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新陈代谢是指生命体与环境交换物质、能量和信息，自我修复以保持与环境的适应，自我革命以推动生命运动；在这一过程中，有的死亡，有的新生。中华文明从未中断，中华法系也从未解体，中华古文明通过新陈代谢成为中华现代社会主义新文明，中华旧法系通过新陈代谢新生为中华新法系。
法律制度以政治制度为基石。中华政治文明在五帝时期是原始社会，在夏商周时期偏贵族政治，秦帝国时是君主专制，自西汉到清朝是贵族君主制（儒家贵族协助皇帝），辛亥革命之后民主政治是主流，经过了旧民主主义到新民主主义，新中国主要是社会主义民主政治，最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是：五帝时期是德治，夏商周时期是礼治，秦帝国时期是法治（严刑峻法），自西汉至清朝是礼法并重，民国时期主要是党治，新中国成立之后一段时期是法律虚无主义，改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治，十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系，中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合，最终在汉武帝时期开始定型，形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系，中华新法系的形成同样经过了漫长的探索，主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程，最终在新中国新时代开始定型，形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构。
中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉，中华旧法系经过一百多年的新陈代谢新生为中华新法系，习近平法治思想的提出标志着中华新法系的诞生。中华旧法系具有六大特征：1.农本主义；2.家族本位；3.天道观念；4.义务本位；5.礼法并重；6.儒家思想指导。其中儒家的道德至上与西汉奠定的礼法并重的二元法治结构是中华法系的独特基因，中华旧法系的道德是大同道德和小康道德。中华旧法系建立在王霸大一统政治基础上，近代以来，中华王霸大一统政治在西方资本主义文明冲击下新生为人民共和大一统政治，人民共和是人民民主和协商民主相结合的政治体制。建立在人民共和大一统政治基础上的中华新法系继承了中华法系的基因，经过漫长探索逐渐形成了中华马克思主义指导的道德至上和党规国法一体化的二元法治结构。中华新法系是适合于信息文明时代的社会主义法治新范式，吸收并超越了建立在工商文明基础上的西方资本主义法治旧范式。中华新法系的道德是共产主义道德和社会主义道德，中华新法系的二元结构是党内法规、党导法规和国家法律三位一体，党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性，党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因，而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化，表现出四个新的时代特征。1，中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位，而是权利与义务匹配；权力与责任匹配。2，中华新法系以包含个人自由、家庭价值、社会利益的国家利益为本位引导国际社会以人类命运共同体为本位。3，中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上，是一种复合型文明的法律体系。中华文明建立在农业文明基础上，经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明，然而，信息文明的出现不会完全替代农业文明和工业文明，正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系认识到三种文明并存的现实，既看到三种文明之间的冲突，同时通过法律规范引导三种文明的融合。4，中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。当今时代是全球化时代，资本主义是全球化的，比资本主义优越的社会主义更将是全球化的。中华新法系既是中华旧法系在人民共和政治下的新陈代谢，也是中华旧法系在全球化时代的新生，中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。
