可以网购一切。在这个注意力为王的时代，“得流量者得天下”，拥有更大流量的门户网站无疑抢占了先机。

　　但好景不长，随着手机应用app（application的简称）时代的快速到来，台式电脑网页浏览WEB时代消费者使用站内搜索引擎的消费习惯又开始逐渐转变，人们上网的时空界限完全消失了，用户也从高学历、高收入的精英阶层过渡到社会大众。根据中国互联网络信息中心于2019年8月底发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》统计，目前中国网民中学历在本科以上的，仅占总网民数的9.7%。学历层次相对较低的网民更倾向于被动接收信息而不是主动检索信息。并且，手机屏幕比台式电脑小很多，难以同时显示大量的信息。消费者越来越不爱搜索，而是在社交和娱乐中顺带产生和满足购物需求。此刻，简明扼要、使用起来更加方便愉悦的应用app便获得了更多流量资源。同时，借助移动支付和物流服务的普及化，客观上使得任何一个有流量的app实际上都可以成为一个电商平台。自2013年以来，流量已经主要集中在社交平台、短视频和网络游戏上。数据显示，中国网民2018年第二季度的平均上网时长约为每天4.2小时。根据Quest Mobile公司的统计，截至2018年6月，这4个多小时中的45.9%是被“腾讯系”的app所占据的；而到2019年6月，这个比例有所下降，但仍然高达42.3%。据极光大数据统计，截至2019年7月，月活跃用户排名靠前的六大app为：微信（10亿），QQ（6亿），抖音（5亿），新浪微博（4.6亿），快手（3.5亿），今日头条（2.6亿）。

　　不难看出，腾讯占据流量最多的前两个席位，这使得很多电商平台纷纷寻求与腾讯合作。据报道，截至2019年2月28日，腾讯持有京东17.8%的股份，是其第一大股东。在中国第一大流量平台——微信上，“京东购物”拥有一级接入口，这使其占据了不言而喻的优势地位。CEO***东自己也曾承认，京东四分之一的新增用户源于微信的引流。同样地，微信第三方服务平台上也设置了“拼多多”和“唯品会特卖”两个小程序，而腾讯对拼多多的持股比例为16.9%，腾讯与京东对唯品会的总持股比例为15.9%，微信不仅帮扶了京东、拼多多和唯品会，还推出了众多具有电商功能的小程序，使得大批经销商可以直接借助微信进行商品交易。从某种角度上说，微信也在扮演电商平台的角色。

　　在产业经济学理论中，“二选一”学名为“排他性交易”（Exclusive Dealing），属于中性词，指的是企业通过合同等方式“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。也有学者认为，排他性交易是指上游制造商与下游零售商或分销商达成协议，约定该下游零售商或分销商不得与其他存在竞争关系的制造商开展经营活动，而该上游制造商将为此提供补偿。现实中，该合约主要发生在上下游企业之间，同纵向一体化、掠夺性定价、忠诚折扣和通道费一样，属于纵向市场中几种常见的经营策略之一。既有的排他性交易模型一般假定处在下游的买家基于合同约定向处在上游的卖家承诺只购入和销售该上游卖家的产品，而不销售其竞争对手的产品，否则将承担违约责任。但本文所要探讨的电商平台“二选一”看上去似乎与此模型有所不同，即合同双方反过来约定卖家只能在本电商平台上经营、销售产品，而不能跳到其他电商平台上或脚踏两只船。但如果将此“排他性交易”中的上游卖方理解为网络营销服务的提供者（电商平台），而将下游买方理解为该网络营销服务的购买者（商家店铺），则与前述模型并无本质差别。

　　在早期的反垄断法观念和实践中，法院一开始对纵向排他交易采取了非常严苛的态度，比如在历史上著名的标准石油（Standard Oil）案（1911）和标准时尚（Standard Fashion）案（1922）中，美国法院采用了类似“本身违法”原则来判定排他性交易的正当性，理由是排他性交易引起了下游零售市场的圈定，构成对现有竞争对手和潜在竞争对手的排挤。但以Bork教授为代表的法经济学“芝加哥学派”对该司法见解提出了质疑，主张排他性交易是有效率的。在其经典论著《反垄断悖论》中，Bork教授反问道：既然排他性交易限制了下游企业的经营自由，损害了其利益，那为什么他会同意签署该契约呢？——这被后人冠之以著名的“芝加哥纵向疑问”。换句话说，方为了能由于排他性交易建立在上下游企业自愿协商基础上，上卖让下游买方接受“二选一”条款，必须补偿由此给下游买方造成的损失，这种补偿通常表现为降低所售商品的价格，也可表现为提供更加优质的服务。否则，下游买方完全可以拒绝排他契约而选择共同代理，即接受多个上游卖方的产品或服务。

