【一带一路特辑】沙特阿拉伯王国建设工程合同审查应注意事项和争端解决

沙特阿拉伯王国（以下简称“沙特”）国王萨勒曼于2017年3月15日至18日对中国进行国事访问。期间，沙特政府与中国政府及国内多家国企共签署了14项谅解备忘录和意向书，包含35个项目合作，涵盖了能源贸易、经济、军事、安全等领域的多项战略项目，价值高达650亿美元，而其中又以沙特当地相关公共工程项目和政府采购所占资金比重最高。在“一带一路”政策推进下，沙特已经成为中国企业进入中东工程市场的兵家必争之地和高获利国家。但与此同时，沙特和中东地区其他国家一样，是一个工程承包行业的准高端市场，市场竞争激烈，项目实施环境也挑战重重。作为国际承包商，中资企业在工程承包过程中需要应对各方面的挑战，其中最为重要的是要应对和避免在公共工程或建设工程政府采购环节中所发生的建设工程合同履行的法律风险，做好相关的争端解决预防，以避免在进入沙特建设工程市场时发生不必要的经济损失。以下我们特别就在沙特进行建设工程实务上较为常见的法律问题与纠纷解决机制进行梳理，以期让中国相关企业在进入沙特建设工程市场时，能对可能面临的法律问题和风险有所认识，减少未来在当地发生法律纠纷的可能，并提前做好相关法律维权工作。

沙特在法律制度上是源自于“沙里亚法（Shari'ah law）”。“沙里亚法”的来源包括古兰经、先知穆罕默德的教导（sunnah）、关于古兰经和后世先贤有关的学理解释的共识（ijma），以及对古兰经的类推适用（qiyās）。由于“沙里亚法”是沙特的最高法律，因此在制定和颁布有关规章（nas）方面起到关键的决定作用（除了由沙特王室法令或沙特内阁部长会议决议所颁布与银行业相关的规章除外）。因此，所有涉及工程建筑方面的任何王室法令和部长会议决议都必需遵守和符合伊斯兰教法的原则。相关沙特王室法令会定期在“乌姆库尔”（Umm al-Qura 相当于沙特政府官方公报）上发布。如果有关沙特法律对某一法律争议或问题没有明确规定，或根据当事人间的合同没有明确对相关问题处理方式时，则是采取以伊斯兰教法来填补上述立法上的空白。这种在法律适用解释上缩限的原因，目的在于遵守“沙里亚法”的精神。因为虽然在沙特法律制度上，沙特国王、沙特部长理事会和沙特协商委员会（Majlis Al-Shura）可以共同分享立法权力，但在伊斯兰教法上，真正的立法权力只能由真主安拉来履行。一般来说，沙特在私法领域的法规是不具有追溯效力的，但也会有部分例外，尤其是当沙特政府行政监管的目的是基于公共利益时，就会产生例外，当然也包括对建设工程领域的相关法律的解释以及沙特法院对相关纠纷的实务见解。一般情况下，如果与建设工程相关的法律规定具有溯及既往的效力，则会在王室法令或在沙特乌姆库尔公告的招标文件上清楚标明。因此，中国企业在进入沙特政府公共工程采购项目时，应该充分了解乌姆库尔公告上招标文件的说明。同时，由于乌姆库尔公告是以沙特官方语言阿拉伯文书写，并非以国际工程市场上较常见的英语作为语言，再加上法律解释方法存在差异，因此，避免未来发生政府采购法律问题最好的方法，还是在仔细阅读招标文件的同时，向专业的涉外律师同步进行咨询。

这部分我们将简要介绍沙特建设工程合同的要件以及招标方与承包商“意向书”的合同效力问题。这两个问题也是目前外资建设企业在沙特从事建设工程时较为容易发生争议的仲裁纠纷争点。一般来说，“沙里亚法”规定一个完整的民事合同（包括建设工程合同）包括以下的要素，缺一不可，包括：“工程项目招标邀请（offer）条款”、“工程验收（acceptance）条款”、“工程项目和工程款议定（certainty and identification of subject matter and price）条款”、“缔约方能力（capacity of contracting parties）条款”等，同时，一切条款和工程合同目的必须符合沙里亚法和其原则的规范（the purpose and terms of the contract must be in accordance with Shari'ah law）。在具体的建设工程合同方面，首先，我们必须明白一点，所有涉及“制造加利润许可协议”（istisna'a）的相关伊斯兰法均可扩展适用于建设工程合同。建设工程合同也是合同的一种，一方承诺按规定价格和固定交货日期生产或建造。为使合同有效，合同必须满足某些要件，包括目的、类型、金额、价格和规格等都必须在一开始就确定，并不允许事后的更改。实践中，沙特法院也会通过参考当事人间对“合同标的”的理解和合意来解释合同。