以1902年中华旧法系开始转型算起，经过一百二十年的探索，中华新法系的结构已经初现，丰富和完善或许还需比较长的时间，但我们相信，正如中华旧法系使得中华民族一千几百年领先于世界，建立在社会主义民主政治之上的完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界朝向共产主义社会迈进。
关键词
中华旧法系 礼法并重 道德至上 中华新法系 党规国法一体化
目录
4.3 习近平法治思想的提出标志中华新法系的正式诞生
中华新法系之所以经过漫长的过程才露出端倪，一方面是成熟制度的形成总是有一个探索过程；另一方面是中华新法系是一种完全新的范式，新范式的形成总是受到旧有观念的束缚。中华新法系在形成过程中有三个方面的障碍。第一，中华法系就是封建主义法系的困扰。中华民族经过一百多年的反封建反资本主义革命建立了新中国，主流中国法学界将“中华旧法系”等同于“中华法系”，将中华旧法系当作封建的落后的东西，所以也就从根本上否定了中华法系新生的可能性。中国法学界研究中华旧法系是将其当作历史来研究，当作被批判的对象来研究。改革开放后占据主导地位的权利本位论者根本否定中华法系的义务本位论，将其打扮成封建主义的余孽。中华新法系与中华旧法系是同一个基因，中华旧法系被根本上否定也就意味着中华法系的基因被否定。陈朝璧在1980年就有远见地提出了社会主义新法系概念，而那时候社会主义法治还没有显露出来，他的社会主义新法系没有多少内容是情理之中的，后面也没有人接着进行研究。另一方面，随着市场经济在中国的盛行，“市场经济是法治经济”的理念逐渐深入人心，按照中国学术界普遍接受的“经济基础决定上层建筑”，“市场经济是法治经济”中的“法治”实际上就是“资本主义法治”。事实上，改革开放后主流中国法学界就是将资本主义法治当作普世的唯一的法治，其他则都被打入冷宫。第二，资本主义法治理念的困扰。资本主义法治有三个基本理念困扰着中华社会主义新法系的建立。首先，共产党在法治中的位置问题。现有的资本主义法治模式中政党只是社团，没有特殊地位，因而没有党和法的关系，而社会主义国家是共产党领导人民通过暴力革命建立起来的，建立社会主义国家后党和法的关系无法借鉴西方资本主义法治。其次，共产党自身要不要纳入法治规范的困扰。从《共产党宣言》中宣称共产党人“没有任何同整个无产阶级的利益不同的利益”到《中国共产党章程》中宣示中国共产党“坚持全心全意为人民服务。党除了工人阶级和最广大人民群众的利益，没有自己特殊的利益”，都表明共产党是道德性的政党。按照资本主义法治的法律与道德分离原则，无法解决将共产党纳入法治规范的问题。最后，社会主义是以实现共产主义为目标的。封建主义的治理和资本主义法治都是以稳定为目标的，以便于保护统治阶级的特殊利益。法律人以保守而著称，即使变革也是被动的变，而非主动的变。然而共产党领导人民通过暴力革命建立社会主义政权，不是为了保守自身的利益，而是通过不断自我革命引导社会革命最终实现共产主义，自我革命是主动变革。社会主义法治的变革性或者动态性是资本主义法治中不可能有的。第三，无产阶级专政过渡理论的困扰。在马克思的理论中，社会主义不是国家形态，而只是通往共产主义的无产阶级专政的过渡阶段。马克思恩格斯的唯物史观最初将人类社会分为五个阶段：原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、共产主义社会。马克思在《哥达纲领批判》中首次设想了一个从资本主义到社会主义的过渡时期，被称为共产主义社会第一阶段：“在资本主义社会和共产主义社会之间，有一个从前者变为后者的革命转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治上的过渡时期，这个时期的国家只能是无产阶级的革命专政。”[1]列宁在《国家与革命》中将共产主义社会第一阶段称为社会主义阶段。在列宁主义中，社会主义并非独立存在的国家形态，而是实行无产阶级专政的过渡阶段。毛泽东创造性地将无产阶级专政理论应用于新民主主义阶段，提出了人民民主专政理论。1949年中国人民政治协商会议根据人民民主专政理论建立了新民主主义的中华人民共和国。在1956年的社会主义改造完成后，中华人民共和国进入社会主义阶段。1975年和1978年，《中华人民共和国宪法》都将中华人民共和国定位为无产阶级专政的社会主义国家就是根据马克思列宁主义理论来的。1981年十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，中国共产党第一次提出我国社会主义制度还处于初级阶段。由于中国社会主义还处于初级阶段的定位，1982年宪法采取了折中办法，一方面在宪法第一条明确规定中华人民共和国是“人民民主专政的社会主义国家”，另一方面在宪法序言中明确“人民民主专政，实质上即无产阶级专政”。