时建中 郭江兰 | 论平台经济领域前置式反垄断监管

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论平台经济领域前置式反垄断监管

时建中 | 中国政法大学副校长、数据法治研究院院长、教授

郭江兰 | 中国政法大学民商经济法学院博士研究生

本文刊于《探索与争鸣》2021年第9期

非经注明，文中图片均来自网络

2021年8月30日，中央全面深化改革委员会第二十一次会议强调，加强反垄断反不正当竞争监管力度，是完善社会主义市场经济体制的内在要求。这进一步表明了以习近平同志为核心的党中央对社会主义市场经济规律的深刻把握，彰显了中央促进形成公平竞争市场环境的坚定决心。近年来，我国平台经济快速发展，平台经济作为数字技术衍生下的颠覆性商业模式，已逐渐成为世界经济发展的风向标。作为数字经济活动的核心，平台经营者凭借其在社交媒体基础服务市场中占有的数据优势、流量优势、技术优势等，快速形成网络效应和规模效应，并凭借经济效应的影响再次固化已获得的市场支配地位，最终使垄断平台企业横跨多个市场构筑自我生态系统，出现了一大批具有“双轮垄断”特征的超大型平台企业，形成“一超多强”的局面，相关市场中的其他平台企业生存空间被不断压缩。与此同时，垄断平台企业为稳固已有的市场支配地位，诸如“二选一”“大数据杀熟”“猎杀式并购”等系列违法垄断行为频繁发生，破坏了平台经济领域内的市场竞争秩序，严重威胁消费者利益、经营者利益和社会公共利益，故亟需从反垄断执法监管与事后诉讼两个方面来系统规范平台企业的竞争行为。然而，事后监管执法和诉讼作为传统的反垄断工具无法及时有效地纠正具有高度技术性、隐蔽性的违法性垄断行为。并且，历经长时间的调查审理，平台市场动态往往早就发生改变，竞争损害后果已经造成，事后补救措施往往为时已晚，这也是Google案历时7年广遭诟病的原因。

为化解平台经济领域反垄断执法的难题，美国、德国、欧盟等域外反垄断监管机关在平台经济领域掀起了向前置式反垄断监管转变的浪潮，如强化对大型科技平台的事前反垄断调查、敦促平台企业进行反垄断合规自查等。为消弭由平台企业带来的反垄断规制困境，有必要启动对传统监管模式的革新，适应平台经济领域数字化发展的趋势。基于此，本文首先从事后监管制度不足和域外反垄断监管制度改革两方面，探讨构建平台经济领域前置式反垄断监管的合理性，提前主动开启平台企业生态系统的预警性监管，防范平台企业可能带来的排除、限制竞争的风险。其次，从监管思路、监管态度和监管目标三个层次对平台经济领域前置式反垄断监管提出总体要求，前置式反垄断监管要避免运动式执法、过度执法、监管缺位，对平台经济领域内市场竞争机制造成干扰和破坏。最后，好的监管制度不能流于形式，需要通过适用标准、细化措施、配套建设三个梯次，使前置式反垄断监管平稳落地。

平台经济领域前置式反垄断监管的合理证成

平台经济以数据作为关键生产要素，以现代网络作为重要载体，在不断进步的信息通信技术的推动下，能够提升经济效率、优化经济结构。但是，在激烈的市场竞争中，平台企业所表现出的竞争隐忧引起各界广泛关注。特别是基于对转移成本、用户习惯、数据迁徙等因素的考虑，用户很难实现“一键转移”，由此导致用户被某一平台牢牢锁定，使得平台的集中度会持续更长时间，也会更加牢固。在全球已掀起前置式反垄断强监管浪潮的当下，我国2008年《反垄断法》尚未及时修订，浓厚的工业经济时代底色使其很难适应平台经济领域内数字化垄断行为的监管需求。

