《企业境外投资管理办法》全面解读
本文作者：凌特志、陈进进、董立阳
2017年12月26日，中华人民共和国国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）发布《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，下称“11号令”）。11号令将自2018年3月1日起施行，并在实施之日起替代《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，下称“9号令”）。
相较于9号令，11号令优化了针对中华人民共和国（下称“中国”）境内企业境外投资活动的监管，具体我们分析如下。
11号令明确了受监管的投资主体、区域及投资活动如下：
监管范围 | 投资区域 | 投资活动 |
1、中国境内企业直接开展投资活动。包括各种类型的非金融企业和金融企业。 事业单位、社会团体等非企业组织也受11号令的监管。 | 境外
香港、台湾、澳门地区 | 以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。 其中，列举以下八种投资活动作为举例： （一）获得境外土地所有权、使用权等权益； （二）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益； （三）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益； （四）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益； （五）新建或改扩建境外固定资产； （六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资； （七）新设或参股境外股权投资基金； （八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。 |
2、中国境内企业通过其控制的境外企业开展投资活动（即境外再投资）。 | ||
3、境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台地区企业对境外开展投资。 不包括境内自然人直接对境外或港澳台地区开展投资。 |
评论：
（1）相较于9号令，明确说明投资主体包括金融企业，从而消除实践中9号令时代对于对金融企业境外投资以及非金融企业投资境外金融企业是否适用9号令监管的不确定性；此外，11号令第61条进一步明确规定，事业单位、社会团体等非企业组织对境外投资活动参照适用11号令。
（2）因境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外投资参照11号令执行，因而，境内自然人通过国家外汇管理局汇发[2014]37号文项下的SPV对境外开展投资的事项，同样需要符合11号令的核准/备案要求。
（3）境内企业通过控制的境外企业开展投资活动属于受11号令监管的主体，并明确“控制是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”
其中列举的第（八）种情形引起市场广泛关注，即通过协议形式控制，该等情形与红筹架构下的VIE控制存在一定差别，方向上前者是境内主体协议控制境外标的，后者是境外拟上市主体通过境内外商独资企业控制境内主体，目的上前者可能是基于各种交易结构安排，后者主要是为规避中国外商投资产业政策限制和境外上市目的，效果上前者主要是实现控制力后者还包括合并报表等效果，交易文件上前者未必有规范形式而后者通常包括市场广泛认可的控制和转移经济利益的协议，如独家服务协议、选择权协议、股权质押协议、资产许可使用协议等常规文本，即所谓此VIE非彼VIE。
11号令沿袭了9号令的核准/备案措施，并引入报告制度，同时，取消境外投资中的“小路条”、取消国务院核准等（具体见本文第三部分），具体措施区分见下表：
监管 措施 | 监管事项 | 监管机构 | 详细事项 |
核准 | 敏感国家和地区 | 国家发改委 | （1）与我国未建交的国家和地区； （2）发生战争、内乱的国家和地区； （3）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区； （4）其他敏感国家和地区。 |
核准 | 敏感行业 | 国家发改委 | （1）武器装备的研制生产维修； （2）跨境水资源开发利用； （3）新闻传媒； （4）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资； （5）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台； （6）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 |
备案 | 中央管理企业非敏感项目及地方企业非敏感大额项目（直接） | 国家发改委 | （1）中央管理企业的直接开展的非敏感性项目； （2）地方企业直接开展的非敏感性项目，且中方投资额3亿美元及以上 |
备案 | 地方企业非敏感非大额项目（直接） | 省级发改委 | 地方企业直接开展的非敏感性项目，且中方投资额3亿美元以下 |
报告 | 投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的 | 国家发改委 | 投资主体间接通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的，应当在项目实施前通过境外投资管理和服务网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表。 |
变更申请 | 投资变化 | 原核准/备案机构 | （一）投资主体增加或减少； （二）投资地点发生重大变化； （三）主要内容和规模发生重大变化； （四）中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的 20%，或中方投资额变化 1 亿美元及以上； （五）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。 |
评论：
（1）监管着力于维护国家利益、国家安全及投资安全。
（2）11号令第15条明确了在不清楚是否属于核准/备案范围时，可以向核准/备案机关进行事前咨询。
（3）大额项目指“中方投资额为3亿美元及以上”的项目。
（4）国家发改委建立境外投资管理和服务网络系统（以下称“网络系统”）。
实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件，其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。
实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件，其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向备案机关提交。
