马剑银：如何催生从未出生的“中国法理学”︱ 中法评 · 会客厅
中国需要什么样的法理学
中国法理学是真亡，还是假寐？中国法理学诸多问题的病因何在？法理学如何在中国获得新生？……
有鉴于此，本刊编辑部于2016年4月27日主办学术沙龙，以“中国需要什么样的法理学”为主题，邀请上海交通大学凯原法学院季卫东教授、中国政法大学法学院舒国滢教授、北京大学法学院徐爱国教授、中国海洋大学法政学院桑本谦教授、中国政法大学法学院陈景辉教授、清华大学法学院聂鑫副教授、北京师范大学法学院马剑银博士等七位学者走进 “中法评•会客厅”，为“拯救”中国法理学“寻医问药”。
此次学术沙龙主旨演讲及圆桌讨论均刊于《中国法律评论》2016年第3期，将于2016年7月中旬出刊。（可点此购刊）
本期推送马剑银老师的主旨演讲，其他几位老师的主旨演讲将陆续推出，敬请期待！
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各位前辈、各位同仁、各位同学，非常高兴能有这样的机会，在这个场合跟大家交流关于中国法理学的生生死死。徐老师那篇文章，非常犀利，非常令人感叹。
从做学生到做老师，我接触法理学差不多近二十年。前两天有一位民法学界的新锐学者听说我要来这，说了一句话：“目前你们法理学的研究水平，已经拉低了我们整体法学的研究水平”。如果是在当学生的时候听到这样一句话， 我绝对是要反驳的，但现在我却更愿意将这句话说出来以自勉。
因为在我读大学的时候，法理学还算是显学，而且尚未丧失季老师刚才所说的提出问题的能力。好像丧失提出问题的能力也就是这几年的事情，而且，好像更多的是我们法理学界自身在说：我们提不出问题了。“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，后面还有半句说，“但哈姆雷特不会变成李尔王”。这是一句大家耳熟能详但又找不到出处的谚语，其实很能够形容我 们法理学研究的现状。
今天，我讨论的题目是“中国法理学压根就没有真正出生过”。为什么这么说呢？因为我们看到的表达是“中国法理学”，从一百多年前到现在为止，也许这个概念刚刚出现时有“中国法理学”的影子，惊鸿一瞥，那时候梁启超写一 篇《中国法理学发达史论》，好像对中国人自己的法律智慧要进行研究了。但后来一百多年，我们的法理学在干什么呢？实际上并没有产生一个 “Jurisprudence of China”，而只有 “Jurisprudence in China” ；也就是说，没有“中国法理学”，只有“法理学在中国”。
从法理学这个学科名称的演变史中也会发现，无论是20世纪50年代从苏联引入的“国家与法的理论”，还是80年代“政法分离运动”语境之下的“法学基础理论”，以及90年代嫌这些名字都不好听、都太意识形态 化而重新使用的“法理学”；从理论内容上来看，都与“中国”无关，但却构成了法理学的历史发展面向，即“在中国”。
但是一旦我们中国大陆的学者开始使用法理学这个概念，就会发现任何研究法学理论的人都说自己在做法理学，从来不管自己做的是法哲学、法经济学、法社会学还是法人类学；现在倒是在区分了，有说自己做“社科法学”的，有说自己做“法教义学”的，但是统而言之都在说自己做法理学。但法理学跟法学理论有区别吗？跟法哲学又有什么关系呢？似乎这些概念不需要辨析，反正都是相通的，反正就是这么一个大筐。有时候确实会发现，这些概念本身就乱得一塌糊涂。
确实，徐老师的文章，对于我作为一个法理学的年轻学者来说，心有戚戚焉。我们的法理学这个学科现在的研究似乎跟中国是没有关系的。
这是一个引子。下面我主要说两个问题：一个是法理学在中国到底遇到了什么困境；另一个 是如何催产“中国法理学”，或者说如何反思和重构“法理学在中国”。