（一）平台企业垄断行为冲击既有事后监管制度

数据是驱动平台经济发展的核心动力，平台企业之间的竞争俨然已从“流量竞争”演化为“数据竞争”，数字化成为平台经济最鲜明的特征，数据优势成为链接平台内经营者与消费者的关键纽带，没有数据就没有平台，平台行为的实质就是数据行为。但也应看到，数字化是一柄“双刃剑”，带来效率的同时也可能引发垄断风险。例如，具有自组织属性的“数据池”在提升商品或服务质量的同时，其本身却便于达成垄断协议，使平台获得市场支配地位并滥用、实施排除竞争的经营者集中的行为。并且，拒绝“数据池”共享的行为也会引发竞争担忧。再如，拥有“上帝视角”的算法技术能为平台企业实施侵略性竞争行为开发新的工具，看似无害的算法决策实则是算法技术经过反复估算后作出的有利于自己的理性决策，并通过打造充分竞争的市场环境假象，掩盖算法精心布置的陷阱。如寡头默示共谋行为就是大数据与算法结合的一种非合作的均衡，是不存在明显的相互交流协商形式而形成的协调结果，并采用更为隐蔽的协议方式实施的一致性行为。既有的事后反垄断制度设计未考虑到平台企业垄断行为的新特征，致使现有反垄断分析规则和工具适用疲软。

《反垄断法》作为指导市场经济发展的基础规则，制定时更多考虑的是当时的经济形态，相关规则框架并未对技术、数据等有前瞻性的预判，现有的反垄断分析规则和工具并没有厘清数据、算法在相关市场支配地位认定、行为类型化中所处的位置。现行反垄断分析规则和工具立基于传统的商品或服务市场，主要从相关商品或服务的需求替代性入手，对商品或服务的价格、质量、用途的关注度远高于对商业模式、技术、数据的关注。但如今的平台企业并不是从事单一商品或服务的实体企业，通常包含了相互替代、补充的多种商品或服务，同一平台企业内可切割出多个相关市场，各相关市场的边界会因平台生态系统而变得模糊。并且，平台市场不是线性市场，具有双边或多边特性，这就很难通过SSNIP进行分析。尽管2021年2月国务院反垄断委员会公布并实施了《关于平台经济领域的反垄断指南》，集中规定了平台经济领域反垄断的基本原则和规则，充分考虑了平台企业的数据能力，但仍然比较笼统。比如，数据多寡、质量、处理数据能力的大小等如何量化不明确，行为类型列举宽泛，缺少可操作性的细则等。简言之，《关于平台经济领域的反垄断指南》的缺陷，彰显了当前反垄断分析规则和工具对新事物的认知程度不够，过于简单和抽象的罗列并没有考虑到数据本身所具有的非对抗性、多归属性和零边际成本性等特殊性，不清不楚地将数据因素纳入到反垄断分析框架，可能会导致平台经济领域内出现“滥诉”的问题。特别是，实践中大型平台企业正遭受数据垄断的质疑，现有的反垄断分析规则和工具并不能有效应对数据带来的挑战。

（二）域外前置式反垄断监管带来的传导效应

缘于平台经济领域垄断行为的新特性，对平台企业发起的反垄断调查和诉讼接连发生，全球范围内的反垄断监管机关意识到采用传统的被动执法手段已无法遏制平台企业的恶性竞争，强化前置式反垄断监管已经成为全球范围内的道路共识。做好平台经济领域内前置式反垄断监管工作，有利于促进整个行业的创新发展，提升整体利益。

欧盟为促进欧洲单一数字化市场的建设，对大型平台企业的反垄断执法持续加码，号召成员国协同进行数字市场竞争调查。特别是Margrethe Vestager任职欧盟委员会竞争专员后，以Google、Apple公司为代表的大型平台企业均遭遇了竞争调查。2020年10月，欧盟委员会提出的新竞争工具（New Competition Tool，NCT）提案，被称为欧盟竞争法的“核武器”。提案规定，在不违反竞争规则标准的情况下，委员会可事前对某种市场结构或市场失灵启动市场调查。2020年12月欧盟委员会通过《数字市场法》，将反垄断市场竞争调查、事前竞争评估的监管方式法定化，其中在第四章中专门规定了市场监管部门需对大型平台企业以及其新服务、新实践进行市场调查，以预判是否有必要改变相关规制措施。若平台企业达到“守门人”标准，就需要承担核心平台企业理应承担的事前义务。