沙特公共工程建设合同应采取政府颁布的标准制式合同形式，该合同中依法属于强制性条款的，当事人不得任意变动，但涉及项目融资的有关约定，则可在强制性规定外进行例外约定。一般情况下，只要合同符合伊斯兰法，参与沙特公共工程融资的沙特国有机构或国企就可以自行制定相关条款。国际律师事务所提供的相关法律服务，主要也是配合客户起草这部分的协议条款。过去在沙特公共工程建设项目中，包括沙特水电集团和沙特阿美公司（Saudi Aramco and Ma'aden）提出的有关项目合同中所涉及的沙特本地融资事项，也是采取国际合同形式约定。但必须注意，沙特法院和仲裁庭有权搁置或拒绝执行违反伊斯兰法的相关规定。因此，律师在进行合同条款尽职审查时，需注意一旦合同条款具有法定约束力时，该合同条款对招标方与承包商的意向书同时具有合同效力。最近，沙特政府有关部门在对该等意向书进行审查时，也会一并考虑在目前国际公共工程招标趋势下，相关国际组织所发布的有关裁决和通知，而非仅以意向书约定为主。因此，在建设工程合同条款相较一般合同条款复杂的情况下，律师在处理前述意向书时，需要非常全面清楚地起草补充有关约定，以满足合同要求。

（1）建设工程合同条款中隐含术语的使用

沙特公共工程建设合同会将部分条款以隐含术语方式处理，以避免未来法律风险的发生。例如，我们可以在多数沙特国际公共工程合同中见到类似以下的条款：“在沙里亚法下，当事人应合理和真诚地履行合同义务，并且一方有义务减轻自己的损失”（the Shari'ah principle that parties are required to act reasonably and in good faith “hosen alnyah” and that a party has a duty to mitigate its own loss.）。另外，根据“沙里亚法”，在固定价格的建设项目期间内，无论合同是否包含固定价格条款，如果出现不可预见和实质性差异的地点条件时，发包方可以向沙特法院起诉，向承包商提起赔偿。如果合同中没有规定不可抗力条件，也可以采取隐含方式，在不可抗力事件发生时，免除当事方继续履行合同的义务。

（2）合同认证人在合同中的责任

沙特公共建设工程合同的“认证人”（certifiers, kafala）负有公正诚实义务，但这并不会对合同规定的任何权利行使的适当性造成影响，除非有欺诈指控。此时，承包商不能直接对认证人提起诉讼。如果认证人提出的认证导致承包商遭受严重不公平，且承包商可以证明其因此而受到直接损害时，承包商可以对发包的招标方提起诉讼。

（3）工期延误后延展的法律责任

沙特法律中并没有明确规定如何处理工期延误后的工期延展。因此，涉及工期延误的相关权利义务，最好在合同中明确订立相关条款给予规范。沙特法院可以允许任命一名专家或双方同意的其他方法来确定各方在工程进度中的责任范围。在公共工程合同中，如因招标方因“受预算平衡合约影响” （the contractor would normally be entitled to claim compensation）变更造成延误时，根据《沙特政府招标执行规例》第58（2）条和《2006年沙特政府采购法》规定，承包商有权请求赔偿。但实践中，前述所谓“受预算平衡影响”所造成“经济困难”，是指承包商承受到不可预见的重大影响，而非只是损失本身。提出该主张在现实中是有相当难度的。另外，沙特政府所颁布的制式合同中也规定了一项工程进度变更机制，该机制涉及工程延展。按照《2006年沙特政府采购法》第52条，有关行政管理部门部长在决定延长合同期限后，承包商可以延长工期，但承包商主张延长前述工期，需有以下条件之一，包括：①承包商可以证明被指派超出合同范围的额外工程，按附加工程数量和性质和请求延期的期间，另外决定适当的工期延展；②政府部门或公共建设管理部门因不可归咎于承包商的原因做出暂停工程决定; ③该工程项目所分配的年度预算不足以在规定工期内完成该工程。但上述有关承包商工期延展的原因和影响，需由法院根据合同条款酌情决定。

（4）停工条款的效力与救济

沙特法律中并没有规定招标方违反合同和因实施预防行为后造成承包商停工（并非工期延误或延展至完工期间）如何处理。如果在工程项目过程中发生此种问题，承包商可以向沙特法院或仲裁庭提出损害赔偿请求，但前提是承包商必须能够证明停工是因招标方违约造成并且因此而蒙受损失。前述相关损失的证明仅限于能证明该损失是属于直接、不可避免并存在不公正和不正当的损失。根据沙特法律，承包商不能对间接或事后损失提起损害赔偿的民事诉讼。因此，承包商必须证明该停工所造成的损失是属于直接损失。

