周铭川：余某交通肇事逃逸案评析
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周铭川
上海交通大学法学院副教授、硕士生导师
最近，一起交通肇事逃逸案引起理论界和实务部门极大争议，主要原因在于，在检察院抗诉求轻的案件中，二审法院有无权力改判加重。支持者认为，既然《刑事诉讼法》规定二审法院应当对原判认定事实和适用法律进行全面审查，并且规定对抗诉案件不受上诉不加刑的限制，则二审法院改判加重就是完全合法的。反对者则认为，即使是对抗诉案件，二审法院也不得加重被告人的刑罚，否则就违反上诉不加刑原则或精神，并且会不当损害被告人认罪认罚的应得利益。本文认为，二审法院改判加重合法有据，反对者的理由难以成立，试分析如下。
基本案情
被告人余某是中铁股份公司总部纪委综合办公室工作人员。2019年6月5 日21时4分时，余某酒后驾驶丰田牌小型普通客车驶离单位内部停车场，28分时行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，持续向右偏离行车道进入人行道，从后向前撞到正在行走的被害人宋某，致宋某身体腾空飞起，掉落后砸到车辆的前机器盖和前挡风玻璃上，再被急速行驶中的车辆撞至腾空飞起连续翻滚至车辆右前方，落地后当场颅脑损伤合并创伤性休克死亡。
撞人之后，余某驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车而驶离肇事现场。33分时驾车回到家中地下车库，下车检查车身，发现车辆右前部损坏严重，右前门附近有斑状血迹。34分时从驾驶室取出毛巾擦拭车身上的血迹，35分时擦拭完毕，将毛巾抛弃在车库出口通道右侧墙上。36分时离开小区步行前往肇事现场，听有人说撞死了人之后，再次离开现场。
当晚21时39分，行人杨某发现该车祸后打电话报警。民警于22时30分开始勘查现场，根据现场遗留的车辆前标志牌确定肇事车辆的车牌号，确认该车在事故发生后驶离了现场。6月6日5时左右，余某到交通支队投案。6月17日，余某妻子与被害人母亲李某达成和解协议，赔偿李某人民币160万元，李某向余某出具《刑事谅解书》。6月18日余某被逮捕，7月23日被检察院取保候审，9月11日被法院决定逮捕。
本案中，检察院向法院提出包含缓刑的量刑建议。一审法院认为，被告人作为一名纪检干部，本应严格要求自己，明知酒后不能驾车却仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，并且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，再次回到现场观望后仍然逃离，意图逃避法律追究，表明主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对包含缓刑的量刑建议不予采纳，而对余某判处有期徒刑二年。
一审宣判后，检察院提出抗诉，认为一审法院拒不采纳量刑建议违反认罪认罚程序规定，是违法的，请求二审法院改判被告人缓刑。被告人也提出上诉，请求二审法院改判其缓刑。二审法院则非但未采纳检察院和辩护人的意见，反而对被告人改判有期徒刑三年六个月，从而引发争议。
本案主要争议及其评析
本案中，二审法院针对各点抗诉意见和辩护意见一一进行了有理有据的反驳，是一份裁判说理相当充分的优秀判决，但是仍然引起了极大争议，说明有些争议可能是不必要的。
（一）二审法院能否既肯定认罪认罚又否定自首
一审法院对被告人减轻处罚的理由，是被告人具有自首情节，检方及辩护均赞同此种意见。
二审法院则认为，自首是指自动投案并如实交代主要犯罪事实，交通肇事案件的主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故发生原因及犯罪对象等方面事实，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物无疑属于关键性的主要犯罪事实，是投案后必须如实供述的内容；而在本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，被告人在事故发生时对于撞人这一事实是明知的，但其投案后却始终未对这一关键事实如实供述，因而不能认定为自首；因此，原审判决认定被告人具有自首情节并据此减轻处罚有误，应予纠正，但被告人具有认罪认罚情节，可酌情从轻处罚。有学者认为，二审法院一方面认定被告人具有认罪认罚情节，另一方面又否定被告人构成自首，这是自相矛盾的。