在美国，随着“新布兰代斯学派”的出现，政府对大型平台企业的宽容态度有所转变，逐渐开始干预大型平台企业，大企业降低价格和提高效率的价值让位于维护国家经济自由和民主社会的需求。也正因为“新布兰代斯学派”的影响，美国在处理Google系列并购案时意识到了前置式反垄断监管的重要作用。2020年10月，美国众议院司法委员会发布《数字市场竞争调查报告》，报告中披露了大型平台企业对市场竞争、消费者福利以及政治、文化、新闻等带来的不良影响，指出此前反垄断执法因受工业经济时代制度设计的影响，在评估数字化市场及其行为时缺乏科学有效的方法，无法及时识别发生在平台经济领域内以数据为基础的违法性垄断行为，且结构性拆分、巨额罚款、行为禁止令等事后救济措施可能会扼杀创新，缺乏现实操作性，“假阴性错误”“假阳性错误”都会给平台经营者的发展带来不可恢复的损害。基于此，美国在《数字化市场竞争调查报告》中，多次强调事前反垄断调查来表明监管态度的转变。2021年6月，美国众议院司法委员会审议通过了多项针对“主导平台”的反垄断法案。

此外，为了降低反垄断执法的错误成本与实施成本，英国、韩国、澳大利亚、新加坡等国反垄断机关纷纷采取更为柔和的前置式反垄断监管措施，平衡反垄断执法、激励创新、维护公平自由竞争三者之间的关系，适应平台经济新特征，将包容审慎的反垄断执法理念贯彻到数字市场调研和平台企业反垄断合规监管中。以英国、澳大利亚、新加坡为代表的国家重视对平台经济领域的市场调研。市场调查报告的发布，便于市场监管部门及时有效地掌握平台经济领域内市场竞争的现状，对企图垄断的行为事前预警，同时还能够使其提前掌握平台企业的违法事实，便于有针对性地收集相关证据，开展反垄断执法活动。市场调查报告的发布对平台企业来说，也能使其更好评估和反思自己的行为，提前打消实施违法性垄断行为的意图。以韩国为代表的国家重视对平台企业反垄断合规的关注，2006年开始，韩国公平交易委员会一直重视平台企业反垄断合规的建设，推行各种激励制度、评价制度来促使平台企业建立内部合规计划，加强自我约束。

平台经济领域前置式反垄断监管的顶层设计

平台经济领域内强化反垄断监管主要源于市场失灵，即平台企业在发展过程中存在扰乱市场公平竞争秩序的现象，具有“天然”垄断地位的平台企业日益集中，排挤其他竞争对手。“大企业诅咒”表明大型互联网平台实施市场支配地位滥用行为更容易，危害后果更严重。从上文可知，平台经济领域反垄断监管进入新的历史窗口期，亟需加强前置式反垄断监管，对具有市场支配地位的平台企业实施准确、周延、科学的监管。但同时，为了防止平台经济领域前置式反垄断监管驶入“硬监管”的误区，市场监管机关需在监管思路、监管态度、监管目标三个方面对前置式反垄断监管提出要求。

（一）恪守规范与创新发展并重的监管思路

拥有市场支配地位的平台企业可能存在滥用市场支配地位的风险，但也会带来刺激创新、增进福利和鼓励竞争的积极效果。平台经济领域前置式反垄断监管制度的构建，并不是要扼杀平台企业“做大做强”的愿景，而是规范平台企业按照法律规定的要求进行创新发展。2020年12月的中央经济工作会议中，强调“鼓励平台企业创新发展”的同时，也提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，这释放出“规范”与“创新发展”同等重要的信号。平台经济领域内前置式反垄断监管首先要坚持的基本导向是，恪守规范与创新发展并重的监管思路，平台企业创新发展需要公平自由竞争的市场环境，而公平自由竞争的市场环境并不等同于完全的自由市场，市场机制存在的天然缺陷会使市场的作用不能完全发挥，出现市场不完全、市场不普遍、市场信息失灵、外部性、公共产品供应受限、经济周期等问题。此时，需要政府的“有形之手”对市场失灵进行干预。