　　“芝加哥纵向疑问”甫一提出便引发了产业经济学界和反垄断法理论界和实务界的极大关注和热烈探讨，沿此思路又产生了一大批研究著述和观点争鸣。主张排他性交易促进了竞争、具有正当性的观点认为：排他性交易会带来成本节约、产品创新、消除搭便车和增加投资等效应。其一，排他性交易能够保障上游企业对下游企业的专用性关系投资，以减轻或避免下游企业“敲竹杠”式的机会主义行为，实现转售价格的稳定，并得到更高的销售业绩；其二，排他性交易的最大目的并不在于抬高行业的进入门槛，而在于消除品牌的外部性，减少生产商和销售商的搜寻成本，避免竞争对手的“搭便车”行为；其三，排他性交易使得下游分销商更有可能全力以赴地推销上游制造商的品牌，这些销售努力包括更多的品牌信息展示、更好的售后服务等等,而不是想方设法用廉价的冒牌货来替代，从而能够提高效率，并保证知识产权不被盗用；第四，更为关键的是，排他性交易增进了消费者福利。诚如前文所言，上游制造商若要促成排他性交易，就必须给予下游零售商或分销商补偿，而补偿的主要方式就是更优惠的批发价格。而批发价格的降低会诱发零售价格的降低，最终使得消费者受益。假设上游在位企业不想降低批发价格，或者其竞争对手不想被市场圈定所排挤出去，皆会通过技术研发来提高产品或服务的质量，以此作为与下游企业谈判的筹码，而技术创新和品质提升最终必然会惠及消费者。研究指明，在所有的生产商都选择排他性交易时，消费者剩余是最高的，其实是采用混合策略的情况，即只有一个生产商采用排他性交易，消费者剩余最低的是大家都不采用排他性交易的情况。这一结论可以作为质疑反垄断执法部门或法院因排他性交易而处罚生产商做法的有利支持。支持者甚至认为，对排他性交易的禁止可能会产生严重的后果，导致社会总福利的减少。

　　主张排他性交易有损市场竞争的观点认为：排他性交易引起了市场圈定，所谓市场圈定，不需要实施者付出比竞争对手更多的成本，只需要抬高竞争对手进入市场的成本就行，不以竞争对手完全退出为要件，故排他性交易从实质上削弱了竞争。早期的一系列文献过于草率地认为排他性交易是一种非价格竞争策略，给他人进入市场设置了壁垒，故应当受反垄断法规制。一些文献采取了更为折中的态度，即指出反垄断法的治理目标是实现社会总福利的最大化，而不是将个别企业的市场进入成本作为衡量竞争效率的唯一标准。生产商能够成功实施排他性交易，必然通过降低批发价格（在B2C语境下，即电商平台通过置顶、打榜、推送等方式来增加特定店铺商家的流量）来吸引零售商或分销商。进货成本降低了或客源流量提升了，下游企业自然也会以更低的零售价格或更优的品质服务来回馈消费者，这样一来，社会总福利就增加了。但如果排他性交易导致价格提高的话，独家交易就应该为法律所不许。随后，学者们基于同样的经济结构，比照了排他性交易、非线性定价对市场圈定的影响，并探讨了各自的福利效应。有学者指出，排他性交易的福利效果取决于上下游企业重新谈判破裂的可能性概率。换句话说，排他性交易能否排斥竞争对手，取决于下游市场的竞争激烈程度。也有学者主张，基于一个完整的博弈模型，在差异化的信息条件和市场结构中，排他性交易可能是促进竞争的，可能是限制竞争的，也可能是不好也不坏的，需要个案分析、综合考量。

　　那么，相比于传统商业形态，市场份额更高的电商平台借助技术优势和网络效应，是否会因为与店铺商家签订排他性交易而消灭竞争呢？经济学家给出了否定回答。陈永伟博士指出，在实体经济中，虽然某个经营者相对于市场整体而言占比很小，但由于消费者需要付出较多的交通成本才能到达其他替代经营者，故它在某种程度上也是垄断的。而在互联网环境下，消费者可以同时在多个平台上自由而快速地选购商品，为此只须付出很低的应用软件切换成本，显然，电商平台很难基于垄断地位牟取暴利。从这个角度上讲，电商平台支配市场的力量可能还不及传统的专卖店或百货商场。结合经济学家David Evans的论文，陈永伟博士接着指出，排他性交易可以固定需求，避免无谓的效率损失；可以减少消费者的搜寻成本，更有利于电商平台的健康发展；它不是消灭了竞争，而只是改变了竞争的形式而已，即它不仅促进了电商平台之间通过优质服务和技术创新来相互竞争，它也刺激了不同店铺卖家和商品品牌之间的竞争活力。从长远来看，排他性交易不仅不会阻碍竞争、损害消费者利益，反而更有可能提高竞争效率，满足多种多样且不断变化的市场需求。