（5）工程款追加的效力与救济

承包商可以依法向沙特法院或仲裁庭以合同自决原则请求支付合理的追加工程款。在这方面，沙特法律中并没有预防原则的适用。因此承包商在追加工程款时，必须证明有关费用是在工期延展到期前不可避免要发生的成本，从而需向招标方主张追加工程款。同时，承包商还必须证明在工程款追加前，已经以书面方式向招标方和相关业主，提出该主张的事实和后果说明。

（6）不可抗力的救济

建设工程合同中的不可抗力条款，在一定范围内受到沙特法律保护。不可抗力通常仅限于履行不能的情况，并非仅是超出各方排除履行义务的例外控制下的不当负担。根据沙特法律，民间动乱和自然事件都属于不可抗力的一种。《2006年沙特政府采购法》第51条规定，公共工程合同因不可抗力导致延误，对合同工期延误的处罚，可以通过缔约方和沙特财政部另以协议方式废除。但前述延误必须是存在不可预见或超出承包商控制的原因，并且工期延误是发生在该工程项目工期延误的期间内为限。

（7）承包工程款追加

工程承包成本超过预期致使该工程难以得到履行时，承包商对该建设工程合同可以向法院提起救济。一般来说，未预见费用的增加（除实际情况下的不同施工地点和条件外）并不会赋予承包商救济的权利。但就公共工程承包合同来说，如果该工程所适用的关税、汇率、税率或材料价格和劳务成本等在投标提交日后发生变化（无论其是增加还是减少）导致合同工程款总价被调整时，则符合《2006年沙特政府采购法》第43条“救济提出”的条件。近年来，沙特政府项目下的部分承包商已经在劳动政策和法规领域向沙特政府依该条规定提出救济。另外沙特还有一个所谓“经济困难（economic hardship）条款”的一般原则适用。海合会部分成员国已经在满足下列条件时适用该原则，即承包商可以证明不可预见成本增加确实发生，而该情况将使承包商履行合同的义务变得更为繁重，甚至严重影响承包商偿付能力，同时有关费用的增加为不可避免。为缓解承包商资金流压力，承包商可以向法院起诉，要求招标方（发包人）另依市场公平价格，修改该合同内的工程款数额。因建设工程合同变更或追加，导致发生同一公共工程承包方需向招标方提出工程款追加时，可以依《2006年沙特政府采购法》第36条规定，选择减少合同总价20％的工程，或提出合同总价10％的追加款。

（8）除斥适用

公共建设工程合同签订后，如出现并非因为外部原因导致承包商无法向其他当事人实现合同规定的情形时，有权主张救济的承包商是否可以提起救济？在沙特法律中对此并没有明确的除斥原则。但如果能确定签订合同时，当事人间并未考虑到该义务，则法院可以适用伊斯兰法的“风险原则”（gharar 可以理解为“风险”、“不确定性”或“投机行为”,与利息不同,它在伊斯兰教法中不是被绝对禁止的）来缓解承包人履行合同的义务。该原则可以被适用于对普通法解释与沙里亚法发生“排除”的情况，从而认定该“排除”的情况是否属于当事人在合同签订时无法预见的范围。但此时“风险原则”的适用应取决于个别案件的具体情况，沙特法院在考虑该原则是否适用时，也会对当事人在合同订立时的实际认知和期待一并进行考虑。

（9）对于无法预见或控制的事项，寻求向承包商传递风险的条款

如果在工程合同条款中规定承包商对不能预见或控制的事项需承担风险时，那么该合同条款的效力如何？一般常见的在合同中要求承包商承担以下责任：①特定的不可抗力事件;②欠缺合理措施但要求承包商预见工程风险的兜底条款;或招标方提供文件错误，比如招标方对工程设计和建造表格提出额外要求等。对上述情况，沙特法院可以适用伊斯兰法来确定该条款在特定情况下是否有效。如果法院发现该类规定受到破坏（意味着违反合同精神的无效或存在无法接受的工程进度要求），则该规定将被视为无效和不可执行，并与合同的其余部分分离（导致现有条款受到保留）。这也是为什么，在沙特的公共工程界，往往不难见到存在着苛刻规定的合同，比如在合同中用隐含术语条款的方式，暗示在不可预见和条件不同的情况下可以取得赔偿的权利，而同意采取地方法院执行来解决争议。

（10）承包商警告的职责

承包商有义务按伊斯兰法规定，向招标方警告其提供的设计中存在的错误。承包商明知有错误而不通知招标方，放任工程开工的话，承包商应按沙特法律规定，对其一切后果承担相关责任。