第一重困境是，所谓“百家争鸣”与“定于一尊”的张力。刚才几位老师都说了，无论诸神之争也罢，话语多元也罢，山头林立也罢，哪有什么学派？这是比较难听的话，好听的话叫“异质时空的同在性”。各个国家的、各个时间段的、各个思想家的法学理论、法律思想，都放在中国当代这个熔炉里面，你说你的，我说我的，自言自语，假装对话。
在这个泱泱大国，研究法理学的人特别多，世界上任何一个“犄角旮旯”出现过的法学家，都可以拿过来研究，将他们的著作翻译成中文，说这个法学思想家很有才，那个流派很有用，造成了在中国的法理学研究貌似繁荣的景象。
同时，如果一百个法理学教师在给学生上课，不是在讲一门法理学课，而是讲了一百门法理学课。我们之间有共识吗？有共识，因为都把所讲的内容叫“法理学”，但是学生听了之后会发现，这个老师跟那个老师讲的真是一门课吗？
这一重困境的另一种表现是，我们能够清晰地看到，从20世纪八九十年代到现在法理学界主流话语的变迁，但有一样从来没有变过，就是所谓的“御用学者”和“钦定教材”。只不过是以前被别人批判的非御用教学者，现在却变成了御用学者；以前的钦定教材，现在变成了非钦定教材。这成为法理学在中国发展的一个很难逾越的障碍，虽然法理学教师在上课的时候可以不按照钦定教材授课，研究也可以多样化，但实际上你讲与不讲，它就在那儿。
之后也会发现，虽然你讲得很多元，很自由，但学生要问，“我们考研要看的是那本红皮书，那怎么办呢？ ” “司法考试又不考你讲的那种理论”。而钦定教材僵化 的话语仍然会对学生产生影响，很多人仍然会认为，法理学就是钦定教材所讲的那些东西。你费劲口舌跟他们说了很多，法理学很复杂、很精深、很有趣；他说对不起，我还是要看那本书。
我们在课堂上说，红皮书中有些概念都是有问题的，例如法理学中的“法律行为”概念，完全是中国法理学者曲解法学中的“法律行为”理论，法的渊源和法的形式存在混淆，“法的价值”概念存在滥用等。但万一司法考试中来一道，学生听了你的话，那就不能得分。这是一个大问题。
第二重困境是，法理学在中国几十年的研究中，上不能仰望星空，下不能脚踏实地。
首先，法理学与思想史、政治哲学、社会理论这些基础与前沿研究差距很大。很多人研究法学理论，但又觉得法学是一门应用学科，不需要上升那么高，所以浅尝辄止。很多人讲“三哈”——哈特、哈耶克、哈贝马斯，法理学者几乎没有不知道这三个人的，但是有几个能够拿出针对他们理论的研究成果来呢？不少学者也就知道个名字，知道几个类似“承认规则” “自生秩序” “公共领域” “程序主义”的名词而已，甚至知道几个名词就敢滥用他们一知半解的理解。
其次，法理学在中国的发展，跟法学其他学科的发展处于平行世界之中。这不是现在才有的问题，像季老师和舒老师他们这一代开始学习法理学时，学科和学科之间的沟通就很少，各自学习各自学科的他国理论，甚至不同学科连术语都会表达不一样，形成了法学内部的“自闭症”学术。到现在为止，我们似乎看到有一些沟通了， 但是又会发现，刑法和宪法要对话，宪法和民法要对话，好像没有人跟法理学来对话。以前听说过部门法理学/部门法哲学这种概念，比较有中国特色。
当然，这都只是现象，是对“法理学在中国”的个人观察。法理学为什么没有“中国的”，只是“在中国”呢？刚才几位老师已经讲得差不多了，包括季老师说的意识形态，舒老师说的我们学科有些人太喜欢做帝师等，这些因素对法理学作为一个学科的发展而言，存在很多负面影响。
就个人而言，我认为之所以不能催生出“中国法理学”，还有一个重要的原因，就是没有很好地研究中国的现实问题。法理学有普遍性的一面，但具体内容却又与所处的社会情境密切相关。如果法理学无法直面其所处的社会，那么就 会变成无根的浮萍。“没有很好地研究”，一方面是法理学界自身尚未形成自觉，甚至也没有完全做好准备；另一方面是有意识形态的限制，不能“很好地”研究。