2021年4月，市场监管总局对阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”的垄断行为做出182.28亿元的行政罚款，刷新了我国反垄断罚款的处罚纪录。随后，美团、拼多多、滴滴、蚂蚁金服、苏宁、虎牙、斗鱼等互联网平台被约谈、调查或处罚，让平台经济的发展陷入了“大棒封杀”困境。但应该看到，反垄断“大棒”挥向平台企业，并不是否定平台经济的创新发展，也不意味着国家支持平台经济发展的态度开始转变。给予平台企业的罚款比例有理有据，体现了处罚相当的原则。例如，根据《反垄断法》第46条的规定，阿里巴巴4%的罚款在法定的1%~10%的区间内，比例适当。总结市场监管机关对平台企业的执法实践，可发现市场监管部门的举措，有力规范平台经济市场行为的同时也维护了竞争、创新和消费者利益，体现了规范与创新发展并重的监管思路。

（二）坚持有效市场和有为政府并举的监管态度

平台经济领域前置式反垄断监管，是国家公权力机关事前对平台企业的日常经营活动进行规范，而不是待到平台企业实施违法性垄断行为之后才加以矫治。前置式反垄断监管将公权力介入平台市场的时间节点提前，也引发了过早干预会带来“硬监管”的担忧，可能陷入“一管就死”的泥淖。前置式反垄断监管可能带来的执法问题，实则是在市场监管中如何处理好市场与政府关系的问题。实践中，平台经济成为反垄断监管的“热点”，监管初衷是要更好发挥政府的作用，为市场起决定性作用创造更好的政策环境。前置式反垄断执法监管作为强监管的一种，在导入“政府之手”时更要约束监管机关的干预行为，理性和客观地对待平台经济领域出现的扰乱市场竞争秩序的行为，避免过早干预而出现的监管失灵。

因此，平台经济领域前置式反垄断监管需要坚持有效市场和有为政府并举的监管态度。首先，要正确处理政府与市场的关系，回归平台竞争本身，强调政府介入的中立性，对待平台经济发展中存在的问题要以公允的立场去看待。针对平台经济爆发的策略性垄断行为，在未能明确识别并判断损害后果的时候，反垄断监管需要经历必要的“观察期”，以避免出现政府“有形之手”的逾界，对市场活动带来不必要的干扰。其次，公平、公正对待平台企业，一视同仁，不能因为大型平台企业从事违法性垄断行为的概率更大而加大监管力度，也不能仅考虑给予中小型平台企业更多竞争空间而放任不管。平台经济发展到现阶段，我国平台企业已经由“孩童”进入到“青年”时期，所有平台企业都应同等地接受前置式反垄断监管的规范，平等保护各市场经济主体的竞争权益。最后，要厘清平台企业自我管理与前置式反垄断监管的边界，只有当平台经济活动不能完全交由市场机制时，才需要监管机关启动前置式反垄断监管，监管范围也仅限于出现失灵的部分。这一要求实则也是对竞争中立原则的尊重，政府干预是为了提高平台经济领域市场竞争的质量，不能因此对平台企业的合法经营活动造成不必要的阻碍。

