《刑事法判解》第20卷 | 白森：共犯与身份问题研究

导读：身份共犯问题是共同犯罪中的三级标题下的领域，核心问题在于解决特殊身份者与无身份者共同犯罪的定罪量刑问题。本文对此问题从理论上展开了详尽探讨。作者对“构成身份与加减身份”“定罪身份与量刑身份”以及“真正身份犯与不真正身份犯”等诸多区分观点逐一进行了批评。在此基础上，作者主张，应当区分违法身份与责任身份，实质性地判断身份犯中的“身份”属于违法要素还是责任要素。坚持共犯限制从属性和行为共同说，结合有身份者与无身份者在共同犯罪中的作用与地位，在个案中解决相关问题。文章较为全面地勾勒了这一领域中的争议图景，对实务界迅速把握该主题有导引作用。

身份共犯是身份犯和共犯相结合的问题，其核心问题在于解决特殊身份者与无身份者共同犯罪的定罪量刑问题。在无身份者加功有身份者、有身份者利用有故意的无身份者实现犯罪的，以及不同身份者共同实行犯罪行为的情况，存在诸多的争论。对刑法中身份犯区分的类型，无论是“构成身份与加减身份”、“定罪身份与量刑身份”，还是“真正身份犯与不真正身份犯”的分类，都不能在理论上妥当解决身份共犯的问题。对身份共犯，应提倡违法身份与责任身份的区分方式，在坚持犯罪的本质是法益侵害的基础上，以法益侵害为标准，在犯罪的实体是违法与责任的框架内，实质性的判断身份犯中的“身份”属于违法要素还是责任要素，从而确定违法的身份还是责任的身份。对具体问题的处理，要在区分违法身份和责任身份的前提下，坚持共犯限制从属性等共犯的基本原理，采取行为共同说，以违法是连带的，责任是个别的为原则，结合有身份者与无身份者在共同犯罪中的作用与地位，解决相关问题。

身份；共犯；违法身份；责任身份

* 本文载《刑事法判解》第20卷（人民法院出版社2019年版）。为便阅读，脚注从略。  

01

身份犯的处罚根据

对于身份犯的性质，向来有两种不同的观点，一种观点是从对特定义务的违反来解读身份犯的性质，而另一种则从法益侵害的角度出发对身份犯的性质进行理解。德国的罗克辛（Roxin）教授提出了义务犯的概念，从而将犯罪分为义务犯和支配犯两种，其中义务犯可理解为身份犯。罗克辛教授主张，因为对身份犯的共犯处理方式不同于普通的共犯，用支配犯的理论无法解决身份犯的问题，所以有必要建立不同于支配犯的义务犯体系，义务犯与支配犯在违法性的本质上，都是对法益的侵害，但处理方式不同，义务犯是负有“特别义务”的人，这种义务是来自于刑法之外的义务，而且只有负有义务者才能实施违反特别义务的行为，其他人没有这种义务，也就无法实施该行为。现行德国刑法典第28条第1款规定：“如果参与者（教唆者或者帮助者）缺乏确定行为人的可罚性的特别的个人要素（第14条第1款），那么，必须根据第49条第1款予以轻处”；该条第2款规定：“如果法律规定特别的个人要素使刑罚重处、轻处或者排除，那么，它只对具备这些特别的个人要素的参与者（正犯或共犯）适用。” 在罗克辛看来，在共犯关系中，作为正犯的义务犯，其处罚根据不仅在于对法益的侵害以及刑法规范的违反上，还在于对特殊义务的违反，而无身份的共犯并没有特殊的义务，所以共犯与正犯在违法性上存在着本质的不同，其以此来解释德国刑法第28条对无身份的共犯减轻处罚的规定。德国的雅科布斯（Jakobs）教授从规范论的角度出发，认为违法的本质是对规范的违反而不是法益的侵害，并发展了义务犯理论， 主张具有义务的人承担“一次责任”，不具有义务的共犯则承担“二次责任”。德国的许迺曼（Schünemann）教授则认为在支配犯的场合，可能存在共犯，而义务犯都是正犯，无身份者的共犯是不可罚，因而不可能有义务犯的共犯存在。上述观点受到了部分学者的支持，如日本的木村龟二教授、　野村稔教授、 及我国台湾地区的部分学者。　陈兴良教授、周光权教授也持类似的观点。

与义务犯论的观点相对的是从法益侵害的角度对身份犯的本质进行解读，平野龙一教授认为，违法性的实质是法益侵害，身份是构成身份犯罪的原因，没有特定身份的人，现实上是不能够侵犯法益的。西田典之教授继承了平野龙一教授的观点。张明楷教授认为，刑法之所以将一些身份规定为构成要件要素的原因在于：有些犯罪只能由特殊身份的人来实施，有些行为只有特殊身份的人实施，其法益侵害性才能达到科处刑罚的程度，再有就是为了保护特定法益，将特殊身份作为某种犯罪作为加重类型。

在本文看来，对身份犯本质的不同看法，出于对违法性本质的认识不同，这种不同缘自于不同的基本立场。持义务犯观点的学者中，雅科布斯教授彻底否认违法的本质是法益侵害，而主张规范的违反， 其更趋向于一元的行为无价值论。罗克辛教授、木村龟二教授、川端博教授、野村稔教授，以及周光权教授均是行为无价值二元论的支持者，均主张违法的本质在于法益侵害和规范违反。而以法益侵害的角度理解身份犯本质的学者，则认为身份犯本质在于身份与法益侵害相关联，都主张违法性的实质是法益侵害，这正是结果无价值论对违法性实质的认识。不可否认，以规范的违反和法益侵害的双重角度看待身份犯，确实比较容易理解刑法中对身份犯罪的特别规定，从这一点上说，似乎契合行为无价值论的特别义务违反说更能说明身份犯的本质，因为只有负有特定义务的人才能够因违反规范而成立犯罪，身份是专属于负有特定义务者一身的违法要素，这正是罗克辛与雅科布斯教授认为的义务犯与支配犯不同的原因所在。

本文认为，将身份犯等同于义务犯看待，在我国并不适合，原因如下：

第一，罗克辛教授以身份犯具有刑法规范之外的“特别义务”，无身份的犯罪参与者因不具有这种“特别义务”，从而与有身份犯者的违法性不同，从而解读德国刑法第28条对无身份者减轻处罚的规定，这是从立法论意义上而言的解读。无论罗克辛教授教授的这种解读是否得当，在德国真正身份犯和不真正身份犯的共犯，无身份者均可依据第28条减轻处罚，这意味着德国从立法上并未彻底贯彻身份连带的原则，而将义务作为身份的本质，身份具有一定意义的独立属性，契合了德国刑法第28条对共犯的减轻规定。而我国刑法中没有与德国刑法第28条相类似的条文，不存在义务犯讨论的空间。

第二，主张特定义务违反为身份犯本质的观点，认为义务来自于刑法之外其他领域的法律规定，但这种义务来源并不明确。一方面，刑法才是能够成立犯罪的裁判规范，将是否成立犯罪苛求于刑法之外的规范，如何理解刑法是作为守护法益的“最后闸门”？即便站在行为无价值的角度上，也应将规范违反理解为违反刑法规范而不是刑法以外的规范，为何违反了其他法规范的义务却被视为违反了刑法规范？恐怕是义务犯论者难以明确说明的。

