小红筹企业境外发债的监管政策简析

（本文首发于《商法》之“银行与金融”栏目，经授权转载）

2015年9月14日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）发布了《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（“2044号文”）。2044号文出台后，中国的外债管理由审批制向控制总量的备案制转变，近几年的外债规模呈逐年上升趋势。

中国企业目前去境外发债的惯常模式主要包括三种：（1）境内企业直接发行，即境内企业直接去境外发债；（2）境内企业间接发行，即由境内企业的境外下属子公司发行，通常由境内企业提供担保或者提供其他增信方式的境外发债；（3）小红筹企业境外发债，这属于特殊类型的“中国企业境外发债”方式。

之所以说小红筹企业境外发债是特殊类型的“中国企业境外发债”方式，是因为从字面角度理解，2044号文规范的主体是“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”，所以《通知》发布初始，业界普遍认为小红筹企业境外发债不属于其规范的范畴。

但在2044号文出台后，很快在具体实践操作中听到了不一样的声音，据悉国家发改委要求小红筹企业也需要完成2044号文的备案登记。但由于一直缺乏明确的扩大解释标准依据，因此，某些小红筹企业抱着侥幸心理，在未取得发改委外债备案的情况下就在境外发行债券。直至2017年6月国家发改委发布的《企业境外发行债券风险提示》敲响了警钟，点名五家有关企业（其中包含小红筹企业）发行外债未履行事前备案登记，并提示企业发行外债应按2044号文规定事前申请备案登记，事后还应及时报送发行信息。

2018年5月，国家发改委外资司又约谈了八家发行外债的企业和相关承销商、律师事务所等中介机构，并在官网上公布了相关约谈情况，指出了企业发行外债存在的违规之处，并要求企业和中介机构遵守2044号文事前备案登记要求及境外发债的相关规定；对之后发行外债不履行事前备案登记手续或存在其他违规行为的相关企业和有关中介机构，将加大问责力度，视严重程度纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台，及时公开通报，并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作。

从2017年的点名批评到2018年的约谈，国家发改委对小红筹企业境外发债的态度逐渐明确，即小红筹企业需要纳入2044号文的监管范围。

但“小红筹企业”并没有严格的明文法律规定来定义，根据《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发[2018]21号）的规定，“红筹企业”，是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业。实践中，一般认为“小红筹企业”是指注册地在境外、主要经营活动在境内、实际控制人为境内自然人（含后续移民海外的境内自然人）的企业。

而中介机构在以往项目中，依据自身经验及与监管机关的沟通在判断企业是否应依据2044号文办理备案问题时也会产生不同标准：

主要经营活动地标准。如果企业主要经营活动地位于中国境外（通常理解为境外资产和收入至少应该占50%以上），则无论实际控制人是否为境内自然人，都不需要办理2044号文备案。

实际控制人身份标准。如果实际控制人是境外身份，且该境外身份不是为上市目的变换取得的，则不属于“小红筹企业”，一般无需备案。另外还有其他一些个例情况，比如企业上市时属于小红筹企业，但目前企业不再有实际控制人或实际控制人已发生变化。

根据国家发改委的监管思路，国家发改委可能会综合发债主体的业务收入、还款来源、经营实体等是否分布于中国境内等因素来综合判断相关发行人是否需事先完成2044号文备案。在目前监管趋严的形势下，在国家发改委或相关部门就“境内企业控制的境外企业”或“小红筹企业”出台进一步的相关解释标准之前，企业如果对于自身发债是否需按国家规定进行事先备案存有疑虑，建议事先咨询发改委的意见，不可再抱有侥幸心理。在之后的发债项目中，中介机构对于该类项目是否应事先取得备案也必须要更加谨慎。