　　国内法学界最先关注到排他性交易的当推江平教授、高富平教授，其在1996年发表的一篇论文中指出：“在经济生活领域，效率或效益准则是第一位的。就排他销售权体制的出现而言，也正是因为它是制造商和中间商之间有效的体制安排。……既然排他销售权是一种有效率的体制安排，那么自然有其存在的理由；同时，也由于它既有益于产销双方当事人，也有利于社会，因此它被认为是适当的、合理的，法律应予以认可和保护。”伴随着改革开放和市场经济的演进，独家代理、排他性交易等商业行为和案例也逐渐被国人认识和讨论，如2004年华润雪花啤酒公司与多家天津啤酒批发商达成排他性契约，约定批发商不得销售其他品牌的啤酒；2013年搜狐视频独家买断了风靡全国的《中国好声音第二季》的信息网络传播权等等。其中最具典型意义并展现司法见解的莫过于历时四年的“3Q”垄断案—奇虎公司主张，腾讯公司强迫QQ用户不得使用360相关软件的行为构成限制交易。法院经审理最终认为，“产品不兼容”行为被告虽然仅实施了一天，却使得其竞争对手的用户人数大幅提升，这恰恰证明其在相关市场上并不具有显著的市场支配地位。该判决得到了产业界和学术界的普遍认可。事实也证明，作为即时通信服务的QQ软件虽然在一段时期内占据较高的市场份额，但随着互联网和大数据技术的创新迭代，QQ软件的霸主地位也很快被其他应用程序所取代，风光不再。有学者就此评论道：“二审法院主要是从腾讯‘二选一’行为对市场竞争影响的效果分析得出相应的结论，较之于一审判决有更强的说服力。”

　　无独有偶，西方国家最开始也认为企业的优势（如市场份额较高）本就是件坏事，其必然排除或限制竞争，故应采取“本身违法”原则予以规制。但到了20世纪80年代，法经济学强有力的分析论证充分揭示了市场竞争的复杂性，反垄断执法机构和法院逐步放弃了起初机械片面的“本身违法”原则，转为宽严相济的观念与举措，如采纳了从社会经济发展现实考虑的豁免制度，确立了正当性评判的“合理推定”原则，等等。所谓“本身违法”原则，指只要行为或状态满足反垄断法描述的外在表现（如达到市场支配地位、构成实质性的市场圈定等）即受规制，无须考虑个案具体情况加以权衡。所谓“合理推定”原则，指不能仅凭行为或状态的外在表现予以认定，而应当根据个案具体情况，由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争，损害消费者等公共利益的后果。在“合理推定”原则下，反垄断执法部门和法院更加倚重实际数据及经济逻辑来评估被诉行为的竞争损害效应和效率促进效应，通常包含三个步骤：首先，分析排他性交易是否引起了足够的竞争损害；其次，考虑排他性交易是否存在提升竞争效率、促进销售努力、保证专用投资或激励技术创新等积极效应；最后，以消费者及社会总福利是否增减为标准综合权衡竞争损害和效率促进两个相反的效应从而得出结论。

　　在依照经济分析、社科调研、历史溯源及法理探究等方法论对排他性交易的正当性作出价值判断之后，接下来便是法律的适用、解释与说理。在“京东诉天猫”案中，原告主张天猫商城与部分店铺商家签订的排他性协议属于滥用市场支配地位，构成《反垄断法》第17条第1款第四项载明的应当予以禁止的行为。根据理论通说，审理“滥用市场支配地位”类垄断案件需要首先界定案件涉及的相关市场，诚如美国联邦最高法院所言：“不界定相关市场，就无法评估被告限制或破坏竞争的能力。”虽然有个别裁决（如前述“3Q”垄断案）认为“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”，但相关市场界定无疑是逻辑的起点，也是最稳妥的说理路径。