第三，义务犯论者本身对义务犯的理解也存在较大的争议，雅科布斯教授认为义务犯的规范本质就是对义务的违反， 认为义务犯并不是因为侵害了法益而受惩罚，对义务犯的处罚在于确保规范的有效性。罗克辛教授则认为“没有法益侵害而承担可罚性，是不可能的” 应当说否认犯罪的本质与法益侵害有关，而只将对规范的违反视为犯罪的本质，极易滑向主观主义刑法。但主张身份犯兼具法益侵害与义务（规范）违反的本质， 这虽符合二原行为无价值论的普遍观点，但这样一来，孰轻孰重？对身份犯义务的注重，便会造成对法益侵害的忽视，导致身份独立作用于正犯，不能连带作用于共犯，使得身份共犯问题更加难以处理，甚至如德国许迺曼教授那般，得出作为共犯的无身份者即使侵犯到了法益，也未违反义务，所以不可罚的不被一般人接受的结论。

第四，无论是真正身份犯还是不真正身份犯，身份都是影响行为人定罪量刑的重要因素。影响定罪量刑的要么是构成要件要素，要么是责任要素，不管是将构成要件看做是违法类型还是违法有责类型，身份要素都与其他构成要件要素结合才能充足身份犯罪的构成要件，身份要素都是彰显身份犯罪的违法性或者有责性。正如日本学者十河太朗所言，无身份的共犯如何处理，在于他实现了何种违法与责任，因此，确定身份要素能否连带于无身份者，是违法与责任的类型，而不是行为规范。

因此，本文认为，身份犯的处罚根据并不在于对特定规范的违反，而是在于对特定法益的保护。易言之，“特定身份”的有无，是特定法益相关联的、侵犯这种特定法益的实施前提，而并非特定义务。

02

身份犯的分类及判断

１.身份的类型

我国刑法传统理论从不同的角度将身份犯分为自然身份与法定身份、积极身份与消极身份等，但这些分类方式对处理身份共犯的问题并没有直接的意义；德国、日本及我国台湾地区，则根据对刑法条文规定的身份对定性及量刑的作用不同，将身份分为构成的身份与加减的身份、定罪的身份与量刑的身份。这种身份的区分来自于法条形式上的规定，根据刑法条文的规定，只有特定身份主体才能实施的犯罪是构成的身份或定罪的身份，具备这种身份的犯罪人为真正身份犯；而是否具有特定身份并不影响成立犯罪，却影响量刑的轻重的，是加减的身份或者量刑的身份，这种身份的犯罪人为不真正身份犯。这种从刑法条文用语中即可得出的分类方式，称为形式区分说。 形式区分说对身份共犯的处理具有积极的意义，但我国刑法中并没有类似德国、日本刑法以及台湾地区“刑法”中处理共犯问题的相关条文规定，且分则中也并没有如日本刑法那样以详细的规定将多数身份犯类型化，如日本的赌博罪与常习赌博罪，故意杀人罪与以前的杀害尊亲属罪等，而我国则多作为法定刑升格的条件进行处理，这就导致了我国真正身份犯、不真正身份犯的语境含义大不相同，不真正身份犯的存在意义被弱化。除此之外，定罪的身份与量刑的身份也并不是绝对的，尤其是在定罪身份的情况下，身份的有无不仅直接影响犯罪的构成与否，而且也影响刑罚的轻重。因此，定罪的身份与量刑的身份只是根据身份的主要作用进行区分而已。 且形式区分说存在逻辑上的矛盾：如果说在加减身份犯罪中，无身份者作为单独犯具有可罚性，那么在构成的身份犯罪中，无身份者因不具有可罚性，在共犯处理时，作为构成身份犯罪共犯的无身份者，似乎应该比作为加减身份犯罪的共犯更应该得到宽大处理。我国台湾学者黄荣坚教授甚至认为，学说上区分所谓的真正身份犯与不真正身份犯，只是在配合称呼法律规定的形式而已，在理论上并没有意义。 在形式区分说越来越多的受到质疑的情况下，根据“违法是连带的，责任是个别的”这种共犯限制从属性原则，将身份区分为违法的身份和责任的身份这种实质化的区分方式，受到越来越多的关注。

２.实质区分说的提倡

本文赞同违法、有责的身份这种实质化的分类方式。理由如下：第一，以违法与责任的区别作为理论基础的犯罪论体系的重要意义在于，指导刑法解释论对构成犯罪的各个要素根据其性质进行分类、整理，并赋予其相应的效果。作为这种犯罪论的解释指导机能的具体化，在方法论上，应支持实质的区分说。第二，违法与责任的身份分类由于强调“违法是连带的，责任是个别的”的原理，贯彻了共犯从属性理论中的限制从属性原理，使得身份无论发挥连带作用，还是个别作用，都具有实质性依据，相对于形式区分说，具有很强的说理性。第三，实质区分说认为违法身份与法益侵害紧密相连，是法益侵害的前提， 而责任身份彰显非难可能程度，责任具有个别性，不能连带于共犯。正犯通过其违法身份侵害法益，共犯通过正犯间接引起法益侵害，对于分则规定的违法构成要件要素，共犯都可以通过其他人的关系进行实现，作为共犯的无身份者的身份违法要素则和其他构成要件要素一样，可以透过正犯间接实现， 这与共犯处罚根据的理论相契合。第四，加减身份并非与构成要件要素无关。犯罪的实体是违法与责任，在身份的有无导致刑罚轻重的场合，有必要进一步探讨加重或减轻的刑罚的根源，必须从法益侵害性与非难程度上考虑身份要素的影响，而不是从法条的表述中就理所当然的认为是所谓的加减身份。因此，传统理论中的部分加减身份是值得质疑的，张明楷教授就主张身份犯中绝大多数身份都是违法身份。　第五，将不法与责任作为构建犯罪论体系的支柱，是刑法理论最为重要的进步，具有充分根据与内在的合理性。　将身份实质性地与违法和责任相挂钩，区分违法身份、责任身份，以违法身份起连带作用、责任身份起个别作用的原理来解决身份共犯的问题，不仅符合我国的刑法立法现状，也符合共犯的理论。德国齐默尔率先提出违法身份与责任身份以来，该理论已经被瑞士、奥地利等国刑法所采纳。

3.违法身份与责任身份的判断

主张身份类型实质区分说的学者中，在违法身份与责任身份的区分上，存在着明显差异，西田典之教授认为，违法的身份中包含了使违法性加重、减轻的身份要素。故法条中对特定身份加重减轻量刑的，不能简单的看做是“加减的身份”认为成立传统的不真正身份犯，而是需要具体分析该身份要素是否对“违法性提供依据”。　与西田典之教授观点相类似，黄荣坚教授认为，违法身份所组成的犯罪包括构成的身份与加减的身份，无论何者，无身份者均可透过有身份者的行为间接实现犯罪，责任的身份也可以有构成的身份和加减的身份，无论何者，无身份者均无法透过有身份者的行为予以间接实现犯罪。　而台湾学者许玉秀教授认为所有的违法身份，也同样是责任身份，但责任身份却不一定也是违法身份。　可见，部分学者认为违法身份不仅包括构成的身份，也包括加减的身份。也有学者认为违法身份也同样是责任身份，即所谓的双重身份，而责任身份却不一定是违法身份。

