作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

重要链接：刘秋苏228篇原创文章汇总(2015.7-2018.9) 

刚刚接到一个企业的咨询，又是一个在没有规章制度的情况下辞退员工的例子。

什么叫没有规章制度？一是真没有，彻彻底底什么都没有。二是规章制度没有经过合法的民主程序制定。这些统一称之为没有规章制度。三是规章制度没有公示或者告知劳动者。

为什么劳动法马上实施24年了，尤其是劳动合同法马上实施11年了，却仍然有那么多企业没有规章制度呢？没有规章制度就敢解除，就像刑法没有规定就给人定罪量刑，，不依法办事，官司输了反而埋怨劳动合同法，其实是严重不对的。

痛心的现实：非常多的企业没有规章制度

这一现实，来源于本人多方面的了解。

（一）法律咨询。

每当有公司就解除劳动合同关系、调岗调薪、处罚员工等方面进行咨询时，我往往问得第一句话就是：有没有规章制度啊？九成会出现以下的情景：

对方多半会说：

→ 1、没有。我会说那就比较麻烦了，因为没有规章制度，单方解除员工基本上是违法解除。

→ 2、有。我会继续问有没有经过民主程序？

对方多半会说：

→ 1、什么是民主程序？我会简单解释一下，然后说没有经过民主程序的规章制度是不合法的，单方解除员工基本上是违法解除。

→ 2、没有。这证明对方知道民主程序。这时候我会说没有经过民主程序的规章制度是不合法的，单方解除员工违法解除的概率极大。

（二）劳动法讲座、培训或者会议。

每当我作劳动法讲座、培训或者在会议中演讲时，往往会关注规章制度，现场偶尔会做个调查。很遗憾，当我问企业有没有合法的规章制度时，往往很少人响应甚至好几次全场没有一个企业说有。

2017年底的中国·南京首届劳动法实务论坛上，我的主题演讲为《企业解除劳动关系痛点与对策》，在讲到规章制度的时候就问有多少家企业有合法的规章制度？百人的会场中仅有四五人举了手。

中国·南京首届劳动法实务论坛隆重举办：劳动法实务界的饕餮盛宴

（三）案件实践。

无论是以前做法官审理案件，还是现在做律师，都接触了大量的劳动争议案件。遗憾的发现，不但中小企业鲜有规章制度，就连个别大企业也是缺失的。违法解除劳动合同成为常态。

（四）社会现状。

无论是日常的接触劳动者，还是企业，还是社会新闻中的企业解除劳动者的热点事件，都会一遍遍加深我的印象，我觉得有必要写篇文章了。

现实：什么是民主程序？什么是合法性合理性？怎么解除严重违纪者的劳动合同？

民主程序就是合法制定规章制度的程序。

规章制度的重要性毋庸讳言，它是企业内部的法。

计划经济时代，企业主要靠1954年的《国营企业内部劳动规则纲要》、1982年的《企业职工奖惩条列》以及劳动纪律来管理员工。当时企业的用工制度以固定工制为主导，劳动关系主要靠国家以行政手段调节，企业缺乏经营自主权。1995年之后实行双轨制，《劳动法》规定了劳动合同的必备条款中包含劳动纪律，也就是说企业解除员工，既可以规章制度，又可以约定劳动纪律解除，这是劳动纪律的协商约定阶段。2008年的《劳动合同法》将劳动纪律从劳动合同的必备条款中剔除，从此劳动纪律蕴含于规章制度之中，单独以严重违纪解除劳动关系已经是非法的了，也就是说解除法定，企业应当将严重违反规章制度的情形予以列举。

不止几十个人跟我说，没有制度企业就不能解除劳动合同了？旷工、拘留、吸毒都不能？有的说着说着就很激动，痛心疾首状。

我明确答：不能。国家已经把权力让渡给企业了，企业为什么不用呢？以规章制度处理员工，是对企业最大的利好。国家把那么大的权力都给企业了，不是利好是什么？很遗憾，很多企业不明白，很多人认为过分偏袒劳动者，很多人认为应当修改劳动合同法。我说，这一块不是修法的问题，而是企业的观念问题。

实际上，制定规章制度并不复杂，但却可以准确贯彻企业的意志，而且比劳动合同法列举的情形更简捷和方便操作，更好维护企业的利益。

举个例子。计划经济时期要想解雇员工，必须是员工连续旷工15天或者一年内旷工30天方可。可现在呢？企业可以在合法的规章制度中列明，员工连续旷工3天或者一年内旷工5天即为严重违反规章制度，企业可以据此合法解除劳动合同，无需给员工任何补偿。

