境外投资（ODI）路径分析
文：刘莹/泓湖百世全球家族办公室
来源：元年金服
当前，我国个人外汇管理政策立足于满足个人正当合理的用汇需求，不断提高个人办理外汇业务的便利化程度，经常项目下外汇业务已全面实行可兑换原则，但资本项目下外汇业务的开放却相对谨慎与缓慢。
2023年3月24日，外汇局发布了《关于废止和失效15件外汇管理规范性文件及调整14件外汇管理规范性文件条款的通知》（汇发〔2023〕8号），《通知》删除或修改了14件外汇管理规范性文件的部分条款，主要是落实上位法要求，进一步优化银行结售汇、货物贸易、内保外贷等外汇业务。我们通过对比发现，本次调整或删除的内容很多是涉及到出现违规后外汇局可暂停业务资质的相关规定。本次修订之后外汇局可在违规后进行处罚，但不能够暂停业务办理，给予市场足够稳定的预期。
高净值人士面临日益多元化的资产配置需求，境外投资是高净值人士进行分散化投资的一个重要方面，在此情况下如何合法合规开展跨境投资是投资者需要特别关注的问题。就此问题我们梳理了资金跨境中的法律、法规和监管要求，为高净值人士开展跨境投资业务提供参考。
一、境外投资的法规框架
根据颁布主体的不同，相关法律法规可以分为国务院层面、国家发展改革委层面、商务部层面和外汇局层面，我们对基本法规做了简要梳理如下：
二、境外直接投资（ODI）的备案/核准要求
境外直接投资(Overseas Direct Investment，“ODI”），是指我国境内企业（即“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。
现行的中国法律法规体系下，境外直接投资主要涉及三个部门的备案或核准、登记，即发改、商务以及外汇主管部门。在目前的境外投资实践中，商务主管部门与发改委的境外投资审查原则上相互独立，不存在互为前提的情况，可以同时启动、分别报送。
（一）商务部门对外投资备案（核准）要求
（二）发改委对外投资备案（核准）要求
根据境外投资有关法律法规和政策，目前涉及到发改委审核的敏感项目行业清单沿用的是2018年3月1日公布的《境外投资敏感行业目录（2018年版）》，根据境外投资核准备案常见问题解答，我们整理了行业目录的相关解释。
需要指出的是，当前对涉及敏感行业的项目，符合下列两种情形之一的，核准机关一般将之视为不违反11号令第二十六条第（二）项规定的“宏观调控政策”：（1）该项目属于政府间合作项目；（2）核准机关就项目征求意见的过程中，有关行业主管部门和驻外使馆明确表示支持该项目。
三、ODI申报主体
（一）独立申报
独立申报方式中，单个境内机构投资者作为申请人，其自身须满足ODI审批的各项条件并须向主管部门提供各项申请资料；近期ODI审批的主管部门重点关注下列问题：
a.境内机构投资者的资金来源真实性和合规性，如要求境内机构提交最新经审计的财务报表、自有资金证明等；
b.境内机构投资者穿透后的自然人持股情况；
c. 境外投资的真实性，如要求境内机构境外投资真实性承诺书、前期工作落实情况说明，涵盖尽职调查报告、可行性研究报告等。
（二）共同申报
两个以上的境内机构投资者拟共同投资同一个境外公司，则应当由持股比例或投资金额较大的投资者在征得其他投资者的书面同意后作为主申报人，在取得其他境内机构投资者的申请资料后，共同向主申报人的境外投资主管部门提出ODI审批的申请，而其他境内机构投资者无须另行申请办理ODI审批。
共同申报方式中，有以下三点需要提请注意：
a. 发改委及商务部门关于判断主申报人的标准存在一定差异。但在目前实践操作中，境外投资主管部门一般倾向于以持股比例较大的投资者为主申报人（具体需以境外投资主管部门届时的认定为准）；
b.共同申报中的全部境内机构投资者，其自身均须满足ODI审批的各项条件；
c. 共同申报中各境内机构投资者的投资路径可以不一致，即各境内机构投资者可以直接持有境外企业股份，亦可以通过其在境外设立或控制的实体间接持有境外企业股份。
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（三）联合申报
如两个以上境内机构投资者共同在境内设立一个有限合伙企业或有限责任公司（简称“联合ODI申报主体”），以该等联合ODI申报主体向主管部门递交ODI审批。
