郝铁川：如何正确理解香港特区的高度自治权？
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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郝铁川
华东政法大学教授、博士生导师
上海市文史研究馆党组书记、馆长
虽然香港特区享有自行管理本行政区内部事务的高度自治的权力，但“高度自治”是比较而言，它是指比一般的西方国家的地方自治权要大，比中国的民族自治地方的自治权要大，甚至比联邦制国家的成员国的某些权力还要大，但这种自治的性质还是单一制下的一种地方自治，和其他省、直辖市的法律地位一样，都是中国的地方行政区域。它不是完全自治，完全自治则意味着可以独立、可以分离，那就不是“一国两制”，而是“两国两制”了。香港社会少数人鼓吹香港拥有所谓的“民族自决权”“次主权”“固有权力”“剩余权力”等，说到底是有意或无意地不承认中华人民共和国的国家结构实行的是单一制，有意或无意地把香港特区视为联邦制成员单位、独立或半独立政治实体。
文献来源：本文原题为《香港特区享有的是单一制国家结构下的高度自治权》，《江汉大学学报（社会科学版）》2017年第6期。原刊责任编辑：施业家
香港社会一些人在对待香港特区的高度自治权方面，存在如下三种错误认识：
一是认为香港拥有什么“次主权”；二是除了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）规定的香港特区的高度自治权范围之外，一些香港反对派人士还认为香港特区拥有所谓的“固有权力”和未被《香港基本法》规定的“剩余权力”。三是香港少数反对派人士提出香港特区拥有所谓的从祖国分裂出去的“民族自决权”。
上述三种观点完全背离了《香港基本法》的规定。
一、英占时期香港并非国际法律意义上的殖民地，根本没有所谓“民族自决权”
2002年12月9日，由梁家杰担任主席的香港大律师公会，公然批评特区政府“没有最低限度的确认一个推动分裂国家的运动有可能是一个民族正当地行使民族自决权，并因而构成一个正当的政治诉求”。民族自决权是一种集体人权。
关于其权利主体，一般认为有三种情况：一是处于殖民统治之下、正在争取民族解放和国家独立的民族；二是处在外国军事侵略和占领下的民族；三是主权国家的全体人民。
按国际法上的“民族自决权”原则，“民族自决”的范围和主体有严格的界定，即只适用于殖民地、非自治地、暂时托管地，一些被其它民族和国家兼并而原本就是独立的民族和国家，以及由于种种原因存有归属争议的领土。结合香港的历史，我们可以得出香港无权独立行使民族自决权的结论。
（一） 联合国从未承认回归以前的香港是英国的殖民地
第一，香港自古以来就是中国领土的一部分，在被英国侵占以前，香港并非独立的国家或地区，更非“无主土地”，香港作为中国的固有领土是确定无疑的。中国自古就是一个单一制国家，各个地方政权从来没有独立出去的权力。
第二，英国当年“割让”“租借”香港的三个不平等条约（即《南京条约》《北京条约》和《展拓香港界址专条》），无一不是英国用武力强加于中国人民的不平等条约。根据现代国际法的原理，通过战争手段取得一国领土是非法的，国家领土变更和领土主权的限制只有在符合国家主权原则、符合两国自愿和平等的原则情况下才是合法、有效的。
第三，联合国不承认香港、澳门是国际法意义上的殖民地。在联合国相关公约和条款中，“殖民地”与“被侵占地”的定义、主权地位及归属走向有着严格的不同。“殖民地”的主权地位走向多以“全民公决”等形式确定，而“被侵占地”的主权地位就是归属其祖国，不存在其它的可能性。香港和澳门自古以来就都是中国的领土，在回归前，它们是中国的“被侵占地”，而非英国和葡萄牙的“殖民地”。
（二）香港回归后，港人并不单独拥有或行使对香港的自决权，而只能和全体中国人民共同拥有、行使自决权
一个国家内部的部分人民不单独拥有自决权，而是和其它部分人民共同拥有自决权，因而也就无法单独行使自决权，只能和其它部分人民共同行使自决权。从国际法有关规定和国际实践来看，一个主权国家内的少数者不是自决权主体。
这表现在：首先，从《公民权利和政治权利国际公约》和《公民经济社会文化权利国际公约》的起草和签署过程来看，两个国际人权公约都在第1条第1款中用同样的措辞规定“:所有人民都有自决权，他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”这里的“所有人民”是否包括少数者?人们对此解释存在着严重的分歧。主流的观点是:自决权是整个人民的权利。