在本文看来，在实质区分说中出现上述不同看法的根本原因在于论者对构成要件的理解。如所周知，德国学者迈耶（M.E.Mayer）论述了构成要件和违法性的关系，指出构成要件是违法性的根据，到梅茨格尔(Edmund Mezger)提出了构成要件的违法类型说，构成要件推定违法， 显然是对法益侵害行为违法性的客观推断，即符合构成要件的行为，被推定为违法行为。构成要件理论从德国传到日本，被日本学者进行了发展。小野清一郎在德国构成要件理论的基础上，提出了违法、有责类型说，认为构成要件是违法有责行为的类型，又是其法律的定型，它既是不法行为类型，又是犯罪类型，并且不是单纯的将违法性类型化，而是同时也将道义责任类型化。小野清一郎的这种观点，后来被团藤重光的定型性说所继承，在日本产生了重大影响，不仅行为无价值论者如佐伯千仞、大塚仁、町野朔等持此观点，甚至如前田雅英、西田典之等结果无价值论者也主张违法有责类型说。正是这种违法有责类型说，将符合构成要件的行为不仅推定为违法，也同样推定为有责。既然将构成要件理解为违法有责类型，就会自然得出作为组成构成要件的诸要素，除了具有违法性之外，还具有责任性。这也就不难理解许玉秀教授认为的违法身份同时也是责任身份的主张。与此对应，一般主张行为无价值论者，将主观要素纳入构成要件之中，成为为主观的构成要件要素，行为一旦符合构成要件，就可以完成定型的作用，在责任阶层只需考虑责任年龄、责任能力、违法认识可能性及期待可能性等要素。行为无价值一般主张构成要件是违法有责类型，会在违法层面（不法阶层）融入了价值性判断，得出法益侵害不仅是一个结果，还有程度的判断。如此一来，作为违法的身份要素，则不仅包含构成的身份，也会包括对彰显法益侵害程度的加减身份。黄荣坚教授对违法身份所持的观点，盖缘于此。与行为无价值论不同，结果无价值一般认为违法是客观的，即主张“物的违法论”，不仅将主观要素放在责任阶层考量，还认为违法阶层尽可能去对事实描述，责任阶层倾向价值评价，一般主张构成要件是违法类型。结果无价值论者一般会要求构成要件要素的记述性，尽量避免规范的构成要件要素。故站在结果无价值立场而言，构成要件是违法行为类型，法益被侵害是一个客观事实，对法益侵害的程度，则是价值性判断，认为违法身份包括了加减的身份，法理依据在于加减身份的有无，对法益侵害虽然不具备决定作用，但影响了法益侵害的程度，本文难以赞同这种观点。一种法益被客观侵害，要么与身份有关，即只有具备特殊身份者才可能侵犯到这种法益，要么与身份无关，有无身份者均可以实施侵害。具体的法益是客观确定的，违法与否的体现客观上只与是否被现实侵害（或受到具体的威胁）相关，而与侵害的程度无关，如果说与侵害程度有关，那又怎样进行量化？这恐怕是难以回答的。在有无特定身份均可实现法益侵害的场合，行为人不可能因是否具备特殊身份就增加或降低了对法益的侵害性。易言之，如果身份的有无，决定了法益侵害，导致的是违法的有无，与违法的程度无关。违法程度是对违法性的价值判断，对应的应是身份者的可谴责性，即非难可能性。如果身份要素影响的是违法性程度，它就不是违法的身份，而是责任的身份。这正如许玉秀教授所言，加减的身份对违法与责任的影响，与未遂犯与中止犯违法性减少存在根本的不同，而与自首和自白（坦白）类似， 即未遂与中止因为未完成对法益的全部侵害或使法益恢复从而减少了违法，有无加减的身份则不会导致能否对法益完成现实侵害，只会类似于自首与坦白，影响行为人的责任程度。

值得说明的是，行为无价值论将主观要素等纳入构成要件，一般主张构成要件具有定型性机能，满足构成要件的行为，即可确定相应的罪名。而结果无价值一般认为，构成要件仅是对侵害法益行为和结果的客观描述，犯罪的定型性是需要违法要素与责任要素共同完成的。所以，持行为无价值论者会认为违法的身份或构成的身份是定罪的身份，而责任身份则不是。本文从结果无价值立场出发，认为违法的身份是决定法益侵害的必要条件要素，不具备该身份，则无法使该种法益受到侵害（可能会侵犯其他法益），而责任的身份，决定了具备该身份者的非难可能程度，犯罪类型是由违法要素与责任要素共同确定的，所以违法的身份是定罪的身份，责任的身份也可能成为定罪的身份。

对于违法身份判断的原则是身份要素对特定身份犯罪法益侵害有无的影响，因为违法性的本质是对法益的侵害和危险，构成要件是对法益侵害的说明，因此，组成构成要件的诸要素均应与法益侵害具有紧密的关联性，缺少或增加任意一个要素，将导致保护的特定法益发生变化。在真正身份犯罪中，身份要素是单独直接正犯得以侵犯该具体身份犯罪法益的必要条件，缺少该条件，将导致侵犯的特定法益发生变化。简言之，缺少该身份要素，将无法成立该特定的身份犯罪，该身份即为违法的身份。需要指出的是，罪名的变化并非等同于法益的变化，不同的罪名可能会保护相同的法益，如故意杀人罪与过失致人死亡罪、诈骗罪与盗窃罪、滥用职权罪和玩忽职守罪等。

在排除了违法身份后，即可确认该身份为责任身份，责任身份要素既可彰显非难可能性的大小，也可以影响犯罪的类型化，即影响具体罪名的确定。如侵犯公民通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，两罪属于同一章节的犯罪，侵犯的都是公民通信自由的法益，该法益是否受到侵犯，并不因行为人是否为邮政工作人员而发生变化，显然，邮政工作人员的身份只是使行为人非难可能性的程度增大，同时邮政工作人员的身份作为责任要素，影响了行为的类型化，即导致罪名与无身份者实施该行为的出现不同。

此外，刑法中一些犯罪所保护的法益，具有多重性，如贪污罪，保护国有和公共财产的法益，也保护职务行为廉洁性的法益。一方面，对于职务行为廉洁性的法益侵害，显然与身份要素有关，不具备“国家工作人员”的身份，无法侵害，显然属于违法要素；但另一方面，对于国家财物或公共财物的财产法益，有无身份均可以造成法益侵害，是否具备身份要素没有影响，但具备职务身份者非难可能程度比无身份者更高，在此意义上，其又属于责任要素。故本文认为，应当承认在违法的身份与责任的身份之外，还存在违法与责任的双重身份。这样也能够合理解决一直存在争议的刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定。我国刑法理论界一直对该款规定是注意规定还是拟制规定存在争议，在本文看来，贪污罪“国家工作人员”的身份与受贿罪不同，是违法与责任的双重身份，以违法的身份角度，该款属于注意规定，而以责任身份的角度，该款又属于拟制规定，即要求无身份者“伙同”犯罪的，与身份者的非难程度相同。而受贿罪与挪用公款罪中“国家工作人员”的身份只是违法身份，不要求“伙同”的无身份者承担与身份者相同程度的非难，故没有特别规定。

