编者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。 

编者按：“劳动法行天下”（fxtxlqs）发出《毒舌：三大质疑孕妇遭辞退判决》（本公众号2016年10月8日发出）一文后，在劳动法圈产生了较大反响，各种思维的大碰撞进行了梳理形成本文，期待能给读者以启发。

标 本

孕妇王某与烟台某石油装备技术公司劳动争议民事判决书（案号[2016]鲁0613民初513号），见《怀孕了就拒回国？孕妇被辞到底冤不冤》（本公众号2016年10月6日发出）。

辩 论 人 风 采

辩 论 现 场

徐旭东（江苏省宿迁市人社局）：

我从三个方面对这个判决给予否定性评价。

一、证据认证的重大疏忽。邹碧华法官的“要件审判九步法”对于争点归纳，要求必须细分到“要件事实”的层次，才能够保证诉辩双方形成实质争锋。本案争议焦点是孕妇对公司单方解除权提出的权利妨碍性抗辩是否成立。法院在查明事实中采取的方法是简单叙述诉辩双方的事实主张，而未根据证据进行事实认定。其实，孕妇王某提交了巴西里约市卫生局及Eliane Pindada Cruz医生出具的诊断证明及翻译，从证据类别上看，孕妇已经对于自己提出的狭义抗辩进行了证明。然而，文书中我们看不到法官是如何采纳证据并认定事实的。

二、常理常识常情的公正性检验。法官作出裁判后，需要用一定的方法对裁判结果进行公正性检验，常理常识常情就是一种检验方法。这种方法的好处是用老百姓普通人的视角对案情进行分析，对结果的可接受性进行判断。也许有人会这么说，没办法啊，我也同情孕妇，可法律就这么规定的。我推荐邹碧华的话：一个法官只有在裁判后欣赏自己的判决结果，这个判决才是好的判决。

三、劳动权与发展权的冲突。企业的发展权与劳动者的生存权必然形成冲突。劳动法从其产生起，其立法目的就不是要保护企业发展权利，而是保护劳动者的劳动权利。孕妇和孩子的健康权毫无疑问，应当置于企业良好内控以获得良好经营秩序的发展权的权利位阶之上，应当优先保障。

洪桂彬（汇业律师事务所律师,专于公司法、劳动法,任多家跨国企业法律顾问,代表作《卓越HR必备：企业用工风险防范实务操作》）

我提出三点商榷意见。

一、从事实认定角度。假使孕妇所陈述与医疗证明文件相符，也最多只能证明孕妇的实际情况并不适合旅游，而非不能乘坐飞机归国（旅游和乘机回国并不能混为一谈）。退一步而言，假使这份证明记载了不得乘坐飞机的建议，孕妇关于“多休息、不要旅游”的诊断证明也是在2014年11月30日开具，此时公司已经解除劳动合同，可见孕妇在公司催告后并实施违纪解雇前，并未获得可以佐证无须归国的文件。故孕妇以离职后获得的文件抗辩拒绝归国，不能成立。

二、从情理角度。在孕妇未能出具证明文件或具备其他法定 或约定的正当事由的前提下，选择解雇恰恰是维护公司管理权的正当之举。飞行中的磁场对孕妇和胎儿确可能带来伤害，但还未到严重损害乃至禁止飞行的目的，这就好比孕妇因可能有辐射能否拒绝接听工作电话一样，需要考虑潜在损害的严重程度。从公司管理角度，不能仅仅因为怀孕就可以肆意对抗公司正当的管理指令，并强制公司做到员工所期待的“照顾程度”。孕妇在签证期满后未提供任何劳动，也未办理任何病假手续，仅因怀孕就持续对抗管理，不仅违背常识，而且不合情理。

三、从法律原则角度。我赞同员工的生存权某种程度上大于企业的发展权。但本案并非拖欠劳动报酬、加班费案件，完全不触及劳动基准范畴，其本质上是企业依据内部规则行使惩戒权是否成立的问题，我们不能把所有劳动争议案件和劳动者生存权挂钩，以为判决单位解雇合法，就剥夺了劳动者的生存权，就侵害了劳动者的生命健康权。孕妇作为一个特殊群体，用人单位应负有更多的注意义务，在劳动争议中也极具道德优势，但道德终归是道德，如果逾越了规则和法律，则是法律的悲哀。作为法律人，孤独的理性思考，远甚于道德上的群欢。

徐旭东（江苏省宿迁市人社局）：

我想说三点回应一下洪桂彬律师。

我的第一点其实不是想表达法院认定事实有误。实际上，法院并没有对孕妇王某的抗辩事实给予认定，也没有在说理部分对其抗辩是否成立给予回应。从写文书的角度来说，这是就是典型的事实未查明，说理不充分。也不符合“九步法”第三、四步的基本要求。当然，如果不能飞行的事实给予了认定，我认为孕妇的抗辩还是可以妨碍用人单位请求权的。