其次，从公约形式上看，在联合国制定的国际人权文件中，对“少数者”的权利和“人民自决权”是分别做出规定的。《公民权利和政治权利国际公约》第1条规定的民族自决权主体并不包括少数者，所以该公约第27条对少数者的权利另作专门规定。国际人权公约起草者们的这种做法，旨在强调少数者的权利是个人权利，避免将少数者视为一个整体并与自决权联系在一起。
联合国先后于1960年、1970年通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，为防止“民族自决权”被滥用为“民族分离”作了专条规定。前者规定，“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与联合国宪章的目的和原则相违背的”；后者规定，“民族自决权”原则，“不得解释为授权或鼓励采取任何行动，局部或全部破坏或损害在行为上符合上述各民族享有平等权及自决权原则并因之具有代表领土内不分种族、信仰或肤色之全体人民之政府之自主独立国家之领土完整或政治统一”。
国际法不承认“民族分离”，根本原因是“分离”与联合国的宗旨和目的相违背，与国家的主权和领土完整相对立。
（三）中国宪法和《香港基本法》都明确规定中国公民必须履行维护国家统一、领土完整和主权的义务
一些联邦制国家的宪法规定了联邦的成员单位经过法定程序和规定可以退出联邦，而中国是单一制国家，自古及今都不允许分裂祖国。《中华人民共和国宪法》第4条第3款规定：“各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”第52条规定：“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”维护国家统一是指维护国家主权独立和领土完整。
在中国宪法的指导和制约下，香港《基本法》“序言”指出：“香港自古以来就是中国的领土，一八四零年鸦片战争以后被英国占领。一九八四年十二月十九日，中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明，确认中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权，从而实现了长期以来中国人民收回香港的共同愿望。”“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照“一个国家，两种制度”的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。”
这说明“维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定”，是实行“一国两制”、制定《香港基本法》的主要目的。所以，《香港基本法》第1条明确规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”因此，在香港鼓吹独立、分裂完全是违法行为。
（四）中国是一个单一制国家，地方政权无权通过任何表决程序而独立
联邦制国家的历史特点是地方政权先于中央政权的存在，中央政权的权力是地方政权让渡自己部分权力之后而形成的，因此不少联邦制国家的地方成员单位通过一定的法律程序可以退出联邦而独立。
但中国自古就是一个单一制国家，各个地方政权从来没有独立出去的权力，香港岂可例外！《中华人民共和国宪法》第三条第一款规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”第四款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”
这一条明白无误地规定了中国的国家结构是中央统一领导下的单一制国家。单一制是指由若干行政区域单位或自治单位组成单一主权国家的结构形式。国家主权先于各个行政区划存在，地方行政区不是一个政治实体，不具有任何主权特征。国家本身是一个统一的整体，只是为了便于管理，才把领土划分成若干行政区域，并据以建立起地方政权，即，各地方行使的权力来源于中央授权，并不是地方固有的，地方的自主权或自治权是由国家整体通过宪法授予的，各地方政权没有单独退出该国的权利。按照地方职权的大小，单一制国家又可分为中央集权型单一制国家和地方分权型单一制国家。
中国属于中央集权性的单一制国家结构的国家。宪法是一国主权之表述，是母法，其他法律都是子法，均不得与宪法抵触，因此，作为子法的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》不能与宪法所规定的以民主集中制为内容的单一制原则相抵触。