　　当然，如何界定相关市场？将相关市场界定在什么范围？这些问题无不考验着裁判者的洞察与智慧。同样基于通说，假定垄断者测试（HMT）是界定相关市场的常用分析思路，即假设其他条件不变，根据某个要素的变化来评估目标商品与其他同类商品之间的可替代程度。相比于其他分析路径，假定垄断者测试法相对更加客观、理性和准确，但仍然有模糊地带，且是高成本的。不仅如此，它能否毫无障碍地延伸适用于与传统的商品或服务市场有别的技术或创新市场，也有待理论探索与实践检验，毕竟传统的商品或服务市场界定是相对静态的，即主要考察短期内（一般为法院审理案件时的当下）的竞争效果。恰如前文所言，互联网语境下的电商平台并不是单纯提供一个售货的摊位服务，而是提供数据存储、搜索链接、营销推荐、交易机会、物流运输、价款交割、用户反馈等综合性的信息服务，而能够实现这些功能，无不是拜高科技创新所赐。因此，与其说它是一个传统的商品或服务市场，不如说它是一个技术或创新市场。我国2007年颁行的《反垄断法》第12条第2款定义了相关市场：“指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”而2009年颁行的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条第5款进一步指明：“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”可见，技术或创新市场的界定已经有了规范性依据。

　　虽然技术或创新市场在反垄断法中仍然是一个相对陌生的概念，但已有学术研究和司法实践着手探讨其与传统的商品或服务市场的不同之处，并归纳出它的若干特征：（1）科技型企业主要是凭借其技术上的领先地位取得竞争优势；（2）科技型企业之间并非传统意义上同类商品价格上的竞争；（3）相反，常常是一家企业依靠技术的“网络效应”和“路径依赖”，在很长一段时间内独领风骚，接着又因出现了一种足以重新定义整个行业的崭新技术而被另一家企业“大跨越”地取代。有研究者将这种周期性的、不可预测的和持续性的“创造性破坏”称之为“动态竞争”，并认为当动态竞争出现“拐点”时，现有技术被摧毁，也为潜在进入者和其他创新者提供了进入市场的新机会。可见，某家高科技企业在短期内占有较高的乃至绝对的市场份额，并不能就此得出这是个缺乏竞争的垄断局面之结论。相反，这种动态竞争并不体现在商品价格上的此消彼长，而是体现在一种技术随时可能被另一种技术完全取代。只要对科技创新开放，那它就是高度竞争化的市场。

　　但这并不意味着我们只得放弃对技术或创新市场的界定，而是可以根据个案的具体情形，在测试方法和考量因素上作适当的调整。比如，一个居于市场支配地位的企业如果拿出证据抗辩说自己的竞争优势受到技术革新的约束，就应当把界定相关市场的时间段延长，或扩大相关市场的范围从而允许现实的和潜在的竞争。有学者指出：“如果随着时间的推移（至少4—5年），市场份额不断发生实质性变化的话，当这种情况在某一市场已经发生或预期将要发生时，就是竞争力量存在的重要证据，说明应当将相关市场界定得更为宽泛。”诚如前文所述，店铺商家之所以要依靠电商平台来销售自己的商品，就是因为平台上有流量，有潜在的消费人群。因此，传统意义上根据app具体提供什么样的商品或服务来划分相关市场的观念被打破了。即便采用假定垄断者测试法界定技术市场，也应该特别考察下列因素：创新活动（如研发支出与趋势，技术引进与产品性能提高），竞争活动（如市场份额的改变，潜在进入的影响，消费者购买行为的变化）等等。

　　而正是在这一点上，中国的电商平台市场显示了它的竞争活力。根据《中国互联网B2C调查》《中国电子商务发展总报告》《微商行业发展报告》等的数据分析以及各上市公司公报财报、招股说明书的推算可知，2007年处在电商第一梯队的是当当网、卓越亚马逊、新蛋网、北斗星手机网、京东和麦考林，而到了2012年第一梯队名单就迅速替换为天猫、京东、凡客、苏宁易购、亚马逊和QQ商城；到了2018年又再次转为天猫、京东、拼多多、微信小程序、唯品会和苏宁易购；而进入5G时代的2021年，第一梯队很可能演变为微信小程序、天猫、拼多多、值点、快手和唯品会。不难看出，很多热门手机app并不是纯粹意义上的电商，如微信、抖音、快手等等，但基于其高居前列的流量，完全可以迅速转型为电商或在其内部结构设置一个乃至多个电商功能（事实也就是如此）。因此，那种仅仅根据app主营业务来划分相关市场的见解应当更新了。实际上，在当前涉及网络不正当竞争的诸多案件中，中国法院早已突破了以“经营范围”来评判原被告双方是否存在“竞争关系”的固有观念，该做法值得同为竞争法范畴的反垄断法执法者参考与借鉴。