联合申报方式中，有以下两点需要提请注意：
a. 联合申报中的联合ODI申报主体须满足ODI审批的各项条件，此外，联合ODI申报主体亦须满足近期ODI审批的主管部门重点关注的境内机构投资者的资金来源真实性和合规性、境内机构投资者穿透后的自然人持股情况、境外投资的真实性等要求。
如联合ODI申报主体无法满足前述ODI审批条件和要求的，则主管部门可能会穿透要求境内机构投资者，作为联合ODI申报主体的合伙人或股东，满足前述ODI审批条件和要求，如有任一家境内机构投资者不满足ODI审批条件或要求的，则可能会影响整个联合申报的时间表和可行性。
b. 联合ODI申报主体目前有公司和有限合伙两种类型。
从实践中ODI审批的难度考虑，我们注意到，公司类型的联合ODI申报主体ODI审批难度比有限合伙类型的审批难度相对低；但目前实践中主管部门仍在受理和批准有限合伙类型的投资主体提交的ODI审批申请。
四、个人对外投资
目前个人对外投资的路径主要有境内居民通过特殊目的公司对外直接投资和通过QDII、QDLP、QDIE，以及通过沪深港通、债券通等渠道进行跨境交易。
（一）个人对外直接投资
目前除居民通过设立特殊目的公司开展境外直接投资以外，中国尚未开放居民个人境外直接投资。
通常我们说的37号文是指《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号文），而37号文登记，则是指境内居民个人的境外投资外汇登记，解决了境内居民个人的境外融资和返程投资合规性的问题。
2023年3月31日，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“《管理试行办法》”）及其配套指引，合称“备案新规”）正式实施。备案新规的出台是否会影响已发展成熟的VIE架构模式，以及未来是否能够继续搭建VIE架构成了拟上市企业、投资人等各方迫切需要探知的事项。为反馈市场关心的问题，2023年2月17日，中国证券监督管理委员会有关部门负责人在答记者问对VIE架构企业境外上市的可行性给予了肯定答复，即明确表示对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案。
（二）QDII基金、QDLP（QDIE）基金
（1）QDII基金
简单来说，QDII是最古老的境外投资审批模式，通过双Q制度进行审批。
第一个Q是Qualification（资格准入)，基金管理人首先要向主管部门审批境外投资资质。
第二个Q是Quota（额度）,取得资质后的基金管理人还要向外汇局申请QDII额度以后才能够发行产品,募集境内资金投资海外市场。
（2）QDLP（QDIE）基金
QDLP英文全称为Qualified Domestic Limited Partner（合格境内有限合伙人），QDIE英文全称为Qualified Domestic Investment Enterprise（合格境内投资企业） 自2012年上海率先推出QDLP制度之后，天津、青岛、深圳（QDIE）、北京、海南、重庆、广东和江苏等地也相继推出了试点制度，各试点地区结合实际情况对QDLP/QDIE管理人及基金相关事项作出了部分差异性规定。总的来讲，QDLP/QDIE基金的投资范围相较于QDII基金而言更加宽泛，但是各地的投资策略及范围侧重各有不同，我们梳理了部分试点地区QDLP/QDIE基金的投资范围如下：
（3）QDII基金、QDLP（QDIE）基金投资是否需要ODI备案
国家发展改革委在官网事项申报问题解答中明确，投资主体通过QDII、QDLP、QDIE等途径开展境外投资，有关投资活动属于《企业境外投资管理办法》（11号令）第二条所称境外投资的，投资主体应按照11号令履行境外投资有关手续，简言之需要ODI备案。
五、境外投资风险
除了法律风险以外，境外投资之路上诱发投资风险的因素很多，有政治、经济、文化、甚至自然环境等等，在项目推进之前做好风险评估是面对复杂投资环境的必要工作，有必要聘请专业的三方机构对风险环境进行审慎的事前评估或其他相关咨询。
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