（11）诚信原则

一般情况下，诚信原则在建设工程合同中的适用在另有许可的情况下，可能会产生以下影响，包括：①招标方所允许的工程对工程水平造成影响; ②当事人是否终止或暂停合同的酌情决定权; 或③如违约赔偿金拖延等情况发生，招标方有权根据合同要求预付工程款。伊斯兰法中也包含诚信原则的一般义务规范，公共工程建设合同必须明确要求符合《2006年沙特政府采购法》第77条中对承包商和政府当局应按诚意履行合同的规范。诚信原则在沙特法律中并没有给予定义，但根据《2006年沙特政府采购法》第77条规定，“政府组织在发现工程项目存在欺骗、欺诈和操纵的情况时，应立即通知沙特财政部”。有关诚信义务的履行情况对工程项目操作造成的影响程度，属于沙特法院自由裁量权。但应特别注意，如果当事人在合同中对权利的约定不明确，实践中沙特法院也经常出现不支持适用诚信原则的情况。另外，如果招标方实际知道引发索赔的原因，但却没有采取任何行动纠正，也可适用诚信义务。

合同欠缺一定期限内有效通知的条款，如何主张索赔禁止？沙特法院认为是可以按《1999年FIDIC红皮书》第20.1条规定，根据合同的书面条款提出损害赔偿。至于损害赔偿的范围是多少，则基于招标方所造成事实来认定，比如天气或地面条件等，再按工期延长时间和因工程拖延造成的违约赔偿金数额，提出赔偿请求。但应注意，如果在建设工程合同中已经订立“一定期限通知”条款时，则承包商必须在规定期限内提出损害赔偿的有效通知。通知发出时，当事人即受到该通知有关条款的契约法约束。如果未在有效通知期限内提出的话，则不适用合同中有关损害赔偿条款的约束，而是以沙里亚法作为解释双方权利义务的规范。另外，如果通知条款另外附带除斥条件，比如允许承包商在特定情况下，可以不在约定时间内提出损害赔偿通知，则这方面所发生的法律问题，属于沙特法院的司法管辖权，必须交由法院酌情处理。这是因为大型公共工程案件在工期和施工方面不确定性较高，通常难以避免发生承包商无法在约定的损害赔偿请求期内提出索赔通知的情形。因此，实践中，沙特的大型公共建设工程合同往往采取广泛制定争端解决条款的方式来规范工程外包合同中损害赔偿的有关规定（在排除欺诈或刑事索赔的条件下），以便解决合同或工程中发生的损害赔偿请求问题。但这种现实情况对请求执行当事人是不公平的，因此，实践中沙特法院也不支持执行有期限的民事赔偿处分。

（12）暂时停工

当承包商无论是否继续施工，招标方都要求暂停付款或履行合同规定的其他职责，承包商因此必须暂停执行整个工程或一部分工程时，承包商是否可以归责给招标方？这需要按双方合同中是否列明招标方暂停付款的权利来确定。如果双方合同中没有相反规定，则沙特法律并不禁止招标方“抵消”该种付款。同样，承包商暂停工程的权利也一样需要在合同中明确规定。与沙特政府间的公共工程采购合同，《2006年沙特政府采购法》特别禁止承包商因政府未付款而暂停工作。这种情况下，承包商唯一可能获得的救济就是向沙特财政部工程特别委员会提起异议。《2006年沙特政府采购法》并未就前述问题的救济渠道提供说明。实践中，沙特公共工程市场也曾发生因招标方不付款，承包商自行停止在利雅得的相关大型政府工程项目并选择诉诸法院的案例。

（13）终止工程项目转包

在沙特公共工程实务中，偶尔也会发生招标方为在法定范围内简化工程项目，或因工程项目内容的缩减而必须终止合同，以便将该工程重新发包给其他承包商的情况。一般来说，除非合同中另有约定，否则私人招标方不得终止合约或按其意愿任意缩减工程，或仅因方便而将工程交给其他承建商或收回自建。虽然沙特法律禁止招标方有前述任意停工行为，但在沙特过去的确有例外情况发生。根据沙特法律，上述适用的情况必须是合同中约定的施工条件范围和金额并未发生变化时才可以适用。上述情况并不完全适用于沙特政府采购的公共工程项目。因为根据《2006年沙特政府采购法》和沙特财政部对相关合同条款指示的规定，政府招标方可以根据有关法令规定，在法定范围内决定是否暂时缩减或终止工程项目。值得注意的是，在这方面沙特法律的规定与部分中东国家在工程法中适用英国法的做法明显不同，沙特法律认为合同中有关工程项目的转包不能采用隐含或概略性条款来规范。因此，如果工程项目中可能涉及承包商因工程停工后采用转包处理原工程约定时，必须在原建设工程合同中一开始便明确载明相关权利义务。