本文认为，二审法院既承认被告人认罪认罚，又否定被告人构成自首，这并不矛盾，反而，是以上学者的逻辑存在问题。
其一，二审法院之所以承认认罪认罚，是因为被告人一审之前与检察机关“签署”了认罪认罚协议，但签署该种协议并不意味着被告人如实供述了全部罪行，不能排除其仅如实供述部分罪行而隐瞒主要罪行的情况；而二审法院之所以否定自首，正是因为被告人始终没有如实供述主要犯罪事实，一直辩称其驾车逃逸时不知道撞到了人、没有因逃避法律责任追究而逃离肇事现场的主观故意，但现有证据足以证实被告人撞到人时已经知道其撞到了人；因此两者之间并无矛盾。
其二，认罪认罚与自首的成立条件不完全相同。认罪认罚只需要被告人自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚即可成立，并不要求如实供述全部罪行或主要罪行，而自首必须如实供述主要犯罪事实才能成立，自首的成立条件明显比认罪认罚的成立条件严格，成立认罪认罚并不必然同时成立自首。
其三，退一步讲，即使认为认定认罪认罚必须同时认定自首，也不能照搬适用于本案中，因为本案中被告人明显没有如实供述其肇事后逃逸的主要犯罪事实，而是一直辩称不知道撞到了人，这本来就不能成立自首，同时也不完全符合认罪认罚的条件，因而二审法院本来是可以同时否定认罪认罚与自首的，现只否定自首而未否定认罪认罚，只是出于对认罪认罚协议的尊重而已，并不意味着二审法院也认为被告人完全符合认罪认罚的条件，正如债权人免除债务人的一部分债务并不意味着全部债务原本不存在一样。
（二）检察院能否抗诉求轻
本案中，一审时检察院指控被告人肇事后逃逸，建议一审法院在法定刑幅度内对被告人“判三缓四”，而一审法院一方面表示不能采纳缓刑建议，另一方面又对被告人在法定刑以下减轻判处有期徒刑两年，从而比检察院所建议的三年减轻了一年，但检察院立即抗诉、被告人立即上诉，主要理由都是量刑太重。
有学者指出，在一审已判两年的情况下，检察院抗诉要求改判三年，是求重而非求轻，因为缓刑只是刑罚执行的一种方式，不能用来比较刑期轻重，既然是抗诉求重，则二审法院改判加重就不违背上诉不加刑原则。虽然该学者维护二审判决书的初衷值得肯定，但这种曲折迂回的做法却难以成功，因为其明显违背社会观念和常理常识，纯粹是一种概念游戏。任何人都知道缓刑比实刑轻，即使是拘役一个月的实刑，也比“判三缓五”更重。许多人为了求得缓刑结果，不惜行贿几十万上百万元，足以说明人们更渴望实际的自由而不在乎名义上的刑期长短。
即使从概念上看，认为本案是抗诉求重的观点也不成立，因为缓刑是缓期执行原判刑罚，而原判刑罚在绝大多数案件中都不会实际执行，实际执行的刑期为零，这显然比更短的实刑还轻，导致在法定刑幅度内判处的三年但缓期执行实际上比在法定刑以下判处的二年甚至六个月实刑还重的“矛盾”现象。并且，仅比较“两年”与“三年”的数字大小而故意忽略检察院所提抗诉理由，也不是一种诚实的态度。
因为检察院的抗诉意见通篇都在论证被告人具有法定或酌定的从轻、减轻情节，认为原判量刑过重，请求二审法院改判为更轻的缓刑。因此，应当正面解决问题，而不能通过这种迂回曲折的方式。而本案问题的关键，在于检察院能否抗诉求轻，不在于改判加重是否违背上诉不加刑原则。
从控辩审三方关系的理想状态来看，三方应当各司其职、各负其责，共同服务于发现事实真相、促使法院做出公平公正的裁判。控方的职责是指控，辩方的任务是辩护，法院的职责是居中裁判，有控有辩有审才能形成理想的三角诉讼构造，三方的角色既不能错位，更不能缺位，否则必然造成混乱。而检察机关抗诉求轻，则是控诉机关代替辩护人一方行使辩护权，不是依法行使其指控职能。这种角色错位至少会导致如下后果。
第一，是抗诉机关不得不从事实和法律两方面寻找对被告人有利的抗诉（辩护）意见。如在本案中，抗诉机关寻找到两个对被告人有利的“事实”。
其一，辩称“余某酒后驾车是认定其对本次交通肇事负全部责任的主要理由”，因此法院不能再将酒后驾车作为酌情从重处罚情节，否则就是对该情节重复评价。但这不符合事实。因为根据《道路交通事故调查报告》《道路交通事故认定书》，交警部门认定余某对该次交通肇事负全责的理由并非其醉酒驾驶或酒后驾驶，而是因为余某的违章驾驶是事故发生的全部原因，而死者宋某对引发该起交通肇事没有任何过错行为。