《中华人民共和国宪法》一方面说“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”（第一条）、“人民民主专政，实质上即无产阶级专政”（序言），另一方面又说“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（第五条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第十三条）、“国家尊重和保障人权”（第三十三条）。概言之，《中华人民共和国宪法》的序言部分或者说中国特色社会主义理论本身可能存在一个逻辑是否自洽的问题，这个问题亟需理论界和学术界的认真对待。我们认识到阻碍中华社会主义新法系建立的障碍后，就可以有意识地进行突破。首先是明确中华人民共和国是长期存在的独立的社会主义国家形态，社会主义国家应该是人民民主法治。中国共产党十一届三中全会以后，中华人民共和国确立了以经济建设为中心的基本国策，将我国所处的社会主义阶段重新定位为社会主义初级阶段，形成了中国特色社会主义理论。八二宪法就是在这种背景下制定的，一方面重新回到了新民主主义阶段的“人民民主专政”，另一方面却又说“人民民主专政，实质上即无产阶级专政”，这在逻辑上似乎难以自洽。因为无产阶级是与资产阶级相对应的概念，无产阶级与资产阶级的划分只是马克思对资本主义国家中各阶级所进行的非此即彼的简单划分，不符合资本主义国家的现实，更不适合用在社会主义国家，如果一定要保留“专政”一词，在采取社会主义市场经济之后，毛泽东的人民民主专政无疑比无产阶级专政更符合社会主义的现实。马克思主义经典作家的“专政”内涵是“非民主非法治”，仅仅适用于与革命阶段和政权刚刚建立时期。[2]中国社会主义政权已经稳固，人民民主法治才是时代的要求。1997年，中国共产党十五大明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”；1999年全国人大通过宪法修正案，在宪法第五条增加“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；党的十八大以来，实行全面依法治国战略，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，法治已经成为治国理政的基本方式。在这样的背景下，宪法中的“人民民主专政”应该与时俱进修改为“人民民主法治”。人民民主法治要求对党、人民和国内外敌人都采取法治方式，这也是全面依法治国的必然要求。人民之间有利益冲突，可以通过国家法律进行规范调节。党员是自愿申请加入中国共产党的，所以可以有更高要求的规范，从法治上保证党的先进性和纯洁性，这就是党内法规。在社会主义国家，地主阶级思想、资产阶级思想仍然大量存在，如果没有在行动上颠覆社会主义政权，只需要通过思想教育进行潜移默化的引导；对于任何在行动上颠覆社会主义的国内外敌人可以依据刑法、国家安全法和反分裂国家法等来剥夺罪犯的政治权利，包括言论自由权、选举权和被选举权等民主权利，从而也就实现了隐匿的“人民民主专政”。法治的背后是暴力。任何国家政权都是以暴力为基础的，正像资本主义国家是资产阶级民主专政，社会主义国家应该是人民民主专政，然而，政治文明或者说政治权威要求我们用“人民民主法治”话语替换“人民民主专政”话语，将暴力的“专政”改为文明的“法治”，而非实际取消人民民主专政本身。相对于“人民民主专政”，“人民民主法治”的内涵更加丰富、手段更加文明、表述更易于为人民和世界所接受，更能体现法治精神，因此也就更符合中国特色社会主义作为“人类文明新形态”的历史定位。[3]第二，明确中国共产党是领导党。领导党是指中国共产党与中华人民共和国的关系、中国共产党与中国人民的关系、中国共产党与八个民主党派的关系。领导是一种领导者与被领导者的关系，领导者与被领导者以互相提升的动机和道德水平而彼此结合，为了共同追求的价值去行动。领导的核心是吸引、引导和说服。中国共产党与我国八个民主党派和一切资产阶级政党的根本区别就在于中国共产党自始至终是领导党。中国共产党首先是领导党，然后是执政党，执政党是从属于领导党的。1949年以来，中国共产党一直是中华人民共和国的执政党，而且是长期的唯一的执政党。中国共产党是马克思主义政党，马克思主义政党是领导党、革命党和执政党的有机统一体。领导党是中国共产党的本质，领导党本质使得共产党能够长期执政和唯一执政，革命党是中国共产党的历史使命，执政党既是共产党革命的阶段性结果又是不断自我革命实现共产主义的必要条件，中国共产党只有不断进行社会革命和自我革命才能保证领导党本色。《共产党宣言》和《哥达纲领批判》明确了马克思主义政党自始至终是革命党，首要目的是使无产阶级成为阶级，推翻资产阶级政权，建立社会主义政权；最终目的是消灭阶级、实现共产主义。也就是说马克思主义政党首先是革旧政权的命，然后是自我革命，实现共产主义。马克思主义政党在推翻资产阶级政权建立社会主义政权之后就成为执政党，但马克思主义执政党不是为了执政而执政，而是为了实现共产主义。马克思主义政党要完成自己的历史使命——实现共产主义，首先必须夺取政权，因为无产阶级的政治统治是实现共产主义的首要前提。无论马克思主义政党是革命党还是执政党都建立在马克思主义政党是领导党基础上。