（三）实现强化反垄断的监管目标

在平台企业的“孩童”时期，平台产业被视为朝阳产业，为了防止出现规制偏差，政府对待平台企业基于颠覆性商业模式而进行的经营行为有更多的“审慎”，能够“容忍”这些行为在一定范围内短暂地存在，其目的在于给予平台企业更多的发展空间，防止因执法过严而导致企业的创新积极性被挫伤。“让子弹飞一会”成为平台经济发展早期最主要的执法模式。经过20多年的发展，我国平台经济已经逐渐成熟，平台企业的商业模式、经营行为、公司结构等已成形，平台企业对于社会经济生活而言已不是陌生事物，正步入“青年”的发展时期。在激烈市场竞争的驱使下，拥有超高的市场规模、海量的用户数据以及生态系统的互联网平台具有天然的竞争优势，致使平台市场呈现出高度集中化的市场竞争格局，寡头竞争态势明显，大数据杀熟、强制二选一、自我优待、算法共谋、猎杀式并购等损害竞争、创新和消费者利益的行为，不仅干扰了平台经济领域内的竞争秩序，而且降低了平台企业之间的市场竞争程度，因此不能过度“包容审慎”，需要强化反垄断。

实践中，我国市场监管机关受事后监管的执法路径依赖束缚，使得我国反垄断执法实践整体上处于被动态势。市场监管机关自己也充分意识到，事后被动的执法并不能有效制止平台企业复杂而又隐蔽的策略性垄断行为，而执法不当则会使平台经济的发展、经营者和消费者利益的保护等都蒙上“阴影”。尽管各国已探索在巨额罚款、刑事责任、禁制令、结构性剥离等方面强化反垄断执法力度，但受事后被动执法行为本身特点的影响，当危害后果已发生或已持续多年，再去追究企业的事后反垄断责任，其威慑教育力度可能会被弱化，事后补救措施并不总是最适合解决平台经济领域动态垄断的举措。例如，欧盟对Google处以高达80亿欧元的罚款，并没有获得社会的认同，反而因为调查时间太长、处罚不够严厉、Google反竞争行为未被遏制等而受到批评者的质疑，并引发了欧盟民众对政府反垄断措施不力的担忧。基于此，为了落实中央关于“强化反垄断，防止资本无序扩张”的战略安排，有必要在平台经济领域内构建前置式反垄断监管制度。前置式反垄断监管是维护市场竞争秩序的基础制度安排，能够事先增加市场监管机关对平台企业的了解程度，敦促平台企业充分理解市场竞争法则，以此来减轻反垄断执法的错误成本和案件压力。此外，前置式反垄断监管便于参与市场竞争的平台企业全面、稳定地对自己的行为进行预判，明晰市场规制的底线，知道什么不该为，什么可以为。可见，前置式反垄断监管能够起到预警和防范违法性垄断行为的作用，从而也有利于强化反垄断目标的实现。

平台经济领域前置式反垄断监管的具体实现

在平台经济快速发展和动态竞争的过程中，平台企业独特的规模效应和网络效应推动其走向集中化，部分大型平台企业利用数据优势建立起以自己为中心的生态系统，为了实现自身利益最大化，凭借优势地位以恶意手段排挤竞争对手，实施隐性的限制交易、差别待遇、搭售等行为，使得市场监管者难以更好地预测市场未来。基于此，为了预防平台经济领域内排除、限制市场竞争的行为，需要从适用标准、细化措施、配套建设三个梯次来具体落实前置式反垄断监管。

（一）明确前置式反垄断监管适用的标准

平台经济领域内前置式反垄断监管并不是万能且完美的，相比事后“行动太晚”，前置式反垄断监管可能存在过早采取行动而导致“竞争减损”的风险。为了减少前置式反垄断监管可能带来的潜在成本，需要从准入门槛、市场结构、监管实效、成本收益四个方面，明确前置式反垄断监管的适用标准，只有满足这四个标准，才能启动前置式反垄断监管。