（14）工程项目终止

一般来说，工程项目终止可以由合同当事人自由决定。但法院认为有正当理由时，也可以终止该工程项目。即使合同中没有提及终止原因，法院所作的有关裁定仍然有效。一般来说，沙特法院认为有效的工程终止原因包括工程不合理的延误、劳动条件有严重缺失和存在欺诈等。至于非政府采购项目的一般民间建设工程，对于工程终止的处理则按照沙里亚法，即如果建设工程合同是在欠缺正当事由的情况下被终止，承包商有权就发生的直接损失提出赔偿损失。在沙特公共工程采购合同中，依《2006年沙特政府采购法》第53条规定，政府或其事业单位有权自承包商处撤回其工程并终止合同或自行以相同的决标金额执行该工程，并可以在下列情况下保留请求损害赔偿的权利，包括：①可以证明承包商试图贿赂政府当局; ②承包商拖延工程进度，且并未在政府当局通知后15天内纠正; ③承包商未经政府部门许可转让该合同或雇用分包商; ④承包商宣告破产或正在向法院申请破产立案; ⑤承包商去世但合同中对其承包资质有约定的。在沙特，公共工程合同可由各方合意约定其它的附加终止事件，但上述事件属于法定限制，不在合同合意范围内。公共工程合同终止，只要终止事由存在符合《2006年沙特政府采购法》第53条所规定的理由之一时，如缔约国政府同意以国家信用承担承包商费用的，则可以继续执行该工程，但招标方有权要求保留赔偿请求权。如主管部门决定保留另一承包商，有权向合同终止的承包商收取因此而增加的合同项目工程款。一般来说，任何该类终止事由，一旦主管部门提出履约保证并提供可能造成承包商损失的担保时，沙特政府在实务上便不会追究被终止的外国承包商因违反合同可能产生的额外损害赔偿。但要注意，根据《2006年沙特政府采购法》第54条，如果政府部门无正当理由终止或暂停合同，则承包商有权请求赔偿。

（15）如果建设工程合同规定各方当事人可以终止合同，但并没有明确或隐含声明相关权利具体规范时，是否有其他终止事由可用以主张权利？

根据沙里亚法，当事人一般不能因合同中未规定的理由终止合同，但法院认为有正当理由时，可以终止。前述法院终止是有效的，即使前述原因没有在合同中被提及。有效的终止原因可能包括不合理的工期延误、不合格的劳动条件和欺诈。沙里亚法也规定，合同因欠缺有效理由终止，承包商有权就发生的直接损失提出损害赔偿。

（16）采购机关行使工程终止权的限制

采购机关终止权利的使用限制必须遵守伊斯兰法，尤其是遵守“真诚义务原则”（hosen alnyah），不可以故意不履约。行使终止权利的额外限制，仅存在当事人间合同另有规定的情况下，交由沙特法院就终止期间相关事实和情况进行审查，以确定其是否有效。

如果是由招标方或代表招标方同意工程案是否会阻碍日后的投诉，则由当事人按沙里亚法所商定出的条件来决定，尤其取决于合同中包含的保修条款。建设工程合同通常规定，在发出最终完工证明后，招标方不得在明示保证范围外提出索赔。然而，招标方在发出完工证明前，发现存在不合理的潜在缺陷，则可以提出完工后的索赔。

（17）违约赔偿金（惩罚性违约金）

一般来说，沙里亚法禁止三种情况下适用限制违约损害赔偿条款，包括：①当规定的损害赔偿金额严重超过违约造成的可能损害赔偿; ②违约范围适用违约赔偿金过于宽松; 和③仅有延迟付款被视为违约时。在沙特，惩罚条款不可向法院申请执行，因为对合同违约的损害严格限于一方的直接损害赔偿。基于该原则，即一方不应通过寻求法院对惩罚性损害赔偿裁决来从另一方违约中获益。更重要的是，证明招标方没有遭受至少等同于违约赔偿金额损害的举证责任属于承包商，实践中此类证据很难获取。承包商的欺诈或其他不合理行为造成工程进度有严重延误的，承包商也可能会被依沙特刑法有关规定起诉。在公共工程合同方面，《2006年沙特政府采购法》第48条规定，如果承包商拖延合同执行超过规定时间，承包商应受到不超过供应合同价值6％的延误罚款和其他统包工程合同价值的10％的罚款作为损害赔偿议定违约金。另外，《2006年沙特政府采购法》第84条规定，公共工程合同承包商未能在商定期限内按施工计划完成工程，可以根据工程项目的平均每日费用，计算逾期罚款。根据相关法规，由合同总工程款计算平均每日工程进度的工程款后，最终罚款不可以超过该合同工程款总价的10％。如果该工程进度拖延不影响工程验收的话，则前述罚款仅按延迟工程比例分摊。同时，依《2006年沙特政府采购法》第50条规定，承包商在延迟期间内须承担该项目的监工费用。