[4]新中国成立以来，中国共产党一直自我定位为马克思主义执政党，然而中国共产党仅仅自我定位为马克思主义执政党无法解决长期执政和唯一执政的正当性问题。中国共产党仅仅自我定位为执政党不能说明中国共产党与其他八个民主党派和资本主义国家政党之间根本性质上的不同。中国共产党仅仅自我定位为马克思主义执政党不能解释党的十九大报告中明确的“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”和“党是最高政治领导力量”的正当性。中国共产党仅仅自我定位为马克思主义执政党无法解释“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证”，无法说明为什么党规应该严于国法，无法建立不同于资本主义法治的社会主义法治理论。中国共产党明确宣示自身是马克思主义领导党至少可以解决两个根本问题：第一，中国共产党之所以能够不经过竞选长期执政和唯一执政，根本原因在于中国共产党是马克思主义领导党。资本主义国家政权的正当性是选政党，社会主义国家政权的正当性在于选党员，事实证明选党员比选政党更好。中国共产党是由各行各业的先进分子组成的，中国共产党是中国人民和中华民族的先锋队，因而代表中国先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向和代表中国最广大人民的根本利益，是中国的领导党。中国的政党制度是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，领导党既领导执政党也领导参政党，执政党和参政党都是领导党的下位概念。领导党是执政党长期执政和唯一执政的基础。中国共产党的执政是指中国共产党的党员代表们通过合法途径进入国家权力机关、掌握国家政权、从事对整个国家公共事务的管理活动。中国共产党作为执政党的执政主体是党员代表们，而非全体共产党员。中国八个民主党派是参政党，其党员代表们也参与到国家政权中，无党派也参与国家政权。中国共产党的党员代表们在国家政权中占绝大多数、处于绝对主导地位，中国共产党毫无疑问是中国的唯一执政党。中国共产党作为领导党是就全党来说的，中国共产党作为执政党是就部分来说的。现实中，由于自身原因或者外部环境的因素，执政党的执政绩效可能不理想，成为国内外敌对势力质疑的对象，领导党可以通过法定程序撤换现任执政党成员回应质疑以保证中国共产党长期执政正当性。第二，社会主义法治理论的建立依赖于中国共产党自我定位为马克思主义领导党。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确“党的领导是社会主义法治最根本的保证”“坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在”，同时明确提出“完善的党内法规体系”是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。中国特色社会主义法治需要明确中国共产党的领导地位，同时通过党内法规保证党员和党组织的先进性，从而保证中国共产党永远是领导党，能够永远执政。党规之所以应该先于国法和严于国法是为了保证中国共产党领导党的地位。第三，突破“党的领导”与“法治”相对立的观念。习近平指出，“党和法的关系是一个根本问题，处理得好，则法治兴、党兴、国家兴；处理得不好，则法治衰、党衰、国家衰。”[5]习近平将党和法的问题提高到社会主义政治区别于资本主义政治的战略高度：“党和法的关系是政治和法治关系的集中反映。法治当中有政治，没有脱离政治的法治。每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场。……我们必须牢记，党的领导是中国特色社会主义法治之魂，是我们的法治同西方资本主义国家的法治最大的区别。”[6]所以，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确第一条法治原则是“坚持中国共产党的领导”：“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。……坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。”党的全面领导确立之后，党自身的治理在全面依法治国背景下也就前所未有地提出来了。全面从严治党是四个全面战略之一，党的全面领导与全面从严治党是一个硬币的两面。全面从严治党如何治？如何严？“治国必先治党，治党务必从严，从严必依法度”是基本原则，全面依法治国和全面从严治党也就意味着全面依规治党。因为党在中国特色社会主义中的领导地位，如果不把党纳入到法治规范之中，中国社会主义就永远不可能走上法治道路。新时代中国共产党之所以在社会主义法治上有重大创新就在于全面依法治国战略，全面依法治国比党的十五大提出的依法治国进步的地方在于“全面”，全面依法治国意味着党也要被纳入到法治规范之中。