所以，《香港基本法》第一条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”这表明香港特区不具有联邦制成员单位所享有的独立权。第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第二十条规定“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”
这就表明香港特区的高度自治权来源于中央政权的授权，绝非香港特区的“固有权力”；表明香港特区的高度自治权是《香港基本法》确定的，而《香港基本法》是中央制定的，香港特区就没有什么“剩余权力”。
二、香港特别行政区是中国的一个地方行政区域
2010年8月，菲律宾发生劫持香港旅行团事件沈旭晖撰文反驳阮次山指曾荫权无权致电菲律总统阿奎诺三世的观点，并以学术概念“次主权”释。沈旭晖所说的“次主权”是何含义？他在《十大21世纪“次主权地区”》一文中这样说道：“对一些主权国家来说，鼓励境内一些地区独立，然后继续予以紧密联系，也可能更符合国政治和经济成本效益。这些概念构成的图像，就是21世纪的‘次主权’结构了。”
沈氏这篇文章分明说是鼓励放弃武力手段，通过和平手段闹独立而获得更大的自治权，然后，沈氏就提出为何主权国家不是唯一单位的理由：主权国家之上有欧盟等“超主权”；主权国家之下有“次主权”，即国家赋予其领土在个别范畴有主权能量；主权国家竞争者为“片面主权”，多是单方面立国的分离主义运动；主权之旁有“”类主权”，像当年东印度公司，或今天部分取代国家的跨国企业。
接着，沈氏提出：“香港拥有的就是次主权。根据《基本法》，北京处理国防外交，但香港拥有高度自治涉外关系权，包括涉外经济、治安、文化、体育等，作为一国两制的最后凭藉。何解非得把营救人质锁定在国防外交，而非涉外关系？”沈氏的观点遭到了许多学者的批评。
香港著名学者刘兆佳在《“授权”还是“次主权”——“一国两制”下香港的政治地位》一文中指出，“次主权”这词是近代学术界讨论国际问题时引入的新词，但并未普及，而且亦未有统一定义。更重要的，这词并未正式用在法律，或国际法的层次，一般是指一些不是一国主权之下的“从属地方”或“代/托管”地方，或一些原来拥有主权，但后来自愿并入联邦或邦联的地方，或一些主权未确定，或未被其他国家承认的地方，或一些被视为实质上独立但名义上仍未独立的地方等。北京大学教授饶戈平先生认为，香港享有超过内地所有地区的最大限度的对外交往权，但不拥有外交权，也不拥有“次主权”“次外交”。
我认为，在主权的拥有和行使方面，联邦制和单一制国家的一个重大区别就是：联邦制国家中央政府和其成员单位（如美国各个州）共同拥有主权；而单一制国家的主权只有经全民选举产生的中央政府才能拥有，地方则不能像联邦制下的各成员单位那样拥有部分主权。中国是单一制国家，根据“主权在民”原则，主权由全国人民代表大会统一行使，任何地方政权不得分割、行使。香港特别行政区是法律地位相当于省、直辖市、自治区一级的地方政权，当然不会有什么“次主权”。
三、香港特别行政区享有的高度自治权是中央政府通过《香港基本法》授予的，香港特别行政区不存在“剩余权力”
一般认为，单一制下的地方政权除了中央政权授予的法定权力之外，并没有什么剩余权力。只有联邦制下的地方才可能拥有剩余权力。
梁爱诗女士2004年9月非常正确地指出：中国是一个单一制国家。因此，权力是由中央下放，授权地方行使某些特定权力。然而，地方并无任何剩余权力。根据中国宪法第31条和第62条第13项，全国人大有权决定特别行政区的设立“及其制度”。特别行政区无权单方面改变全国人大已决定的制度。黄仁龙先生在《〈基本法〉实施十载：挑战与前瞻》一文中也指出，中华人民共和国实行单一制度。
在这种制度下，只存在一个国家，地方政府享有的权力均由国家授予。香港特区由全国人大根据《中华人民共和国宪法》第31条设立。《基本法》也是由全国人大制定，把行政管理权、立法权和司法权授予香港特区。虽然《基本法》是特别关乎香港特区，但却是一条全国性法律，而并非地方性法律。
《香港基本法》中香港特区所拥有的自治权力，都是中央政府授予所得，根据清华大学法学院程洁教授《中央管治权与特区高度自治——以<基本法>规定的授权关系为框架》一文的研究，《香港基本法》对特区高度自治的授权可以分为三大类：
第一类是一般性授权。这一类授权的特征是特区可以根据《香港基本法》的规定直接行使的权力，不需要中央进一步授权。例如《香港基本法》第16条、17条、19条分别规定香港特区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。第二类情况是原则规定特区可以行使某一方面权力，同时规定在行使有关权力时还需得到中央的具体授权。