这是“中国法理学”未能出生的最重要原因。如果把我们比作医生，尤其对我们这种年轻学者而言，确实有人在进行尝试，可能我们在摸索中看到了一些症状，但是并没有很好的诊断。这需要形成整个学界的合力，除了去研究法理学思想史上的问题，也要对中国现实中产生的法律问题提供思考途径，尤其是对一些部门法问题和跨部门的法律问题进行深入思考。
其实有一些问题法理学界并没有去讨论，当然实际也很难去讨论。比如在中国，如何回应社会主义公有制的社会情境这个问题，法学一般是采取回避的态度，但它却是一个现实，会在某些问题上逼迫你去思考。
例如，建立在私有制基础之上的民法，如何与公有制相结合？历史上并没有一个国家真正把公有制跟民法很好地结合起来，那 么在中国它能成功吗？ 20世纪90年代经济法替代民法论，物权法制定过程中的“私有财产保 护违宪论” “国家所有权问题”等，实际上都是 这个问题的反映。即使法学界最钟情的德国也没 有处理过这个问题，在德国民法学和德国宪法学中是找不到答案的。
因此，如何催生“中国法理学”，我有四点建议。
第一，“中国法理学”立足当代中国，而当代中国的制度传统由三部分构成，传统中国制度惯性、西方现代制度的移植以及社会主义公有制的基础。那么，在这三足鼎立的制度根基作为前提的话，需要讨论如何接续中国传统制度、如何反思现代西方多元法制以及如何回应社会主义公有制三大法理学问题，才有可能形成有别于其他 社会情境的“中国法理学”。
第二，“中国法理学”有赖于“大法学”观念。所谓“大法学”，就是说法学是一个整体，之前法理学和各部门法学研究之间“平行世界”的状态应该打破。就像桑本谦老师，他就在尝试打破这样一种法学研究的“自闭症”：不管你们是什么方法，我就用一套理论贯穿始终；虽然我是做法理学的，但我的理论可以去研究民法、刑法。他其实是在实践这种大法学的观念，虽然他用的是法经济学方法，但至少他有逻辑上的自洽；我觉得法理学的其他理论和方法都可以这么来做，与部门法研究形成更为紧密的“同盟”。
第三，当然，如果“中国法理学”要“催产”，那么仍然需要有一批人，不要太去关注现实，真正把法律思想、法律智慧这些人类的遗产，好好地去研究。也就是说，法理学研究要上能摸着天，下能踏着地；而不是像现在，很多法理学学者似乎思想史也懂一些，部门法也懂一些，中国传统也懂一些，西方古典也懂一些，但百通而无一精。每个人都需要为自己的研究做一个定位，合起来才是“中国法理学”，这样的学术共同体才能够带来真正的法的基本理论研究，带着中国人自己的思考，为世界的法理学提供中国人的法律智慧。
第四，就是先做学术规范、对话和沟通，不要着急于学派建设。在我看来，学派建设很有必要，所谓学术定位，实际上也是为学派建设奠定基础。但是现在所谓学派的做法，很多都是为了宣传而宣传，符号意义多于实际意义。比如“社科法学”这样一个概念，其内部的分歧如法经济学和法社会学，绝对不会比它与“法教义学”之间的分歧小，但是为什么他们觉得他们是一伙的，法教义学是另外一伙的呢？这是“学派”吗？当然，有一批法学新锐聚起来，发现一些问题，希望做一点事情，这是好事；但过多纠结于这样的一种学派或者概念，对我们法理学的发展没有什 么益处。
说了这么多，就像《看不见的城市》中卡尔维诺笔下的马可波罗对大汗说，虽然讲了这么多城市，但其实他一直在讲他的家乡威尼斯。我在这里扯来扯去，扯民法、扯刑法、古今中外，又是思想史、又是部门法的，最后讨论的其实还是我们在做的、心心念念的，以此为一生牵挂的法理学。
当徐老师说中国法理学已经是“行尸走肉”，那种心痛可想而知，但至少我还要挣扎一下，之所以您认为它死了，只不过是因为它“尚未出生”。舒老师说他期待第六代、第七代法学家，而我们这代恐怕没有太多的贡献了。我只是希望在座的诸位同学，可能会有那么一些人能够 为我们“中国法理学”真正的出生作出应有的贡献。谢谢大家。
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