　　退一步讲，即使不考虑时间轴上的动态变化，仅就当前电商平台的市场份额而言，天猫商城也很难达到《反垄断法》第19条规定的如果“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”便推定其具有市场支配地位之标准，因为根据Quest Mobile数据，截至2019年8月，拼多多和京东的全景流量用户规模便已经超越手机淘宝。在“3Q”垄断案中，二审最高人民法院正是因为看重流量用户规模才最终认定QQ软件在互联网即时通信领域并不具有市场支配地位，其判决书载明：“由于互联网即时通信领域的竞争更多的是争夺用户注意力的竞争，经营者以免费的基础即时通信服务吸引用户，并利用用户资源和注意力通过增值服务和广告来获取收益，因此用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等通常是考察市场份额较为恰当的指标。”值得特别注意的是，根据《反垄断法》第17条、第18条及第19条第2款可知，所谓“市场支配地位”，指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。是否构成市场支配地位，需要根据市场份额、竞争状况、控制能力、技术条件、依赖程度等因素综合判定。在特定情形下，可以根据经营者在相关市场中所占份额推定其具有支配地位，但是，如有相反证据，此推定可被推翻。前述“3Q”垄断案也充分贯彻了这一理念，最高人民法院在二审判决中指出：“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”这一更加灵活全面的理念也体现在了《反垄断法》的修订之中。国家市场监督管理总局于今年年初公布的《〈反垄断法〉修改草案（公开征求意见稿）》中提到，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

　　在司法裁判中，对于是否构成对市场支配地位的“滥用”，仍然是一个需要综合考量和审慎评判的问题。由《反垄断法》第17条可知，只有在“没有正当理由”的前提下，限定交易才属于应当被规制的垄断行为。虽然立法者并未对“正当理由”作明确界定及列举，但结合反垄断法的立法目的不难得出，降低了交易成本、提高了效率、促进了技术创新和市场竞争，增进了消费者及社会总福利等等都属于正当理由的范畴。可见，中国反垄断法同样采取了“合理推定”原则而不是“本身违法”原则来评判经营者是否“滥用”了其市场支配地位。换句话说，到底排他性交易是利大于弊还是弊大于利，依赖原被告双方的充分举证。有论者提出，既然举证负担如此之重，不如换一种思维。比如，可以诉诸《反垄断法》第14条的规定，只要经营者达成此类的垄断协议，即采用了排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为就属于垄断行为。这一行为不需要签署书面的协议，只要有此类行为存在，通过口头和其他方式也可达成垄断协议。不仅如此，除了《反垄断法》，被“二选一”协议排挤的其他电商平台还可以结合《电子商务法》《反不正当竞争法》等法律法规来主张权益受损。笔者认为，这种观点是站不住脚的。首先，根据基本的法理和形式逻辑可知，立法者对于同一行为的正当性评价应当是一致的，不能说按照《反垄断法》来评价某一行为，评价结果是它正当；但换用《电子商务法》或《反不正当竞争法》来评价同一行为，结果也可以是它不正当。其次，纵向垄断协议也不是“本身违法”，其同样可以援引若干项法定抗辩事由（如为改进技术、研究开发新产品等等）来豁免对其的规制。最后，同样地，无论是《电子商务法》第35条还是《反不正当竞争法》第２条的适用，都要求司法和执法机关必须基于证据综合考量被诉行为的正当性、合理性，以及是否会给消费者及市场竞争秩序造成实质性损害。

《中国应用法学》2020年第2期要目

【高端论坛】

1.划拨土地上房屋之买卖

韩世远（1）

【专题策划：标准必要专利研究】

2.标准必要专利FRAND许可原则的效率涵义：经济学的视角

林平（18）

3.标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究

中国应用法学研究所课题组（33）

4.国际标准必要专利热点案件介评

仲春；关佩仪（52）

【法学专论】

5.遗嘱解释规则研究

梁分；吴桃（70）

6.未成年人司法社会支持体系之思考：基于风险控制理论范式的视角

何挺；张丽霞（86）

7.电商平台“二选一”排他性交易法律适用研究

郭宗杰；崔茂杰（104）

8.规制“二选一”行为的反垄断法适用

张广亚；周围（119）

9.电商平台“二选一”的法律问题辨析

——以反垄断法为视角

熊文聪（133）

10.涉网络不正当竞争纠纷的法律适用问题研究

——以知识产权司法保护推动营商环境优化为视角

北京市海淀区人民法院课题组（145）

11.知情同意权的功能失灵与应对

——兼评《数据安全管理办法（征求意见稿）》相关规定

林凯；张建肖（162）

【域外视野】

12.打击网络犯罪国际规则的现状、争议和未来

吴海文；张 鹏（187）

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