其二，辩称“本案并无证据证实余某在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人”。这也与事实不符。二审判决书认定的事实是：“21时28分37秒，余某平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，在行车道内持续向右偏离并进入人行道，后车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余某平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。”
可见，被害人先是被车辆右前方撞击导致身体腾空飞起，砸在正向前行驶的车辆的前机器盖和前挡风玻璃上，再被急速行驶中的车辆撞至腾空落到车辆右前方，身体连续翻滚直至落地死亡，其后余某还驾车撞击道路右侧护墙以校正行车方向，说明其意识并未完全丧失，不可能不知道他撞到了人。退一步讲，即使被告人在驾车逃离时不知道撞到了人，但其几分钟之后又返回到肇事现场察看，亲耳听见别人说有人被撞死了，此时仍然逃离，拒不履行救助义务并企图拒不承担法律责任，因此完全可以将第二次逃离认定为肇事后逃逸，而没有必要局限于第一次逃离。
而为了证明一审法院量刑过重，抗诉机关还寻找了许多法律方面的理由，其中之一，是认为一审法院以余某系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据，因为余某仅是在纪检部门办公室工作，但不参与纪检案件的办理，因而不是纪检干部，并且余某是否具有纪检干部与其交通肇事犯罪无关，因为该主体身份并非法律、司法解释规定的法定或酌定从重量刑情节。这种理由比较牵强。因为法院认为余某原系纪检干部应当从重处罚的理由，是纪检干部知法犯法理应从重处罚，这是一般人的常识，根本不需要有法律或司法解释的明文规定。
从余某犯罪前是某央企总部高级经理和在纪检部门工作来看，其显然比普通老百姓更加知法懂法，更加知道醉酒不开车、醉驾撞死人之后不能逃逸等法律法规，理应从重处罚，根本不需要检察院去寻找证据证明余某在犯罪之前所从事的不是纪检工作、不是纪检干部。以纪检干部身份与交通肇事无关为由来反驳一审法院也没有道理，因为法院并非认为纪检干部身份是交通肇事的原因，而是认为纪检干部知法犯法，理应从重处罚。如果真想有效地为罪犯辩护，就应当推翻“知法犯法理应从重处罚”这种常识，但检察院并未这样做，而是去反驳法院并未主张的理由。
至于被告人是偶犯、初犯、过失犯、犯罪情节较轻，并且自愿认罪认罚、认罪悔罪态度好、没有再犯罪的危险、一贯遵纪守法表现良好、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响等抗诉意见，无疑更是把辩护方提供的辩护意见复述一遍。但问题在于，既然被告人提出了上诉并且委托了两个辩护人，则检察院重复辩护方的辩护意见有何意义？可能有人会认为，检察院之所以要为被告人辩护，其目的并不是为被告人辩护，而只是为了保护自己在认罪认罚程序中的既得权力，但是，即使这种理由真实存在，也无法改变检察院为被告人辩护的事实。
第二，是打破控辩审三方的平衡结构，导致二审程序中只有辩方而缺少控方。本来，检察机关的法定职责是代表国家指控犯罪，但如果抗诉求轻，则直接导致控方变成辩方，从而使检察机关与辩护律师一样，都成为辩方，导致二审程序中竟然缺少控方却有两个辩方的奇特现象。而没有指控哪来辩护？有学者认为，在抗诉求轻的案例中，二审法院只能改轻而不能改重，否则，就改重的事实而言，是二审法院代行控诉职能，对检察院没有指控的事实提出指控并做出判决，从而既作运动员又作裁判员。
这种观点是将二审法院依法行使审判权误作代行控诉职能，并且是对抗诉机关代行辩护权的事实避而不谈。因为二审法院是根据查证属实的事实和证据来适用法律的，而相关事实和证据正是检察机关提供给法院并且经过法庭调查、法庭辩论已被一审时控辩双方所认可的，二审法院只是进一步确认这些事实和证据而已，并未自行增加新的事实和证据。