综上，对身份犯罪中身份类型的判断可分为如下步骤：应当首先根据身份与法益的关联性进行违法身份的判断，如得出否定的结论，则该身份属于责任身份；如得出肯定的结论，则应继续判断该身份与非难可能程度是否有关，若无关，则该身份是单纯的违法身份，若与非难可能性有关，则该身份属于违法与责任的双重身份。 

03

共犯与身份问题的处理

1.违法身份的共犯

违法身份类型的犯罪中，身份是实施该犯罪的前提，作为给违法性（行为的法益侵害性）提供根据的要素，是必要要素。其共犯问题处理如下：

（1）无身份者加功有身份者的情形

对无身份者加功有身份者，实施所谓真正身份犯罪时，对无身份者能否以身份犯的共犯论处的问题，虽然仍有对此持否定的观点， 认为在无立法特别规定的情况下，无身份者不能成立非身份犯的共犯。　但是尽管我国现行刑法总则并没有如德国、日本刑法对身份共犯问题有专属法条规定了无身份者可以成立身份犯的共犯，可若将身份要素区分为违法身份及责任身份的前提下，坚持共犯限制从属性原理，采用行为共同说，则属于违法构成要件要素的正犯的身份，可以连带适用于作为共犯的无身份者，这在理论上没有任何问题。在违法身份犯的场合下，无身份者教唆或帮助有身份者实施犯罪，无身份者成立违法身份犯的共犯，无须赘述。如非国家工作人员教唆或帮助国家工作人员实施受贿行为、滥用职权行为的，对非国家工作人员以受贿罪、滥用职权罪定罪量刑不存在问题。

（2）有身份者利用有故意的无身份者实现犯罪的情形

在无身份者加功有身份者的情形下，所要讨论的关键问题在于无身份者能否成立身份犯的共犯，而在有身份者利用有故意的无身份者实施身份犯罪的情形下，其关键问题在于无身份者能否成立身份犯罪，以及如何处理共犯关系的问题。与无身份者加功身份者的情况不同，有身份者对无身份者的利用，是指教唆或帮助无身份者实施违法身份犯罪的情况。大多数国家的刑事法典并没有专门规定，在刑法理论上称之为利用“有故意而无身份的工具”。对此，学说一般有以下几种观点：第一种观点主张有身份者成立间接正犯，如德国的李斯特（Franz von Liszt）、耶塞克、日本的大谷实、大塚仁、我国台湾地区的甘添贵等学者。对于无身份者的处理，则存在三个方向：其一认为无身份者不成立犯罪，其二是认为无身份者成立从犯（帮助犯），其三认为无身份者成立共同正犯。应当指出的是，承认有身份者为间接正犯的学者并非一律认为应无条件成立间接正犯，在无法认为是利用工具的情况下，应否认有身份者与无身份者成立犯罪，即“非身份者的行为不相当于所谓没有身份但有故意的工具时，应该认为身份者和非身份者都不可罚”。第二种观点主张有身份者与无身份者均不可罚，这种观点的出发点无外乎无身份者因欠缺身份这样的违法要素，不能成为真正身份犯的正犯，从共犯从属于正犯的立场上，得出实施教唆的身份者亦不成立教唆犯。第三种观点主张有身份者成立教唆犯，无身份者成立帮助犯。日本的西原春夫与中山研一等均主张此观点。该说的主要出发点是以无身份者的角度，身份者实施了教唆行为，而以身份者的角度，无身份者实施了帮助行为，虽然无身份者因欠缺身份无法成立正犯，但其加功有身份者的行为使其成立共犯。第四种观点认为有身份者成立直接正犯，无身份者成立帮助犯。台湾地区学者柯耀程即持此学说，该说认为，身份是真正身份犯的必要组成，无身份者只是故意的道具，只能成为帮助犯，而有身份者利用身份支配无身份者的行为，即成立直接正犯。 我国通说观点一般认为，有身份者教唆或帮助无身份者实施了真正身份犯罪，那么有身份者成立间接正犯，无身份者构成间接正犯的从犯（帮助犯）。 这与前述大陆法系刑法理论的第一种观点基本一致。

本文认为上述四种观点均存在问题。第一，有身份者成立间接正犯的观点不符合间接正犯的理论。有身份者利用有故意的工具，间接实现了犯罪，似乎有身份者成立间接正犯具有合理性，但其实存在诸多问题。首先，间接正犯本质上是进行支配，罗克辛教授将间接正犯归纳为三种情形：即幕后者胁迫、欺骗和利用组织权力操纵实施者， 在身份者所谓利用将无身份者作为“工具”进行支配，继而实现身份犯罪的情况下，身份者成立身份犯的间接正犯没有问题，但在身份者利用“有故意的工具”的情形下，有身份者成立间接正犯的观点存在问题，在这种情况下，被利用的无身份者一般是积极参与的，并不存在罗克辛教授所归纳的间接正犯的情况。如对债券上市具有审批权力的国家工作人员A教唆其弟B（无业人员），让B去以A亲属的名义向已通过审批的债券发行企业索取贿赂的，B显然能够充分理解其行为的意义，很难说是A支配了B（以下简称“审批债券受贿案”）。间接正犯本质上是对被“利用的工具”的一种行为支配，日本的大谷实教授认为，一般情况下人在知道了实情且具有故意的情况下，可能产生停止其行为的反对动机，这种可能性叫做规范障碍。在存在规范障碍的情况下，不能说幕后者是单方面地利用了该行为，因此，原则上不能成立间接正犯。易言之，间接正犯是使得被利用者无法形成反对动机，幕后者处于绝对支配的地位，完全掌控犯罪过程，其客观行为虽不能该当于构成要件而成立正犯，但与其利用工具得以实现构成要件该当的事实效果等同，在本质上与直接正犯具有等同性。显然，根据大谷实教授的见解，被利用者是否具有规范障碍是间接正犯成立的前提。但是，“有故意的工具”显然具有规范障碍，因此，无身份者不能成为被利用的工具，有身份者不可能形成对整个犯罪的支配性，不能成立间接正犯。正如罗克辛教授所言，当有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯时，无身份者如果作为“有故意的工具”，那么，他可以由故意而支配犯行全体，有身份者就无法支配作为犯行全体的事项，这个所谓的工具，除了身份，从对事项的支配这个侧面来看就是直接正犯。因此，无法承认将其作为工具加以利用；其次，德国刑法典中因有对间接正犯专门规定的法条，故不需要被利用者客观上充足构成要件的诸要素，而在日本和我国没有专门规定间接正犯法条的情况下，间接正犯的成立要求必须有人符合犯罪成立的客观条件，即间接正犯的成立必须是客观上实施了行为的被利用者的客观行为完全该当了客观的构成要件，即客观实行者充足了构成要件的诸要素。若没有任何人能够在客观上满足于构成要件的该当，即使有法益侵害也无法成立犯罪。在违法的身份犯罪中，不具有身份的被利用者，因不具备必要的违法身份要素，不能满足构成要件的该当性，利用者也不能成立该违法身份犯罪的间接正犯；最后，间接正犯的使命是在不成立狭义共犯的情况下填补处罚的空白的一种救济性措施，间接正犯只可能在不成立狭义共犯的情况下才可能出现，而第一种观点中对被利用的无身份者的三种处理方向也均不具备合理性，被利用者是“有故意的工具”，对其不处罚违反了责任主义的要求，而一方面利用者成立间接正犯，另一方面又将被利用者以共同正犯或共犯处理，在理论上无法自圆其说，存在不可调和的矛盾，难言妥当。故上述第一种观点不能被接受。