如何解决党内法规和国家法律的问题就摆在党中央的面前。因为中国共产党是由各行各业各层次的先进分子自愿申请并通过组织考察吸收的党员的先进党，党员自愿有更高的要求不能仅仅是入党时的漂亮话，需要落到实处，党员也就应该接受更严格的规范，党内法规严于国家法律完全符合法治精神。很多人说“八项规定改变中国”，“八项规定”就是党内法规。官员腐败问题得到有效遏制也主要是依靠党内法规。《中华人民共和国监察法》实现了党领导下的国家监察的全面覆盖。全面依规治党与全面从严治党需要一起讲，因为全面依规治党中的党内法规不一定比国家法律更加严厉，有可能赋予党员特权；全面从严治党也不一定是全面依规治党，有可能是运动式从严治党。第四，突破“德治”与“法治”相对立的观念。德法合治是中华法系的基因，中华新法系和中华旧法系都有德法合治的特征，而法律与道德分离是近代西方资本主义法治的观念。在资本主义法治理念中，法律与道德在主旨上和适用上有根本差异。“道德涉及人的思想和情感，而法律只涉及人的行为；伦理学的目标是完善人的个人品格，而法律只是尝试去调整个人和个人之间、个人和国家之间的关系。”[7]简言之，道德修养是个人的事情，而法律是外在规范。在中华法系传统中，法律与道德是同质异态的，法律与道德在国家治理中都不可缺。西周时期的“礼不下庶人，刑不上大夫”与党内法规严于国家法律的精神形成了鲜明对比。党内法规严于国家法律是要求党员不仅仅应该遵守国家法律，而且要求党员带头模范遵守国家法律和遵守更严厉的党内法规。西周之所以有这样的治理原则是基于亲疏有别。“礼不下庶人，刑不上大夫”是说有两套治理规则：对贵族和君子用“礼治”，对庶民、小人则采取“刑治”。也就是说，上层社会靠礼维持，下层社会靠刑治威慑。之所以会有不同的规则是因为西周上层社会都与天子有或远或近的亲属关系，因为西周是层层分封制。天子、诸侯、大夫和士都有血缘或者亲属关系，有礼尚往来，所以就采取温文尔雅的礼治。西周的下层社会， 战俘、农奴、奴隶等等，地位低下，所以用严厉的刑治。[8]党员应该遵守更严厉的党内法规则是自我革命和刀刃向内的体现。党的全面领导、全面依法治国、全面从严治党和全面依规治党是一体的，决定了社会主义法治是党规国法一体化的。党内法规之所以严于国家法律是因为党员对自身有更高的道德要求，更愿意全心全意为人民服务。美国法学家富勒在《法律的道德性》中将道德区分为义务的道德和愿望的道德：愿望的道德是善的生活的道德，是卓越的道德以及充分实现人之力量的道德；义务的道德确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。[9]富勒假定每个人的义务的道德和愿望的道德相同，然而事实上，每个人的义务的道德和愿望的道德并不完全相同，同一个人在不同时期的义务的道德和愿望的道德有可能不同，一类人的义务的道德可能是另一类人的愿望的道德。国家规定所有公民必须遵守法律（也就是义务的道德），这样的法律是国法，同时国家提倡公民遵守道德（也就是愿望的道德），这样的道德可以称为“国德”。“国德”是公民自愿遵守的，但并不排除其中一类人自我选择必须遵守其中部分“国德”，此时“国德”就成为该部分人的法律（所有人的愿望的道德成为了部分人的义务的道德），党内法规就是这样的法律。一般党内法规对于一般公民来说是愿望的道德，但对党员来说则是义务的道德；党内法规又可以区分为党法和党德，党法是所有党员的义务的道德，是必须遵守的，党德是党员的愿望的道德，是自愿遵守的；对于一般党员来说，党员领导干部廉洁自律规范是愿望的道德，是党德，但对党员领导干部来说，则是义务的道德，是党法。由此，社会主义法律体系是一个从最低的义务的道德到最高的愿望的道德的金字塔结构，越往上愿望的道德性越强，对规范主体的要求越高，规范的弹性就越高。所以，“党内法规严于国家法律”与“德治高于法治”实质上是一体的，也就是中华法系的道德至上基因。[1]《马克思恩格斯文集》第3卷，人民出版社，2009年版，第445页。[2] 柯华庆：《论人民民主法治》，载于《远望》2021年4-6月号。[3] 柯华庆：《论中国法学界的守正创新》，载于《远望》2021年8-10月号。[4] 《党规学》导论从党的使命、党章和宪法三个角度论证了中国共产党是领导党。柯华庆主编：《党规学》，上海三联书店，2018年。[5] 《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社，2015年，第33页。[6] 《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社，2015年，第34-35页。[7] 庞德：《法律与道德》，陈林林译，商务印书馆，2015年版，第52-53页。[8] 易中天：《先秦诸子》，上海文艺出版社，2018年版，第222页。[9] 富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，第7-8页。