第一， 该平台市场的准入门槛高且持续时间长。网络效应、转换成本、数据、经营范围和规模、差异化等因素决定了平台市场的准入门槛的高低。首先，规模效应和网络效应是平台市场的典型特征。一般而言，平台市场固定成本高、可变成本相对较低，受到固定成本的约束，平台企业更容易专注某横向领域或纵向领域，通过增强产品或服务的差异化来提升竞争力。大型平台企业可通过横跨多个市场，将横向与纵向市场整合成庞大生态系统的“平台王国”，形成更强的用户黏性，留给潜在市场主体的生存空间非常小。其次，拥有数据优势的平台企业能够通过精准广告、精准营销来改善产品或服务，驯养用户的消费偏好，将用户锁定在“平台经济的乌托邦”中，并且在此过程中强化数据积累，产生更多的数据，形成“数据循环”。转换成本影响数据的存量，用户从平台A迁移到平台B时，会考虑在平台A的个人数据能否移植，当平台之间的切换成本很高时，尽管平台B具有很高的吸引力，用户也会因转换成本过高望而却步。可见，数据拥有量、数据处理能力、数据可移植性等均会影响平台市场准入门槛的高低。最后，持续时间长短是从时间维度来考核市场准入门槛的难易度。尽管平台市场具有显著的动态竞争性，但从现有事实发展来看，在一定时间内部分平台市场的寡头垄断市场结构依旧会存在，“守门人”平台企业的市场地位不是暂时的，高市场准入门槛可能持续较长时间。

第二，该平台市场的市场结构不利于市场的有效竞争。不同类型的平台企业会采用不同的商业模式，并在市场上实施不同形式的控制，从而形成不同的市场结构。依据古诺寡头垄断公式，市场中主体的数量是决定市场竞争性的主要因素，反竞争行为的危险可以与市场结构等同，这也是乔·S.贝恩（Joe S. Bain）有关S-C-P范式的主张。某些市场结构，特别是高度集中并存在很高市场壁垒的市场，预示着该市场上的企业会从事某些类型的行为，这种行为会导致市场经济效益低下，不利于有效竞争。但是平台经济虽表现出强烈的网络效应、规模效应，其市场结构却并不完全都是集中的。不同于传统的自然垄断或寡头垄断市场，平台市场呈现出“巨星”（Super star）与“长尾”（Long Tail）并存的市场结构。“巨星”虽然享有垄断地位，但这种地位是暂时的、脆弱的，因为它只能依靠技术进步来维持，而技术终将被新技术所取代。一旦处于“尾巴”的竞争对手提供更好的服务或产品，就有可能取代前者并将其赶出市场。相反，如果处于头部的“巨星”平台企业对尾部平台企业实施排他性行为、扼杀式并购行为等不正当竞争行为，则其可能转换为“长尾”型市场结构，从而对市场竞争产生损害。

第三，事后补救措施无法有效解决平台市场中的策略性垄断行为。反垄断法与其他法律领域一样，反垄断执法必须处理“威慑”的问题。如果平台企业实施违法性垄断行为被发现的可能性迟缓于行为所带来的巨额收益，抑或是平台企业实施的违法性垄断行为的模糊性程度很高，在事后短时间很难识别，此时引入前置式反垄断监管与事后补救措施具有同等重要的意义。此外，事后补救措施常以行政处罚或者损害赔偿诉讼的方式实施，且不考虑执法机关或者法院是否能够准确区分竞争性行为和反竞争行为。实践中，事后补救措施也不一定能实现“最优威慑”。首先，平台经济领域内的违法性垄断行为具有超高的技术性、隐蔽性，受不正当竞争行为侵害的其他平台企业、消费者很难察觉，更别说提起反垄断私人诉讼。其次，尽管原告遭受了违法垄断行为侵害，但是很难提供高度盖然性或确凿性的证据。最后，即使最后对平台企业的违法性行为进行了处罚，但事后补救措施与平台经济动态发展之间的时间差，可能导致事后补救措施无法有效回应激励创新和公平自由竞争的需求。