第二，认为有身份者成立教唆犯，无身份者成立帮助犯的观点在理论上也面临无法解决的问题。若认为身份犯者成立教唆犯，则将身份者看成是对无身份者的加功而成立犯罪，显然是持共犯独立性说，共犯独立性说在共犯的处罚根据上存在不合理之处，在此不赘述，而根据从属性原则，教唆犯与帮助犯不能脱离正犯而独立存在，对此，我国台湾洪福增教授曾指出，主观主义的共犯论者一方面认为无身份者因欠缺构成要件要素的身份，而不成立真正身份犯，另一方面又认为其成立帮助犯，那么身份者教唆的是何人？帮助是正犯还是教唆犯？如果认为他帮助的是教唆犯，那岂不是成立教唆犯的从犯吗？而且，帮助者并没有正犯存在，显然也无从帮助。所以前述第三种观点并不妥当。

第三，认为有身份者成立直接正犯而无身份者成立从犯的观点，从义务犯的角度看似乎具有一定的合理性，但正如前文所述，将身份犯视为义务犯，本身就存在疑问。从法益侵害的角度看，直接正犯与法益侵害结果具有直接的因果性，而有身份者的行为并没有直接体现这种直接因果性，故第四种观点也并非妥当。

第四，虽然无身份者客观上实现了违法身份犯罪的法益侵害，但无身份者因缺乏成立违法身份犯的身份要素，不能成立违法身份犯的正犯，根据共犯从属性原理，有身份者也不能处罚，这样的结论在理论上看似妥当，但这样一来无异于出现了惩罚漏洞，如前述“审批债券受贿案”，A与B的行为无疑侵犯了职务行为不可收买性的法益，对二者无罪化处理，显然放纵了犯罪，故第二种处理方法不能被接受。

本文认为，在违法身份犯的场合，有身份者利用有故意的无身份者实现犯罪的，不能将身份者对非身份者的利用行为简单的看成是加功行为。这里涉及到对共犯理论中所谓“加功”应当如何理解的问题，有学者提出，加功既可能是个事实展现问题，也可能是个规范定位问题，站在事实展现的角度成立教唆的，可能站在规范定位的角度就成立帮助，所以加功既可能是一般意义的帮助，也可能是共同实施，没有必要加以一定化。但这样一来，“加功”一词在共犯理论中就丧失了存在的意义。按照这种观点，共犯加功正犯，正犯反过来也可以加功共犯，或者正犯和正犯互为加功，那么正犯与共犯的区别是什么呢？教唆与帮助又怎样来认定呢？故本文认为，加功仅仅是指引起或强化侵犯法益的行为，即对实行行为的教唆与帮助，并不包括共同实施。在真正身份犯（违法身份犯）的场合，不存在有身份者仅引起或强化无身份者的行为即可完成的犯罪，违法身份是真正身份犯必要的构成要件要素，其法益也与身份紧密关联，具有直接的因果性。不具有该身份要素者的参与，客观上不可能单独实现法益侵害，其侵犯法益的方式只有两种，即一是通过加功有身份者而间接实现，二是通过与有身份者相互配合共同实现构成要件的该当，易言之，在违法身份犯的场合，有身份者利用有故意的无身份者实现法益侵害的，是以其特殊身份参与了实行行为，有身份者与无身份者均系直接正犯，且系共同正犯。对于共同正犯是正犯还是共犯的问题，本文持“两性说”，即认为共同正犯既有正犯的属性，又有共犯的属性。在有身份者与无身份者共同实行的场合，因有身份者具有的身份要素是真正身份犯所保护法益的必要要素，无身份者只是以行为的方式共同实行，故有身份者是正犯，无身份者是共同正犯，因共同正犯既具有正犯性，同时又具有共犯性，可以适用共犯的限制从属性原则，二者均成立违法身份的共同犯罪。以前述“审批债券受贿案”为例，A虽然客观上没有索取、收受的行为，但其负有审批债券权力的国家工作人员身份，在该起犯罪中至关重要，若无该身份，B的索要行为不会得逞。所以A既不是引起了B实施受贿犯罪，也不是帮助B实施了受贿犯罪，而是其与B共同实施了受贿犯罪。

需要特别讨论的是有身份者和无身份者能否成立共同正犯的问题。我国刑法规定有两种情形：其一，刑法只对身份犯作了规定，对无身份者的行为则未作专门规定。其二，刑法对身份犯与非身份犯各有规定。在第一种情形下会涉及无身份者是身份犯的共同正犯还是身份犯的共犯问题，例如，国家工作人员甲与非国家工作人员乙共同实施受贿行为，甲利用职务便利为请托人谋取利益，乙收受并保管贿赂。在这种情况下，甲当然是受贿罪的正犯，那么乙是与甲构成受贿罪的共同正犯还是受贿罪的共犯？强奸罪的正犯是男子，但是如果女子用暴力阻止被害人的反抗，使得强奸行为顺利进行，此时女子是与男子构成强奸罪的共同正犯还是强奸罪的共犯？易言之，无身份是否能成为有身份者的共同正犯？对于无身份者能否成为有身份者的共同正犯的问题，刑法理论上一直存在争议，形成了否定说、肯定说以及区别对待说等不同的见解：

持否定说的论者主张，无身份者不能与有身份者构成真正身份犯罪的共同正犯。我国刑法学界有很多学者赞成这一学说。因为真正身份犯，是指以某种特定的身份为犯罪构成要件之一，必须是具有该种身份的行为人才能构成此罪。如果行为人不具备该种身份，即使实施了符合构成要件的行为也不能成立该罪。例如，贪污罪的主体限于国家工作人员，只有国家工作人员才能实施贪污行为，构成贪污罪。因此，一般人也不可能与国家工作人员一起构成贪污罪的共同实行犯。我国学者认为，没有特定的身份，就不可能完成该罪的实行行为，但可以成为这些犯罪的教唆犯或帮助犯。该学者指出，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。针对非国家工作人员可以实施受贿罪的实行行为的观点，该学者指出，这种见解只看到非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间形式上的一致性，没有看到二者的本质差别，因而错误地将二者混为一谈。