例如，《基本法》第96条规定，在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区可以与外国就司法互助关系作出适当安排；第125条规定，香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律以“中国香港”的名义颁发有关证件。第三类情况是《香港基本法》规定了中央政府进一步授权的资格和能力。《香港基本法》第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”
《香港基本法》还规定了对特区授权的限制。这种限制也可以分为三种情况：
一是明确规定某些权力由中央行使，香港特区不拥有这方面的权力。例如，《香港基本法》第13、14条分别规定，中央人民政府负责管理与香港特区有关的外交事务、负责香港特区的防务，第19条规定香港特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
二是规定某种权力中央可以行使，特区也可以行使，但中央有最后的决定权。例如，第158条规定，《香港基本法》的解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会授权香港特区法院在审理案件时对本法关于香港特区自治范围内的条款自行解释。如果全国人大常委会作出解释，香港特区法院在引用该条款时应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前的判决不受影响。
三是《香港基本法》还规定特区在行使某些权力时必须通过一定的法律程序。例如，《香港基本法》对特区立法做出了程序性规定，对特首作出决策要征求行政会议意见等都属于这一类规定。
香港自古就是中国的领土组成部分。近代被英国占领是侵略和不平等条约造成，法律上它从来不是一个独立政治实体，因此从不存在先于国家而存在的固有权；不论特区拥有多大的自治权，但都是由全国人大通过法律授予的。香港作为直辖于中央人民政府的一个地方行政区域，也必须服从中央政府的领导。
四、香港特区同省、直辖市、自治区是同一行政层级
长期以来，香港社会一些人士对香港特别行政区与中央政府是何关系、香港特别行政区与内地省、直辖市、自治区是何关系，不是很清楚。我过去宣讲香港基本法时，有听者多次对我说：“过去不知道香港特区怎么个特法，还以为特就特在香港可以和中央平起平坐。今天听你一讲，才知道香港特区政府是中央人民政府的下级，香港特区再特别，法律地位与内地的省、直辖市、自治区相当。”
2013年，梁振英在对外讲话中多次称内地省、直辖市、自治区为“兄弟省、市”，香港社会对此有人赞成，也有人反对。反对的理由之一，是认为这样称呼内地省、直辖市、自治区，贬低了香港特别行政区的地位。
《港澳研究》第一期刊登的“四大护法使者”之一的许崇德教授《香港特别行政区的法律地位》一文指出，宪法与基本法清晰表明了香港特别行政区的法律地位。香港特别行政区是我国单一制国家中的一个地方行政区，而非中央。它直辖于中央人民政府，与省、自治区、直辖市处于同等行政层级。许老指出，基本法的整个文本已经从各个不同角度直接地或者间接地表明了香港特别行政区在国家生活中的法律地位问题，其中最显著的要算基本法第十二条了：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”对此可以从下述三个方面来理解：
第一，它清楚地表明，香港特别行政区不是中华人民共和国的中央，而是一个地方行政区域。
第二，香港特别行政区“直辖于中央人民政府”。中国的行政区划是多层次的，截至2012年底，（1）现在中国全境共划分为2852个县级行政单位。它们比较接近基层群众，虽然从总体上说都在中央统一领导之下，但不是中央直辖。（2）高于县级单位的有地级市、自治州（盟）等333个地级行政单位，它们作为一级地方区域，当然应服从中央的统一领导．但还不是直辖于中央人民政府的地方行政区域。（3）按照中国的宪法和法律，直辖于中央人民政府的地方行政区域为：4个直辖市、23个省、5个民族自治区，以及香港澳门两个特别行政区。从现行的中华人民共和国宪法的有关条文中，可以清楚地看出特别行政区是与省、自治区、直辖市处于同等层次的地方行政区域。
第三，香港特别行政区是一个由中央授予高度自治权的地方行政区域。基本法授予香港特别行政区的权力极其繁多，除此之外，基本法第二十条还有一个“兜底”规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”这种高度自治权不是香港本土产生出来的，更不是英国殖民主义者所恩赐，而是中华人民共和国所授予的。