并且这种确认也是在二审程序缺乏控方时的无奈之举，在抗诉机关和辩护人都属于辩方的情况下，为了使二审程序能够进行下去，二审法院不得不将一审时控辩双方已经认可的事实和证据当作二审时辩方必须继续认可的事实和证据，否则将因缺乏指控的事实和证据而无法进行任何审判。因此，问题产生的根源在于检察机关抗诉求轻，导致二审时只有辩方而缺乏控方，而不在于二审法院有无代行指控职能。
综上，虽然《刑事诉讼法》仅笼统地规定检察机关既是刑事案件的指控机关又是法律监督机构，既有权提起公诉又有权提出抗诉，而没有明文规定抗诉时只能求重不能求轻，但是从控辩审三方的职能分工来看，抗诉求重是当然之理。至于求轻，则是辩护方的专属职能。如果检察院认为一审判决定罪量刑偏重畸重，其可以告知被告人及其辩护人，以让被告人及其辩护人提出上诉，而不能自行代行辩护权以将抗诉变成辩护，导致形成一种只有辩方而无控方的奇特现象。只有在一审判决定罪量刑偏轻畸轻的情况下，检察机关才有必要代表国家行使法律监督权，提出抗诉以要求法院作出公平公正的判决。
（三）二审法院改判加重是否违背上诉不加刑原则
二审判决书引发争议的最主要原因，是其拒不采纳抗诉机关“判三缓四”的抗诉意见反而增加半年刑期是否违背上诉不加刑原则。
从形式上来看，二审法院改判加重完全符合《刑事诉讼法》相关规定。
其一，《刑事诉讼法》第233条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”在诸如本案这种控方变辩方从而明显缺乏控方的案例中，尤其需要强调全面审查原则，否则将不成其为审判而只是对辩护意见的照单全收，违背刑事审判的基本原理。
其二，《刑事诉讼法》第236条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。” 第237条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
根据这两条规定，二审法院在根据相关事实认为被告人不构成自首时，当然可以依法纠正一审法院减轻处罚的不当判决。有学者认为，根据上诉不加刑原则，二审法院只有在抗诉求重时才能改判加重，在抗诉求轻时则不能改判加重；还有观点认为，本案中二审法院维持原判是合理的，但改判加重则不合理。实际上，此类观点都缺乏法律依据，并且对二审法院审理抗诉案件不受不得加重被告人刑罚的规定的限制进行限制解释缺乏说服力。
从实质上来看，虽然本案中抗诉机关由于抗诉求轻而变成辩方，导致本案缺乏控方，但由于控方所指控的犯罪事实及相应证据却是不能缺少的，否则完全无法进行审判，从而不得不认为本案在实质上仍然存在一个控方，只是该控方是一审时控方指控效力的延伸而已，相当于存在一个“影子控方”。而这种延伸，相当于检察机关提出了求重的抗诉，因为在本质上，只有求重才能称为抗诉，所谓求轻的抗诉实质上是上诉而不是抗诉。因此，本案中二审法院可以改判加重，而不受上诉不加刑原则的限制。
此外，从实体量刑结果来看，许多人认为二审法院对被告人改判三年六个月有期徒刑属于量刑太重或过重，这也没有什么依据。肇事后逃逸的法定刑是三年至七年有期徒刑，三年六个月仅仅比起点刑多半年，又不是判五年或七年，根本谈不上太重或过重的问题。许多人认为被告人家属赔了死者家属160万元，因而应当判处缓刑，这同样没有什么依据，160万元与北京的房价相比根本不算什么钱，与一条生命的价值更是没法比较，哪有赔了钱就必须判缓刑的道理？
上诉不加刑原则不应绝对化
基于对“原则”望文生义的理解，许多人误以为该原则是绝对的、必须毫无保留地遵照执行的，2012年修正的《刑事诉讼法》第327条也对此作了过于激进的规定。该条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”
甚至有人认为，在发回重审后，即使察院补充起诉了新的犯罪事实，比如在原来的盗窃事实之外另外起诉了抢劫事实，原审法院仍然不得加重被告人的刑罚，因为这仍然属于由被告人上诉所引起的加重刑罚，仍然会使被告人因担心上诉会加重刑罚从而不敢行使上诉权，因此不得以任何理由加重刑罚，对于确有必要补充起诉者，检察院可以另行起诉，不应当为了追求实体公正而牺牲上诉不加刑原则。
本文认为，作为一种起源于西方发达国家的诉讼制度，上诉不加刑原则引入我国的历史尚不过百年，与《刑事诉讼法》规定的其他原则和价值存在冲突，可能存在水土不服问题，应当避免将其绝对化。