如果招标方造成工程完工时间的严重延误，而建设工程合同中欠缺《1999年FIDIC灰皮书》第8.4（c）条规定，并没有规定将工期延长到合同完成日可以因合同规定的工程延误而主张违约赔偿金。在这种情况下，招标方可能不会有权获得违约赔偿金，因为伊斯兰法规定一方不能从自身错误中受益。沙特法院反而会支持承包商有权在这种情况下延长工期。无论合同是否有规定，沙特法院可以支持延长时间已因招标方行为同意，允许承包商在没有正式批准延长时间的情况下继续施工。法院或仲裁庭可以裁定低于合同规定延展工期的违约赔偿金，并可就工程中单独发生的事项因违约造成其他直接损害时主张损害赔偿。一般来说，法院或仲裁庭按沙里亚法支持合同规定以拖延工期责任为限度来决定违约赔偿金。

（18）评估损害赔偿、限制和排除责任

如果承包商对工程缺陷负有责任且招标方可以向法院证明其损失是直接的，则招标方可能存在权利损失利润。但事实上，前述的损失利润一般是难以被证明的。但是如果工程缺陷是因为承包商在工程技术的不合规所导致，则承包商应负担工程费用补偿，即使该费用与补救措施间的利益不成比例，仍应列入完工费用计算。各当事人间可以同意采取比法定制度更严格的规范，但沙特法院不执行任何在沙里亚法下被认为不公正或不公平的合同条款。

（19）工程项目保修期（DNP）条款

如果在合同中约定保修期（DNP）条款，承包商则有责任就完工后在特定期间内出现的缺失负责维修。就民间工程项目而言，沙特官方所提供的制式建设工程合同一般均规定保修期为6至12个月。但承包商是否在保修期过后仍需承担保修责任，在沙特相关法律中并没有明确规定，保修期是否已失效取决于法院裁量权。沙特法律中并不存在索赔期限，因为沙里亚法的一个基本原则“正义权利从未死亡（'just right never dies）”，所以承包商仍可能对保修期后出现的工程缺陷负责。但是，如果双方同意根据合同的保修期规定的，则不在此限。至于公共建设工程合同，按《2006年沙特政府采购法》第76条，保修期为10年，前述10年保修期不适用私人间的合同。《2006年沙特政府采购法》适用于施工项的“缺失改善”。第76条规定：“如果这种缺失改善是由于建筑缺陷造成的，承包商应提供10年的保修期，使其从最终移交给政府机关之日起构成的部分或全部毁坏承担保修义务，除非缔约方双方同意缩短保固期。”伊斯兰法中的基本原则也可适用于不涉及工程缺陷的缺失。虽然建设工程合同中有保修期的约定，但公共工程承包商在保修期满后，仍可能需要承担责任。

（20） “营业损失、经济利益损失”条款

建设工程合同中约定的“营业损失、经济利益损失”条款，属于伊斯兰法允许当事人间约定的合同内容，因此这些条款适用法院强制执行规定，但必须遵守沙里亚法中禁止任何涉及高利贷或过度风险交易的约定发生的要求。无论是否存在重大过失，当事人都应在合同中明确承担责任，沙特法院通常不会支持带有投机性或约定不清的损害赔偿条款。间接损失通常只有双方在合同条款约定范围内直接约定并具可预见性，同时没有被合同明确排除时，才可以撤销该约定。 因此，任何一方都不能就超出上述规范外的营业损失提起损赔。在沙特建设工程合同中，在合同中限制承包商责任的条款是司空见惯的，只要不是将有关限制过度不合理的加诸一方当事人或在对方疏忽的情况下制订的，这些限制符合沙里亚法，都是有效的。

（21）工程用地留置权条款

承包商在工程中是否可以主张对工程用地的留置权，在沙特法律中并没有明确规定支持承包商对招标方土地主张留置权的规范。因此，在建设工程合同中是可以规定在招标方土地上设定有利于承包商的留置权登记。只要双方以书面合同方式约定，便可以作为法院执行的对象。虽然从沙特法律规定上可以如此理解，但实践中在沙特办理前述工程用地留置权的登记是非常困难的，在实务中几乎没有成功登记的案例。