第四，前置式反垄断监管适用的收益大于成本。面对平台市场的不确定性，除了存在合法性成本外，前置式反垄断监管适用时存在竞争的结构性风险和结构性缺乏竞争的潜在成本，前置式反垄断监管会先发制人地试图去组织每一个最坏假设的行为，这可能会对持续创新和竞争产生动态影响。也因如此，不少利益相关者对欧盟委员会《数字市场法》的事前框架表示担忧，认为事前行为会剥夺平台企业从事正当竞争行为的机会，压缩平台企业的创新空间，可能减少整体消费者福利。基于此，尽管平台经济领域内结构性竞争不足很容易导致平台市场的系统性失灵，但不宜指望前置式反垄断监管能够解决平台经济领域内所有的违法性垄断问题，其适用必须要满足“收益大于成本”的要求。

（二）细化前置式反垄断监管适用的举措

前置式反垄断监管不能仅停留在“纸面上”，相比制度倡导，制度的实施机制更值得关注。为确保平台经济领域内前置式反垄断监管制度落到实处，获得良好的实施，需要更为细化的举措去填补前置式反垄断监管建设与现实需求之间的差距，为平台企业的创新与竞争提供稳定可预期的法治环境。

第一，加强平台企业反垄断合规监管。欧盟、美国、日本、加拿大等国为了确保反垄断法的有效实施，减少执法成本，纷纷将具有弹性规制功能的反垄断合规制度内化为激励市场竞争主体守法的动力，为企业的竞争行为提供指引。正因此，加强平台企业反垄断合规监管，并不是对平台企业自我约束和自我管理的行为作出禁止性义务要求，通过控制政策和事后责罚来强硬地要求平台企业进行反垄断合规建设。相反，对平台企业的反垄断合规，应该采取更多柔和监管的手段，鼓励平台企业主动进行反垄断合规建设。针对设置合理、有效的反垄断合规的平台企业予以激励，采取税收优惠、企业表扬、惩罚优待等方式来鼓励平台企业切实做好自身反垄断合规建设。并且，监管机关还可以在和解环节、宽大政策适用等方面为这些平台企业争取最大程度的“好处”。当然，积极落实反垄断合规制度的平台企业不能从违法行为中收益，对其采取的处罚宽待不能成为反向鼓励违法性垄断行为发生的“推手”。反垄断合规设置必须合理、真实且有效，才能成为处罚宽待的考量因素且不是必要因素。当然，为确保平台企业积极实施反垄断合规政策，重视效度评估是必要的，核心是从有效性层面监管平台企业反垄断合规的情况，既要有利于实现企业内部自我管理，也要有利于社会公共利益的最大化。在效度评估的过程中，必须提高利益相关者的参与度，平台内经营者、用户对平台企业竞争行为的评价应作为单独的效度评估标准，让真实、客观的评价内容确保反垄断合规监管的运行，也给市场监管机关制定平台企业反垄断合规指引提供群众基础。

第二，实行平台企业垄断行为预警性调查。事后持久的反垄断案件调查并不能有效应对快速变化的平台经济的竞争动态，市场竞争力和可竞争性可能会因为反垄断事后执法的迟缓而有所减损。域外实践经验表明，英国Furman报告、欧盟CMS报告、美国Stigler报告等市场研究报告中提出的建议，为数字市场竞争政策的制定、数字市场竞争行为的监管提供了很好的智力支持。基于此，为实现平台企业垄断行为预警性调查，首先需要去发现和识别并预测平台企业的市场力量以及竞争行为是否符合反垄断法的规定；至于判断标准是否需要达到违法性标准，有待进一步讨论，前置式预警调查仅作事实判断。其次，当发现平台企业存在实施策略性垄断行为的意图时，积极收集相关证据留存备用。再次，反垄断预警性调查并非只关注享有一定市场支配地位的平台企业，还需要通过市场调查去甄别其他平台企业是否需要纳入前置式反垄断监管的核心列表，其判断标准在于这些平台企业实施的竞争行为是否存在排除、限制竞争的风险或产生类似的不利影响。最后，针对不同的平台市场，量身定制有针对性的预警性调查方案，防止出现“一刀切”的现象，这有利于降低对不同商业模式的平台企业经营行为的影响，也能激励被调查的平台企业积极配合市场监管工作。总之，预警性调查能够帮助市场监管机关充分地了解平台经济的竞争动态，弥补当前反垄断执法领域存在的技术不足、行动不快等问题，降低反垄断规则适用的证据负担，确保在反垄断分析框架内灵活地基于事实进行跨市场的中立分析。