第二，我想洪律师把孕妇不能飞行的理由仅仅限定为“众所周知飞行中的磁场对孕妇和胎儿确可能带来伤害.......”，我想您这是把不能飞行的可能具有的多种生理、心理的理由缩减为一条，那就是：磁场。这点我想我们都不是医生，也不是孕妇，也没在庭审现场，孕妇不能飞行的理由也许不只是您说的这一条。毕竟，文书中没有具体提到细致理由是什么。

最后，我没有言明判决单位解雇合法，就剥夺了劳动者的生存权。而是就劳动者的劳动权具有生存权（人权）的性质，在保护的在位阶上更值得有限保护。

黄星永（湖南醒龙律师事务所律师）：

我认为，对案件的评价绝对不能局限于对案件当事人的评价，这远远不够！应该对案件参与人，案件全过程进行评价、质问以及拷问！多一个角度，深入些层次，这样会“鉴前世之兴衰，考当今之得失”之功效。而当今我们应该更多的拷问司法机关的裁判水平、质问其裁判观点、质疑其裁判常理与良知！不能再当司法机关的跟屁虫、应声虫！

徐旭东老师从法院裁判的证据问题，对其进行批判，实乃是幸事；批判法院裁判缺失常理，实乃戳痛当今法院法官的基本生活常识缺失；最后文中从劳工的劳动权与企业的发展权的相互冲突解决落脚，告诫用人单位、政府官员等须尊重人权。希望这样的思考多一些！

汤晓峰（上海市闵行区仲裁员）：

自古忠孝不能两全，要么尽忠要么尽孝，没听说过我来尽孝然后你必须当我尽忠了的事情。引用的判决书虽然简单了点，但是也可以从中看出许多端宜，不像是一个准母亲为了自己未出生的孩子拼死抗争黑暗势力和恶毒老板压榨的传说。

沈鸿伟（浙江金鼎律师事务所律师）：

这个俺也是不同意徐旭东老师的观点。

一、从案件事实来看，此女出境时已怀孕了，且在巴西分娩，单位辩称其滞留巴西生产是为了取得巴西居留权是可以采信的。

二、国外医疗机构的病历作为证据，认证一要考虑形式，如公证认证，不是说有翻译件即可，二要考虑诊断内容和建议内容，判断是否怀孕后不能返乘。一般而言，先兆流产，高危妊娠可考虑正当理由，单纯的保胎之说似过于宽泛。 此类案例，实有利益衡量之必要。

黄星永（湖南醒龙律师事务所律师）：

沈鸿伟律师说得有理，应该支持，但有几点想与您商榷：

1、您是否太在意证据的形式，对证据采集的国别有偏见，您是否觉得只有在泱泱大国中国采集的证据才最具权威？ 

2、如果您认为只有在中国境内采集的证据材料才有证据力，为法庭采信，那还有司法合作干什么？国际法那不成为一纸空文？ 

3、您这样一来，到底是劳工保护权优先还是企业发展权优先；如果鉴定结论如您所愿，但回国时确发生了对胎儿不利的情形，谁来承担责任？是鉴定机构还是用人单位？ 

4、退一步讲，即使劳动者有其他想法，用人单位还是可以事后救济，可以保留追偿的权利和以其他法定事由合法解除劳动合同？您说是吗？一个权利如果能时候救济那要让位于救济难度大的权利，让位那些救济不能的权利！ 人命关天！

洪桂彬（汇业律师事务所律师）

我还是坚持我自己的主要观点，孕妇不能归国的理由并不确凿。无论是事实、情理还是法律适用。 

左林林（江苏河滨律师事务所律师）：

 我觉得还是有很多疑点没有查清，法院在查明事实方面做得不够。

“孕妇不适合乘坐长途坐飞机”是类似“感冒多喝水多休息，少吃辛辣”的“保健型医嘱”，还是基于该孕妇的个人实际情况，给出的特别针对性医嘱？综合孕妇的怀孕周期（一般孕早、晚期不适合坐飞机）及个体情况，比如是否有先兆流产等情形，能否乘坐长途飞机，应当从医学角度认定……这个需要劳动者举证。

如果法院认为劳动者举证不够，证据不足以采信，应当释明。该孕妇能否乘坐长途飞机，不能交给大爷大妈来判断，要交给专业人士和鉴定部门认定。大爷大妈还说月子里不能刷牙洗澡呢，大家觉得呢？ 

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