这里虽然着重论述香港特区的高度自治权非联邦制下成员单位的固有权，也没有联邦制下成员单位的剩余权力，但为免读者误以为中央政府不重视香港特区的高度自治，我这里附加论述两个问题：
第一，《香港基本法》规定的香港特区的高度自治权之大、之多，是当今世界任何一个国家的地方政权都不拥有的
香港文汇报1988年6月编印的《基本法（草案）征求意见稿阐释数据》一章，在论及“实行高度自治”部分，它记载道：香港特别行政区所享有的高度自治权，与国内，以至国外的地方政权比较：（1）香港特区的自治权比一般地方自治权大。它包括了一般地方政府所没有的，如司法终审权、发行货币权、出入境管制权等。通常这些权力都由中央政府掌握。（2）一些权力虽然也为一般地方政府享有，但香港行使这些权力的程度要比一般地方政府高。如同样是地方政府可以制定法律规范性文件，但香港特区却可以制定刑法、民法等属于中央政府法权范围内的法律文件。
当年的基本法草委、中国著名科学家钱伟长先生1990年就指出，《基本法》给予香港的很多权力，远远超过了英国人给予香港的权力。别的不说，就以司法为例，将来香港的刑法、民法都不用内地的，而继续沿用现在的普通法。我们连用外国的法律来判理我们中国人之间的民事纠纷刑事案件这一点都放了，这样做，就是为了尽最大的可能照顾香港人的原有习惯和生活方式，也是希望最大限度地能使香港保持繁荣稳定和发展。
当年的基本法草委、原全国人大法律委员会副主任项淳一先生指出，香港拥有的地方自治权举世无双，在世界各国的中央与地方政府的关系上，香港是最大的，甚至超过了联邦制国家一个州的权力。比如，财政完全独立，税收不上交中央，这在联邦制国家都是没有的。一般的联邦制国家都是实行分税制，无论怎样分，总是有一部分归联邦政府。但是，香港是完全不用上缴。从这一点来讲，权力就比联邦制的权力大多了。
黄仁龙先生在《<基本法>实施十载：挑战与前瞻》一文中指出，香港可能是比任何非主权领土享有更高自治权。香港享有的自治权，肯定高于一些联邦管辖区（例如美国）内的州份所享有的。香港特区是独立关税区，发行自己的货币，有自己的税制。在获得中央人民政府的批准后，甚至可以就航空运输、引渡和司法互助等范畴，与其他国家签订双边协议。
第二，中央对香港特区的高度自治权采取了有力的保障措施
一是法律上的保障。我国宪法第31条和第6条第13项对香港特别行政区的自治权作了具有最高法律效力的保障；《香港基本法》对香港特区的自治权更作了清晰的、列举式的规定；二是组织上的保障。根据香港特别行政区基本法起草委员会的建议，全国人大决定在《香港基本法》实施时，设立全国人民代表大会常务委员会香港特别行政区基本法委员会，它的职责是就有关《香港基本法》第17条、第18条、第158条、第159条实施中的问题进行研究，并向全国人大常委会提供意见。三是程序上的保障。
《香港基本法》为了保障“一国两制”方针的稳定性，对《香港基本法》的修改作了严格的程序规定，这对香港特区的高度自治也具有保障作用。
《香港基本法》对其修改程序的规定是：（1）由全国人大行使《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的修改权。（2）规定了严格的修改提案权的机关和提案程序：香港特别行政区的修改议案，须经香港特区的全国人大代表三分之二多数、香港特区立法会全体议员三分之二多数和香港特区行政长官同意后，交由香港特区出席全国人大的代表团向全国人大提出。（3）规定了特殊的审议程序。《基本法》的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。（4）规定了禁止修改的内容。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的修改，均不得与中华人民共和国对香港的既定的基本方针政策相抵触。
综上所述，虽然香港特区享有自行管理本行政区内部事务的高度自治的权力，但“高度自治”是比较而言，它是指比一般的西方国家的地方自治权要大，比中国的民族自治地方的自治权要大，甚至比联邦制国家的成员国的某些权力还要大，但这种自治的性质还是单一制下的一种地方自治，和其他省、直辖市的法律地位一样，都是中国的地方行政区域。它不是完全自治，完全自治则意味着可以独立、可以分离，那就不是“一国两制”，而是“两国两制”了。
香港社会少数人鼓吹香港拥有所谓的“民族自决权”“次主权”“固有权力”“剩余权力”等，说到底是有意或无意地不承认中华人民共和国的国家结构实行的是单一制，有意或无意地把香港特区视为联邦制成员单位、独立或半独立政治实体。
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