（22）强制执行申请

如果招标方在合同中明确同意有关有条件付款（如按时付款条款）的条款时，承包商在付款期限到期后，如招标方拒不付款，承包商可以向法院申请强制执行。但沙特法院在实务中，除非有虚假陈述、胁迫、欺诈或类似情况也是比较少支持这类的强制执行申请。在沙特，如果属于非民间的政府公共工程采购相关的合同在法律上被认定属于行政契约，因此对于合同争议的管辖属于沙特财政部工程申诉委员会管辖。2006年沙特政府采购法也适用招标方的施工合同，承包方未在政府通知后15天内对任何可能造成工期延误的情形作出补救或违反2006年沙特政府采购法第53条规定的合同，沙特政府可以终止该合同。承包方对前述行政处分有争议的，依2012年沙特仲裁法第10（2）条规定，作出行政处分的政府部门在经总理批准同意后，可以与承包方签署仲裁协议，以仲裁方式重新确认该终止合同的效力。但仲裁协议未经首相批准无效。当事人不能对沙特政府资产向法院申请强制执行。

（23）分包商向招标方索赔承包商的分包工程款纠纷

分包商是否可以向招标方索赔承包商的分包工程款，或当事人在主合同和分包合同都选择外国法律作为管辖法律时，沙特法院可以根据伊斯兰法的可转让权利有关原则来审理。但如果招标方向主要承包商支付有关损害赔偿后，招标方可以向法院主张不当得利，因为要求招标方为同一工程支付两次费用是不公平的。

招标方与承包商之间的争议涉及分包商，不会使招标方和承包商间的仲裁无效。如果诉讼在招标方和承包商仲裁协议的范围内，承包商不太可能成功地要求将分包商纳入同一诉讼中。如果仲裁地点不在沙特阿拉伯境内，这种可能性就更低。

（24）第三方

第三方可以主张沙里利亚法中的可转让权利原则来取得建设工程合同中的有关权利。但必须在合同中已经有明确规定时方能适用。

（25）承包商董事责任

承包商的关联公司、董事或雇员发生工程延误、工程缺失时，承包商是否可以对前述公司高管人员等依建设工程合同中不属于责任排除和限制规定请求赔偿。依沙特法律，在没有存在欺诈、故意不当行为或重大过失等情况下，公司董事、员工和关联公司不负担前述的索赔责任，而是由承包商负担。但沙特为强化公司治理，自2016年起全面适用新的公司法（28/01/1437 H，对应于10/11/2015第M3/1437号皇家法令），2016年沙特新公司法新增董事个人责任，以及对公司董事高管涉及公司治理有关的恶意决定，新增刑事和民事责任。

（26）工程保证金

工程保证金的条件取决于担保自身适用的条款，无论该工程保证金的提出是因民间工程或政府公共工程，都应以书面方式按沙特阿拉伯货币局提供的格式提出。沙特银行争议委员会（BDC）负责审查承包商国内往来银行所开出的工程保证信用状，并就保证内容的担保、贷款作出决定。担保人的责任通常限于基础建设工程合同中规定的金额。如果担保无效，担保将继续直到受益人解除担保人的义务。

（27）工程贷款发债

工程贷款发债可以由法院执行，但债券债权的效力是否存在效力待定问题，可由沙特公共工程投诉委员会或伊斯兰法院裁定。法院可以同意对债券买入违反沙特公共政策为由提出质疑发布禁令。一般常见的情况是，如果债券部分募集要求符合沙里亚法所禁止的利息索赔，则该部分法院可以裁定无效。另外一种情况是，工程贷款发债地并非在沙特境内，而由承包商依《1999年FIDIC红皮书》第4.2条规定在沙特境外另行发债，则沙特法院对于该债券的效力裁定，仅限于该发债是否涉及沙特公共政策部分进行考虑，而不考虑该合同的有关规定。

（28）其他相关法律

一切法律，包括在沙特阿拉伯签订的合同都受制于伊斯兰法解释。如果违反伊斯兰法，建设工程合同中有关工程期的排除和限制条款都可以被质疑其效力。沙特法律在适用外国有关建设工程合同的法律时，也应该严格遵守伊斯兰法中的“利益禁止（riba）原则”，迟交款项的利息规定不能执行，而强制执行则应交由工程争端裁决委员会（DAB）决定。