肯定说则认为无身份者能够成为有身份者的共同正犯。原因在于：某些真正身份犯的实行行为存在可替代性和可转让性，而无身份者能加功于其实行行为。持肯定说的学者认为，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯，是由于某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲某与非国家工作人员乙某共同实施受贿行为，甲某利用职务便利为请托人谋取利益，而乙某收受并保管贿赂。此时，由于受贿行为中的收受贿赂的行为存在可替代性和可转让性，即无需国家工作人员亲自实施，乙某虽然不具有国家工作人员的身份，但是由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为受贿罪的实行犯。

主张区别对待说的论者认为，无身份者能否成为真正身份者的共同正犯，应根据特殊主体的具体实行行为的不同性质，区别对待，不能一概的肯定或一概的否定。马克昌教授认为，无身份者与有身份者能够构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。对无身份者可否与身份者构成共同实行犯的问题，不能一概否定或肯定。无论是否定说还是肯定说，都会出现理论的困境或社会实践与刑法理论的脱节。因而，应当区分具体真正身份犯的实行行为的性质，并予以不同的对待。如果某些真正身份犯的实行行为，从其性质上看，只能由具备特定身份的行为人实施，不可能由不具有该种身份的行为人实施实行行为，此时，无身份者不可能加功于实行行为，也不能与身份者构成该罪的共同正犯。与之相反，如果某些真正身份犯的实行行为不仅是具备特定身份的行为人能实施，无身份者也可能加功于实行行为，那么此时无身份者就与身份者构成共同实行犯。

对有身份者与无身份者能否成立真正身份犯（违法身份犯）的共同正犯的学说争论，关键在于真正身份犯的实行行为是否可以转移或代替，即真正身份犯的性质如何解释。义务犯论和法益侵害论在这个领域同样展开争论，如前所述，义务犯论主张身份犯的规范对象是有身份者，只有身份者才能违反，无身份者不能成为规范的对象。法益侵害论则主张无身份者通过参与到有身份者的法益侵害行为中，在事实上分担了实行行为，无身份者显然构成真正身份犯的共同正犯。 本文之前对义务犯存在的问题已作出了相关的论述，并从结果无价值立场主张违法性的本质在于对法益的侵害和危险，对于违法的身份犯而言，其本质在于对特定法益的侵害。虽然无身份者不能单独侵犯违法身份犯才能侵犯的特定法益，但是，无身份者事实上对违法身份犯所保护的特定法益实施了比加功更为重要的实行，也即与真正身份犯共同完成了实行行为，而且这种共同实施的实行行为，对于无身份者同样是侵害了特定法益的违法行为，应当说无身份者构成真正身份犯的共同正犯。需要指出的是，这里仍涉及到如何看待共同正犯是正犯还是共犯的问题。如前所述，本文主张共同正犯既有共犯属性又有正犯属性，也基于此，用无身份者不能单独成为身份犯的正犯来否定无身份者可以成立身份犯的共同正犯，是罔顾了共同正犯与单独正犯的不同构造，共同正犯除了具备正犯的性质外，更重要的是同时具备了共犯的性质，既然共犯通过正犯的介入可以间接的引起法益侵害，从而构成身份犯罪，那么就没有道理认为比共犯参与程度更直接的共同正犯不可以构成身份犯罪。因此，应当认为参与者身份的有无不是作为身份犯共同正犯的必备条件，也即，无身份者和有身份者，共同实施构成要件该当实施的情况下，二者成立身份犯的共同正犯。

２.责任身份的共犯

（1）责任身份对具体定罪的影响

责任身份是彰显行为人非难可能程度的要素。责任身份是评价要素而非对法益侵害性的决定要素，即有无这种身份，对客观法益受到侵害并不产生影响。共犯是违法形态，违法是连带的，责任是个别的，根据限制从属性原理，责任身份是个别的要素，具备责任身份的正犯，身份要素不能从属连带于共犯。值得特别指出的是，本文站在结果无价值的立场，主张责任身份亦可能会成为影响具体定罪的要素，所以责任身份也可能会成为影响特定罪名的要素，但责任身份仅影响有身份者的定罪，而对非身份者的定罪则无影响，这与我国通说一贯的主张不同。我国通说主张特殊身份不影响定罪但影响量刑的是不真正身份犯，行为人不具有这种特殊身份，犯罪也成立，如果行为人具有这种身份，则科处的刑罚就比不具有这种身份的人要重或轻一些。显然，通说观点认为影响定罪的身份属于真正身份犯，而仅关乎量刑的身份则属于不真正身份犯。但如此一来，导致很多身份因素丧失了其应有的刑法意义，沦为了纯粹的量刑因素，导致很难对分则中一些被认为不真正身份犯条款所规定的“利用职务”、“利用职权”等要素做出合理的解释。例如，诬告陷害罪与非法拘禁罪的“国家工作人员”身份，通说认为该身份是诬告陷害罪从重处罚的依据。但日本刑法理论与我国通说不同，如日本刑法在赌博罪之外规定了常习赌博罪，原来在杀人罪之外还规定了杀害尊亲属罪，在普通侵占罪之外有业务侵占罪，我国台湾“刑法”也有类似的规定，这说明，大陆法系在讨论责任身份时，不会宥于同一罪名的限制。

之所以出现这种差异，原因在于两方面，一方面，大陆法系刑法理论基本持行为共同说或部分犯罪共同说，而我国通说采用的是犯罪共同说，受限于同一罪名之内，很难突破罪名；另一方面原因则在于，受真正身份犯与不真正身份犯、定罪的身份与量刑的身份这种传统分类的影响，认为属于责任的身份要素，与定罪无关，只与量刑有关。本文的观点是，责任身份不仅与量刑有关，也可能会与定罪有关。如刑法第253条规定中的“邮政工作人员”就是责任身份，这种身份虽然对该罪法益侵害的有无并不具有决定作用，因为普通人员实施私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，一样侵犯该法益，但具备了“邮政工作人员”的身份却对定罪产生了影响，不具备该种身份，无法成立私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。由此可见，责任身份不仅是影响量刑的因素，同样也可能会成为影响定罪的要素。

（2）责任身份的个别性

共犯是违法形态，对于违法身份，只要主张身份犯的本质是对法益的侵害，对违法身份的连带性问题就不会有太多的理论障碍，但责任身份的个别性的理解却并非这么简单。责任身份个别性的理论难题，主要体现在有身份者对无身份者加功的情形，在日本经常讨论的是常习赌博罪和杀害尊亲属罪（现杀害尊亲属罪已经取消）。这种讨论对我国处理类似私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪具有借鉴意义。按照共犯限制从属性原理，责任身份属于责任要素，具有个别性，不能通过成立共犯关系而连带，那么常习赌博之人、被害人的卑亲属教唆普通人实施实行行为的，分别成立常习赌博罪的教唆和杀害尊亲属罪的教唆，但这又与限制从属性原则不符。按照共犯的限制从属性原则，教唆犯的违法性从属于正犯，既然正犯实施的是赌博、普通杀人的犯罪，那么教唆犯与帮助犯，也只能成立赌博罪与普通杀人罪的共犯，如果既要坚持责任的个别性原则，又要符合限制从属性原则，似乎只能按照有违法身份之人利用有故意的无身份者实现侵犯法益的情形，将有身份者的教唆、帮助行为等同于实行行为看待，从而使之与无身份者成立共同正犯，但这种做法在理论上存在问题。在有身份者利用无身份者实现侵犯法益的情形下，责任身份与违法身份存在质的不同，这种不同体现在对法益的侵犯是否与身份相关联。易言之，在违法的身份犯罪中，对法益的侵害必然是透过特殊身份来实现的，因为违法性的实质就是法益侵害性，而且构成要件表征违法， 作为构成要件要素的违法身份，必然与法益侵害性相关联；而责任身份则只与非难可能性相关，与法益侵害性无关。正是缘于此，有身份者利用有故意的无身份者实现犯罪的，在有身份者的身份为违法身份的情形下，因其身份直接作用于法益，所以有身份者无论是教唆还是帮助，都应当视为共同正犯。而在身份者的身份为责任身份的情形下，因责任身份要素并非构成要件要素，其与法益的侵害无关，所以身份者的教唆和帮助行为，都不能视为正犯，而仅是对正犯的加功。换言之，在违法身份共犯中，有身份者不存在对无身份者的加功，而在责任身份共犯中，则存在有身份者对责任身份的加功。