再举个例子。企业可以规定因员工吸毒、违反治安、拒不执行法院判决而被拘留5天以上的系严重违反规章制度，企业可以据此合法解除劳动合同，无需给员工任何补偿。而劳动合同法规定员工受到刑事处罚才可以解除。

可见，规章制度是对企业多么的好！！！

那些说规章制度不好的，肯定是没有规章制度或者规章制度不完善的企业。那么，如何制定合法有效的规章制度呢？先来看规章制度的民主程序：

第一，制定规章制度草案或者讨论稿，下发给每个员工，要求提意见，确定开会时间。

第二，召开全体职工大会或者职工代表大会，表决通过规章制度。

第三，将规章制度告知每一个劳动者（签收保存证据）。以后进公司的员工，只需要告知即可。

现实中，一些法院动用了诚实信用（阿里巴巴再审案件）、公序良俗（食堂大姐用洗菜盆清洗内裤）、劳动者的基本义务（不能旷工、不能吸毒），抛弃了规章制度，迎合了所谓的民法原则和公众或者舆论口味，违反了劳动合同法，丢掉的是法治，貌似堂而皇之，但我不得不说这是一种法治的倒退。

当然，除了规章制度的合法性以及内容的可操作性和全面性之外，还会涉及到一个合理性的问题。

也就是说，人民法院/劳动人事争议仲裁委员会除了审查规章制度的合法性之外，还会审查合理性。这个合理，举个最简单的例子，规章制度规定迟到1次为严重违反规章制度，就肯定会被认为不合理——没有过迟到的经历的人应该是没有的，不是吗？

企业对员工进行管理，首要的要有合法的规章制度，这是根基。

补充一点，解除劳动合同时，企业还要按照劳动合同法的规定，在一审起诉前履行通知工会的义务。

修法的思考：落地更重要

前两年的劳动法十大事件，我都将修改劳动合同法的事件列在榜单首位，不代表我主张修法，而是说明修法的社会影响。

其实，修法真的不如将法律落实更重要。从很多企业没有规章制度来看，劳动合同法落地还有相当长的路要走。

从很多企业不签订书面的劳动合同，不给员工缴纳社会保险来看，劳动合同法的落地任重而道远。

所以我说，落地远比修法重要。

所以我说：再过十年，再谈劳动合同法的修改 

另外，2018年7月5日，最高人民法院办公厅下发关于印发《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》的通知。司法解释立项计划分为三类。其中明确，第三类在2019年底前完成，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》赫然在列。也就是说，2019年12月31日前，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》会问世，那么你还认为劳动合同法还需要修改吗？

最高法院劳动争议司法解释(五)明年底发布! 很多问题需解决! 

打赢官司的4个关键：内部力量+外部力量

先说内部。

一套合法合理的规章制度。重要性上面已经详细阐述。

一套详尽规范的证据材料。打官司就是打证据，证据是在处理员工的过程中，留下的书面的材料。这一套证据，有书面的，甚至有音频、视频，这不是反驳对方的，而是说服仲裁员和法官，企业是合法解除劳动者的。

一个规范处理的内部团队。HR、法务懂不懂劳动法？是否关注一些知名的劳动法公众号用来学习和提高？譬如劳动法行天下【ID: fxtxlqs】就是在全国具有影响力的劳动法公众号，很多法官、仲裁员、律师、企业管理人员、高教教授等都在关注。懂劳动法的HR，懂劳动法的法务或者合规人员，会在处理纠纷的过程中，按照规范去操作，减少法律风险。

再说外部。

一个专业的劳动法律师顾问。这个顾问，可以是专业的劳动法律师事务所，可以是有专业劳动法律师的律师事务所，也可以是律师事务所的专业劳动法律师。实践中，有不少HR、法务比法律顾问在劳动法方面强，但他们比不上以劳动法为专业的劳动法律师，尤其在法律风险的防控方面，毕竟劳动法律师接触的案件更多、劳动法理论和实践更丰富、就法律风险的防控方面更有预见性。

一些企业不愿花几万元请个法律顾问，却在违法解除员工后赔偿员工几十万后再发现，这个教训是多么痛的领悟。

撷取朋友圈的一段话作为结尾：

顾问律师费就像5块钱的停车费，再便宜都有人会觉得贵！突然有一张罚单贴在你车上，让你交200元违章停车罚款的时候，你恨不得给自己一耳光，早知道给20元停车费也愿意！当公司出现问题，亏了几百万、上千万的时候才发现：那几万块甚至几十万的法律顾问费与损失相比真的很便宜、很划算，如大海一滴水！可惜很多时候已晚。