（三）完善前置式反垄断监管适用的配套制度

平台经济领域内前置式反垄断监管的出发点是采取有针对性和稳健的竞争干预举措，对平台企业限制竞争和创新的行为进行柔性干预。但同时，在竞争和创新极具不确定性的平台经济领域开展前置式反垄断监管，很难对复杂的市场结果进行预测。基于此，为了减少前置式反垄断监管给竞争和创新带来的潜在成本，有必要完善前置式反垄断监管适用的配套制度。

第一，引入对监管的评价制度。采取前置式反垄断监管，需要对平台企业的日常经营行为进行预警性调查，在这个过程中难免会由于各种不可控因素对正常经营的平台企业的经营行为产生不利影响。因此，需要对这种监管偏差进行成本效益分析，系统性地对前置式反垄断监管进行评价，总结反垄断监管过程中存在的问题，有针对性地采取监管补救措施来减少失误波及的范围，将监管成本控制在可接受的限度内。并且，为保证对前置式反垄断监管评价的客观性和专业性，可成立专门的监督机构或聘请第三方监督机构，加强对反垄断执法机关前置式监管工作的监督，并将监督意见与相关工作人员的评级、职称、薪酬等挂钩，以此确保前置式反垄断监管机构依法依规履职。需要注意的是，引入监管评价制度，并不是简单评价前置式反垄断监管工作是否符合要求，而是通过对监管的评价来保障平台经济健康持续高质量发展。此外，对前置式反垄断监管的评价，还需要更多利益相关主体的参与，并非仅是监管部门的“一家之言”。

第二，处理好与其他制度的协调关系。仅凭借前置式反垄断监管的柔性治理，并不能完全解决平台经济发展带来的垄断问题。从实践经验来看，前置式反垄断监管的适用应该与反垄断诉讼、公平竞争审查、平台自我管理等紧密结合起来。首先，反垄断诉讼作为解决平台企业垄断问题的兜底机制，在相关市场界定、垄断行为识别、法律责任追究等方面有诸多经验可供借鉴。诚然，反垄断法律正进行数字化的调整和完善，在未完成修订工作之前，需要结合个案进行具体分析，分析过程中应注重对平台经济发展状况和特点的考察，在反垄断法基本理念下进行竞争分析和法律论证。其次，平台经济发展初期，受到诸多政策的扶持，此时公平竞争制度可以减少因政府对平台企业不适当干预而引发的市场竞争不利影响，应结合内部与外部审查机制，加强对平台企业相关政策法规的梳理和对接，提防行政性垄断。最后，加强平台企业自我管理。平台企业具有双重属性，自带有一定的自我规范、自我监管功能，应鼓励其自觉提高企业内部反垄断水平，积极主动配合执法机关的前置式反垄断监管工作。

第三，提升反垄断监管能力。一方面，需要运用大数据、算法、区块链等新技术，提高前置式反垄断监管的自动化执法水平。可以通过对平台企业历史数据的分析，来对企业未来一段时间的竞争行为进行预测，实现精准监管。此外，新技术可用于辅助市场监管机关提前主动发现、分析和固定平台企业违法性垄断行为的证据，对可能导致排除、限制竞争的行为进行风险警示。另一方面，相比被动事后的反垄断执法机制，前置式反垄断监管需要耗费大量的人力与财力，所收集的数据需要对市场结构、竞争状态和发展趋势进行专业性分析。因此，应联合专业类院校、研究所、商业机构或行业协会培养反垄断人才，尽快建立有规模、有体系和可持续的反垄断人才培养体制，满足新时期强化反垄断、提升监管能力的需要。

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