在日本，对于责任身份加功于无身份者，应当如何处理，理论上一直存在争议。同样是主张违法与责任身份区分标准的西田典之教授与山口厚教授的观点，就截然不同。西田典之教授认为，加重、减轻责任身份者加功无身份者的，按照加重、减轻责任身份之罪处断；而山口厚教授则认为此种情形应当按照普通犯罪论处。于是，在上述常习赌博者及卑亲属教唆无身份者的犯罪中，西田典之教授认为教唆的常习赌博者成立常习赌博罪、教唆的卑亲属成立杀害尊亲属罪，西田典之教授的理由是，日本刑法第65条第2款规定：“因身份而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份之人，判处通常之刑罚。”只是对责任个别化的理解，而对于教唆者，仅以身份为共犯的构成要件作为理由还不充分，共犯者要与其责任身份相对应，就必须将共犯对于正犯构成要件的从属切断，将日本第65条第2款理解为“构成要件的个别化”才说得通。也即，日本刑法第65条第2款不仅规定了责任的个别化，而且也同时规定了责任的大小以身份的形态被类型化、构成要件化。西田典之教授的意思放在具体案件中应当理解为，被害人的儿子教唆无身份者实施了杀害其父的案件，作为无身份者的正犯成立普通杀人罪，儿子的身份根据日本刑法第65条第2款的规定，理解为责任个别化的适用于儿子，但儿子若要得到与其儿子身份相对应的刑法处罚，就必须将其从本来从属于普通杀人罪的构成要件切断，再将日本刑法第65条第2款理解为“构成要件的个别化”，这样做到了构成要件与罪责的对应统一，对儿子以杀害尊亲属论处。山口厚教授与西田典之教授的结论截然不同，他认为在上述犯罪中，有身份的教唆者只能分别成立赌博罪与普通杀人罪。山口厚教授的理由在于，一方面，如果认为教唆的有身份者成立身份犯罪，则作为共犯成立的从属性被打破。另一方面，单独犯罪或者共同正犯在归责意义上是“一次责任”，而共犯则是在正犯背后派生出来的“二次责任”，只能在正犯所能肯定的身份犯的构成要件的限度之内，成立犯罪。

西田典之教授与山口厚教授，都出自于日本著名刑法学家平野龙一先生门下，都是日本刑法学界著名的结果无价值论者，西田典之教授和山口厚教授的理论观点有诸多相似之处，在身份共犯中也都主张违法与责任的身份区分。那么为何两位教授在此处的观点存在明显差异？究其原因，本文认为在于两位教授对构成要件是违法类型还是违法、有责类型的不同观点。西田典之教授主张构成要件是违法、有责类型，意味着构成要件的成立，即推定违法也推定责任，对此，西田典之教授认为，构成要件必须是由违法构成要件和责任构成要件组成违法、有责行为类型。如此，在西田典之教授看来，构成要件中包含了被类型化的责任要素。但西田典之教授这种切断从属性的观点，实难令人接受。而山口厚教授认为构成要件是违法行为类型，责任要素并不包含其中，由此责任的个别化不存在问题。那么问题来了，既然责任要素可以个别化，则有身份的教唆者应当独立承担该身份非难责任，按照行为共同说认定为杀害尊亲属罪。所以，在本文看来山口厚教授的结论也难言妥当。

本文认为，违法身份的连带和责任身份的个别原则，在我国适用并不会产生类似于日本刑法理论中这样复杂的问题，其原因在于：一是我国没有类似于日本刑法第65条第2款的立法，也无关于身份犯的立法。日本的争论在于理论与立法规定有不协调之处，而在我国则完全没有这方面的障碍。其二，如前所述，共犯的本质应采用行为共同说，行为共同说并不宥于共犯必须在同一罪名下，这就为责任身份的个别适用提供了保障，且站在结果无价值的立场上，共犯是违法形态，违法是客观的判断，共犯的从属并不包括故意等主观要素的从属，易言之，共犯的成立并不要求正犯具有故意和过失，只要引起或强化了他人实施了符合构成要件的客观行为，即成立共犯，而作为非难可能性的责任要素，则必须个别判断。

（3）责任身份共犯关系的处理

对于责任身份的共犯，因身份属于责任要素，按照限制从属性原则，无论是无身份者加功有身份者，还是有身份者加功无身份者，抑或是二者共同实行侵害法益行为的，身份的效果都仅限于身份者自身，不能连带于其他犯罪参与人。且应当根据行为共同说，对不同身份的犯罪参与人，分别认定各自罪名。如私自开拆邮件罪中，邮政工作人员的身份是责任身份，一般主体加功邮政工作人员私自开拆他人邮件的，或者邮政工作人员教唆帮助一般主体私自开拆他人邮件的，对邮政工作人员应当认定为私自开拆邮件罪，对一般主体则应当按照侵犯通信自由罪论处。需要强调的是，无论是上述两种情况的任何一种，都不意味着承认没有正犯的共犯，因为站在行为共同说的立场，共同犯罪并不局限于同一罪名，罪与罪的构成要件要素存在交叉包容关系，甲罪完全可以成为乙罪的狭义共犯，即便作为教唆、帮助的行为人的实行行为并不符合甲罪的构成要件，但也可以通过其与正犯成立乙罪的从属关系，将乙罪的违法诸要素连带看做是其实行行为，只要从属连带后该当于甲罪的构成要件，即可成立该罪。所以，对共犯人单独定罪，并不是承认了无正犯的共犯。一般主体伙同邮政工作人员共同实施私自开拆他人邮件的，属于共同正犯，亦应当按照行为共同说，分别认定为私自开拆邮件罪和侵犯通信自由罪。