首先，上诉不加刑缺乏全面实行的理论前提，可能成为司法腐败的助推剂。上诉不加刑的理论前提，是假设任何法官都会公正无私地审理案件、从不徇私枉法或徇情枉法，目的在于纠正一审法院定罪量刑过程中因过失而犯下的错误，以给被告人足够救济。
然而，这一理想状态在中国目前司法环境中尚不存在。在有着悠久人治传统的中国，徇私枉法、私情枉法现象在短期内难以消除。如果把该原则绝对化，势必导致该原则成为个别法官或检察官司法腐败的帮凶，因为无论法官怎么判，无论量刑多么轻，只要检察官配合不抗诉，第二审法院就不得对被告人加重刑罚。近年来，量刑畸轻的案例时有发生，有发现撞人之后故意来回碾压被害人致死才判有期徒刑十年的，有多人故意打死一人却由基层法院审理并判处有期徒刑十年的，还有只起诉轻罪不起诉重罪的，众多量刑畸轻判决并未依法得到纠正。只有在根除司法腐败之后，全面实行上诉不加刑的理论前提才存在。
其次，上诉不加刑与“实事求是、有错必究”原则相冲突。《刑事诉讼法》第233条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。第236条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或量刑不当的，应当改判；认为原判决认定事实不清或者证据不足的，既可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。这都体现了“实事求是、有错必究”原则，而不是像民事诉讼那样实行“不告不理”的部分审理原则。
实际上，本案二审法院正是根据这一条来改判的。而《刑事诉讼法》第三篇第五章专章规定审判监督程序，更是“实事求是、有错必究”原则的产物，其目的是纠正已经发生法律效力的判决、裁定中的错误。即使是主张上诉不加刑原则的人，大多数也赞同根据审判监督程序来纠正原来判决中的明显错误。而上诉不加刑原则主张对错误判决只能维持，对畸轻量刑不能纠正，显然违背“实事求是、有错必究”原则，也与审判监督制度、发回重审制度以及二审全面审查原则相冲突。
再次，上诉不加刑违背公平公正原则。一是对检察院抗诉或者自诉人上诉案件中的被告人不公平，因为这些案件均不受上诉不加刑的限制。例如，甲乙均因为在商场里当众强奸妇女而被判处有期徒刑五年，按《刑法》第236条的规定，对两人本来均应判处有期徒刑十年以上，但甲因为上诉不加刑而被二审法院维持原判，而乙却因检察院抗诉而被二审法院改判有期徒刑十年，这对乙明显不公平，虽然他也是罪有应得。二是对被害人很不公平。许多犯罪案件是有被害人的，而除了自诉案件之外，我国《刑事诉讼法》并未赋予被害人上诉权，被害人对判决结果不服的，只能请求检察院抗诉。但由于种种原因，检察院未必愿意抗诉，这与被告人有权无条件上诉相比，对被害人本来就不公正。
如果进一步将上诉不加刑绝对化，对量刑畸轻、明显违背罪刑相适应原则的判决无论如何都不允许纠正，则对被害人无疑更加不公平。从逻辑上讲，既然犯罪人与被害人是刑事诉讼中对立的双方，既然犯罪人可无条件地行使上诉权，当然也应当允许被害人有独立的上诉权，即便暂时没有赋予被害人这种权利，其在逻辑上也当然处于上诉人地位，可以排除上诉不加刑的适用，因此不应将上诉不加刑绝对化。换言之，只有对那些根本没有被害人的案件，才能全面实行上诉不加刑，对于诸如故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、盗窃等常见犯罪，被害人在逻辑上理所当然地处于上诉人地位，自然可排除绝对保障被告人权利而绝对否定被害人权利的任何原则的适用。
最后，上诉不加刑会牺牲诉讼效率。一是导致大量定罪量刑适当甚至偏轻畸轻的案件被提起上诉，这对有限的司法资源是极大浪费。二是对二审法院本来可以轻易纠正的错误判决，不得不通过先发回重审再由检察院补充起诉的方式，或者通过先维持原判再提起审判监督程序的方式进行纠正，并且被告人还可以上诉。
综上，在上诉不加刑与《刑事诉讼法》中众多原则和价值相冲突的情况下，不应想当然地赋予该原则绝对优先地位，更不应认为贯彻其他原则而违背该原则就是牺牲程序公正和破坏刑事法治。否则，在逻辑上完全可以反过来认为，为了贯彻该原则而牺牲其他原则和价值，就是数倍地牺牲程序公正和破坏刑事法治。因此应当实事求是，不应完全照搬西方思想而超越中国国情。
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