（5）根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知（国办发〔2017〕74号）》的要求，以下为禁止境内企业参与的危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资，包括：（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（三）赌博业、色情业等境外投资；（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。
（1）取消境外投资项目中“小路条”
11号令取消了“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体应事先向发改委报送项目信息报告，并由国家发改委出具确认函”的要求，简化了事前审核要求，有利于企业降低制度性交易成本。
（2）取消国务院层级的核准要求
取消了原9号令项下需要由国务院进行核准的中方投资额20亿美元及以上的项目。
（3）发改委的核准/备案最晚时间要求被推后
11号令要求，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。从而核准/备案成为项目协议交割条件而非生效要求，投资主体在获得境外投资核准或备案手续前可以签署有法律效力与约束力的投资文件，更加符合国际交易习惯，减轻了投资主体的履约负担。同时，该变化有利于企业更加从容地安排交易节奏。
国家发改委同时表示，放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求，并不是说企业只能等到项目实施前的最后一刻提交核准、备案申请。事实上，企业可以在备齐项目核准、备案材料后及时提出有关申请，以便及早取得核准文件或备案通知书。
（4）取消地方初审环节
按9号令规定，地方企业向国家发改委申请核准的材料由省级发改委提出审核意见后报送，向国家发改委申请备案的材料由省级发改委报送。11号令取消地方初审、转报环节，属于国家发改委核准或备案范围的项目，地方企业通过网络系统直接向国家发改委提交有关申请材料。
（5）明确核准/备案流程时间
明确了核准/备案各项事项所需的时间，增强了可预期性。
事项 | 时间 |
核准 | （1）核准机关收到项目申请报告之日起 5 个工作日内一次性告知投资主体需要补正的内容，不告知的视为受理。 （2）受理项目申请报告后 20 个工作日内作出；如延长，延长的核准时限不得超过 10 个工作日； （3）不包括咨询机构评估时间（评估时限不得超过 30 个工作日。项目情况复杂的，经核准机关同意，可以延长评估时限，但延长的时限不得超过 60 个工作日）。 |
备案 | （1）收到备案时间表5日内告知，否则视为受理； （2）受理项目备案表之日起 7 个工作日内向投资主体出具备案通知书/不备案通知书。 |
变更备案 | （1）受理变更申请之日起 20 个工作日内作出是否同意变更核准的书面决定。 （2）备案机关应当在受理变更申请之日起 7 个工作日内作出是否同意变更备案的书面决定。 |
（1）发改委的核准/备案程序为资金出境的前提条件
11号令明确了“属于核准、备案管理范围的项目，投资主体在取得有效核准文件或备案通知书之前，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务”。
（2）强化事中及事后的监管及惩戒
11号令明确了通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查；增加了重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度；并建立境外投资违法违规行为记录、公布并更新投资主体违法行为及相应的处罚措施、将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
（3）纳入管理框架的例外情况
对于完全是投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目（不涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保），新办法采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路，既补齐短板，也更加精准。对其中的敏感类项目实行核准管理。对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知国家发改委，无需备案；而中方投资额3亿美元以下的，无需备案也无需告知。境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资参照执行。
根据11号令的发布及实施，后续还需要发布新办法明确相关的配套文件，包括敏感行业目录、有关格式文本及其附件清单（如重大不利情况包括）等。根据11号令的正式实施时间要求，预计以上事项应当在2018年3月1日前到位。
凌特志 合伙人
(86 10) 5809 1279
ling.tezhi@jingtian.com
凌特志律师为竞天公诚合伙人，于2007年加入竞天公诚。
凌律师具有丰富的法律服务经验。凌律师的主要业务领域是境内外证券发行与上市、私募股权融资、并购、境外投资及其他公司法律业务，涉及的行业包括高科技、教育、医药、能源、运输、房地产、造纸、重工业、电信、化工等。
陈进进 合伙人
(86 10) 5809 1178
chen.jinjin@jingtian.com
陈进进律师毕业于北京大学法学院，执业逾十年，现为北京市竞天公诚律师事务所合伙人，主要业务领域为私募投融资、境内外上市、并购重组。
陈律师获CLP颁发2015年度最佳并购项目奖，2016年获CLECSS授予年度中国十大杰出青年律师，并入围ALB年度中国最佳青年律师，2017年获Legal500在TMT及PE/VC领域推荐，被LEGAL BAND连续数年评选为TMT领域领先律师。陈律师现受聘为国内数家知名券商投行部内核专家委员、中国投资人中心法律顾问，并受GLgroup邀请撰写并出版《TMT全球法律概览》中国区章节。
董立阳 律师
(86 10) 5809 1428
dong.liyang@jingtian.com
董立阳律师毕业于中国人民大学及美国乔治敦大学法学院，现为竞天公诚律师事务所律师，主要业务领域为并购及投融资、资本市场、基金。
董律师具有多年业务经验，在并购及投融资领域操作项目数十单，参与包括华融国际投资Sigma项目、中信资本投资天翔环境等多项涉及境内外结构的投融资项目；在资本市场业务领域，董律师参与包括融信资源并购境内资产搭建红筹结构借壳上市等包括在香港、澳大利亚、英国等资本市场上市项目；在基金领域，董律师参与包括基金管理人登记及基金的募集、投资、管理、退出等各个环节的法律服务。
董律师服务的客户包括：华融国际、中信资本、海峡能源、凯雷投资、亦庄国投、荣盛泰发、暴风科技、美信金融等。加入律所前，董律师在工信部从事法律及政策研究。