（1）沙特建设工程仲裁适用法律与仲裁员和仲裁语言的选择

一般商业仲裁当事人可以自由约定下列仲裁条款，包括：合同管辖法律、仲裁协议适用法、仲裁地点、仲裁规则选用、仲裁人和仲裁选用语言等。但在沙特，虽然根据“2012年6月8日沙特王室法令第M / 34号：《2012年沙特仲裁法》”规定，允许当事人选择合同管辖法、仲裁协议适用法、仲裁规则和仲裁员的选择（需符合《2012年沙特仲裁法》规定条件的仲裁员）及仲裁选用语言，但应注意《2012年沙特仲裁法》中排除对沙特政府机构的适用，仅适用于具公司性质的国企。因此在实际上，前述选择还是有其限制，因为在沙特执行仲裁裁决必须受到沙特法院监督，以确保伊斯兰法的适用。举例来说，在2016年初，曾有某国际上市公司向沙特法院提出申请，要求执行由伦敦国际商会发布的仲裁裁决，其中仲裁条款排除沙特法院的管辖权。但沙特法院在考虑该案是否符合沙特公共利益后，沙特法院依旧允许执行该裁决。沙特法院所持的理由是，该合同排除沙特法院的管辖权，并且该裁决与沙特公共政策间并不存在抵触问题。虽然沙特没有对该原则在法律解释上存有先例（因此前述情况在沙特并没有法定约束力，还是需要法院依个案认定），但它可能表现出一种态度。

（2）法院和仲裁法庭

沙特没有专门的建设工程法庭，但有时部分建设工程案件也会交由具有相关经验的伊斯兰教法庭中的商业审判专业法官负责。在沙特，与建设工程相关的争议（包含其衍生的商业争议）也可以由伊斯兰法庭负责，如果该建设工程纠纷涉及劳资争议时，也可以由劳动法院和工程申诉仲裁委员会先行召开听证会进行和解。至于沙特工程仲裁申诉委员会对于建设工程中涉及劳资争议案件的态度，由于过去该委员会并没有公布有关裁决结果，因此我们很难从知道其实务见解。因此，在沙特从事公共工程建设时，承包商应尽量避免劳资纠纷的发生，避免承担不利的法律风险。如果承包商依仲裁协议和《2012年沙特仲裁法》规定提起仲裁，一般不允许在仲裁协议约束下另向法院提起平行诉讼，除非有公共政策和存在伊斯兰法允许的理由例外。另外，如果双方约定的仲裁管辖并非在沙特境内，或是沙特的仲裁结果遭到沙特境外法院另外判决时，该仲裁结果的效力在《2012年沙特仲裁法》中并未明文规定，仅规定沙特法院在执行非沙特境内作出的仲裁决定，法院应就前述决定在进行判决前予以考虑。

（3）专家证人

另外，在沙特建设工程仲裁（甚至在整个海湾国家各自的商业仲裁中）中，专家证人的聘请是相当重要的，其往往决定了最后仲裁的结果。在沙特工程仲裁中，专家证人独立的意见往往受到仲裁庭和法院的尊重，法院或仲裁庭可以就某个问题自行指派特定的专家证人，也可以要求当事人聘请。依《2012年沙特仲裁法》第36条规定，允许仲裁庭委任一名或多名专家证人对问题提出书面或口头报告，前述报告的形式由仲裁庭决定。仲裁方可以向专家证人就仲裁案争点提交有关信息后，由专家证人审查相关争点中的文件、商品或其它材料。当事人在收到专家报告后，有权进行审查并对该报告发表意见。专家证人在审查双方当事人意见后，提交最后报告。仲裁庭可以自行决定或按任何一方请求，决定是否召开听证会就具争议的专家意见进行听证。当事人也可以依《2012年沙特仲裁法》第31条规定在听证会前提交自己的专家意见。

（4）律师与企业内部法律顾问的当事人保密义务

虽然沙特“2001年第M / 38号皇家法令：《法律职业条例》”规定，律师自客户间取得的信息负有当事人保密义务，但该法并未明确提及公司内部法律顾问的建议是否属于律师当事人保密特权的适用。

郎元鹏  合伙人

(86 10) 5809 1189

lang.yuanpeng@jingtian.com

郎元鹏律师1995年毕业于西南政法大学，取得法学学士学位，2004年毕业于外交学院，取得法学硕士学位，2015年11月至2016年3月，美国华盛顿大学法学院访问学者。

郎律师具有18年以上的执业经验。郎律师于2004年加入竞天公诚，并于2007年成为合伙人。

郎律师的主要业务领域是中国企业境内外上市、债券发行、海外投资、私募股权/风险投资、兼并与收购、公司合规、结构性融资等。郎律师涉及的行业包括医疗与生物科技、互联网、影视娱乐、传媒、教育、船舶、能源、地产、消费、农业等。

郎律师拥有中华人民共和国律师执业资格，并担任北京市律师协会公司法与企业法律风险管理专业委员会副主任、中国国际法学会会员、天津仲裁委员会仲裁员等。

郎律师的工作语言是中文和英文。

方立维

山东大学法学院副教授、硕士生导师，中国社会科学院法学所知识产权中心博士后，中国政法大学民商法学博士，阿尔及利亚阿尔及尔大学知识产权中心副研究员，济南市法学会知识产权研究会副会长。