3．各自具有不同身份者共同实行的身份犯罪

前文论述了违法身份具有连带性和责任身份的个别性，无论作为违法身份犯的共犯还是共同正犯，违法身份均连带作用于参与犯罪的无身份者，而责任身份只能由具备该身份者个别承担，不及于无身份者。以此为原则可以基本解决身份共犯的处理问题。但在犯罪各参与人分别具有不同违法身份的场合，如被委派到国有控股企业中担任领导职务的国家工作人员与该企业不具有国家工作人员身份但具有保管财物职责的员工共同实施侵吞企业财物行为的（以下简称“共同侵吞案”），以及主管政法工作的党政领导指示司法人员放纵刑事被告人的（以下简称“放纵犯罪案”）案件中，由于违法身份需要连带作用于其他犯罪参与人，那么不同违法身份则相互连带作用，对行为性质的认定就需要进一步讨论。

（1）我国刑法理论的处理方式

我国刑法理论对于不同身份人共同实施的犯罪的情形也进行了比较深入的讨论，并形成了各种学说及处理办法。但值得注意的是，我国理论界对此的讨论，是将无身份者参与有身份者的犯罪与具有不同身份者共同实施的犯罪一并进行了的讨论，对二者并没有进行区分。有学者对此指出，对这两个问题的学说处理几乎相同，原因在于二者都是对两个法条，不同罪名的处理，所以可将二者作为一个问题进行分析。本文难以认同这样的观点，确如该学者所言，在违法身份犯罪中，无身份者参与到有身份者的犯罪与不同身份者相互参与的犯罪都是对涉及不同法条、不同罪名犯罪的处理，然而二者还存在着质的不同。无身份者作为共犯参与到有身份者的犯罪中，根据共犯从属性原理，有身份者的身份要素连带作用于无身份者，无身份者成立违法身份犯罪的共犯或共同正犯。但在共同参与人具有不同的违法身份，且都具有实行行为，成立共同正犯按照本文所持观点，在共同实行违法身份犯罪的场合，共同正犯之身份要素应连带适用其他参与者，那么在分别具不同的有违法身份，究竟应该如何处理？我国刑法理论以“共同侵吞案”为蓝本，形成了不同的处理模式： 

传统的处理方式一般由两类：多数学说主张择其一种身份统一定罪处理的主要有主职权决定说、主犯决定说、职务利用说、实行行为决定说、核心角色说等。顾名思义，主职权决定说即以主要的职权身份者来确定罪名，对于分不清主次的职权，则以就低不就高的原则来处理。主犯决定说认为应当由主犯的犯罪性质来整体确定身份共犯者的罪名。职务利用说主张以利用职务身份便利的一方来统一确定罪名。实行行为决定说以实行犯的实行行为的性质对身份共犯整体性质定性，不以其他犯罪参与人作用的大小而转移。不过也有主张该学说的学者认为在具有不同身份之人共同实行的身份犯罪中，应该以利用职务来决定义务违反的核心，将其他身份参与者的实行行为等同于无身份者，继而确定案件性质。核心角色说提出实行行为与非实行行为的相对性，借鉴犯罪支配理论，以确定犯罪的核心角色并以其性质作为身份共犯的性质认定犯罪。主张按不同身份分别定罪处理的是分别定罪说，该说基于利用的职务的不同，主张对不同职务的分别定罪。

除了上述处理模式之外，近年来也有学者充分借鉴德、日刑法理论，提出了新的见解。陈兴良教授以分别定罪说为基础，站在部分犯罪共同说的立场上，认为不同身份者的实行行为构成其自身身份犯罪的正犯和其他身份犯罪的共犯，二者系想象竞合，由于正犯优于共犯，故应以正犯的性质对其定罪处罚， 对陈兴良教授的这种处理方式本文权且称之为“部分犯罪竞合说”。周光权教授在主张义务犯的基础上，提出了身份的竞合的概念，认为在具有不同身份者共同实行了利用其身份犯罪的场合，就犯罪参与人各自身份对应的身份罪名来说，每一个身份者都对应的是一项专属于其一身的特别义务，所以其认为各犯罪参与人并不应当是共同正犯，而是同时正犯。对于相对重要的义务而言，该义务承担者为正犯，其他义务次要之人成立重要义务的共犯，亦成立其本身次要义务的正犯，按照想象竞合进行处理。周光权教授的这种处理方式称为“义务重要者正犯说”。

（2）对各种处理方式的分析

本文认为上述见解均存在问题，主犯决定说是我国司法实务中所采用的普遍立场，但多数学者认为这种观点存在严重的缺陷， 其缺陷在于主从犯的认定，是以共同犯罪人在犯罪中的作用为依据的，其作用主要是量刑意义上的，不能以量刑主导定罪；另外，司法实务当中大量的共同犯罪案件中参与人作用相当，不分主从，以主从关系来确定身份共犯的罪名存在障碍。再者，主犯决定说也为行为人避重就轻提供了方向。主职权决定说的问题与之类似，且就低不就高的处理方式与我国刑法第382条第3款存在矛盾， 不具有操作性。职务利用说的缺陷在于当不同身份者都利用了各自职务的如何处理，并没有明确的标准。实行行为决定说的缺陷不言而喻，在不同身份者共同实行的犯罪中，不同身份者均具有实行行为，究竟以何者的实行行为进行认定，难以确认。至于有持该学说的学者认为以职责义务为中心确认实行行为，将其他身份者等同于无身份者的观点，偏离了实行行为决定说的基础，导致该说与职务利用说或主职权决定说相混同，仍然难言妥当。核心角色说的问题在于确定的标准并不明确，而且完全存在两个核心角色的情况，且核心角色说以支配犯理论为基础，但支配犯理论是解决正犯与共犯区分的理论，用于共同正犯的场合并不妥当。对于主张按照不同身份分别定罪的分别定罪说，其观点完全割裂身份关系，与共同犯罪的理论相悖，仍不可取。

陈兴良教授的“部分犯罪竞合说”与周光权教授的“义务重要者正犯说”在理论上具有一定的合理性，陈兴良教授也是以义务犯来理解身份犯的， 从这个角度说，两位教授的处理方式具有相同的理论基础，只是具体处理方式存在差别。但本文并不同意两位教授的处理方式，一方面，正如本文之前所述，义务犯论的观点存在诸多问题，并不妥当，故在本文看来，两位教授所持观点的理论基础就存在值得商榷之处。另一方面，陈兴良教授所谓的“想象竞合”处理，实际上是正犯优于共犯，而并非择一重处的一般原则，那么正犯优于共犯的依据又是什么呢？！而即便同样是以义务犯论为基础，陈兴良教授也对周光权教授的处理方式提出质疑，认为有无义务是对性质的决定，而义务的轻重关乎的是义务的程度，按照义务的轻重决定是否构成其他参与人的共犯，本身就存在疑问。在本文看来，这与主犯决定论的缺陷相类似。

（3）本文的观点

对不同身份者共同实行犯罪的定罪问题，关键在于不同违法身份对参与者相互作用的情况下，如何处理定性的问题。张明楷教授主张在承认正犯相对性的基础上，按照想象竞合与法条竞合的原则处理。张明楷教授以“共同侵吞案”和“放纵犯罪案”为例进行说明，认为在国家工作人员和企业人员分别利用了各自的职务便利，则国家工作人员成立贪污罪的正犯，企业人员则成立贪污罪的从犯；同时，企业人员又成立职务侵占罪的正犯，国家工作人员成立职务侵占罪的从犯，犯罪参与者都是触犯了两个罪名，由于每个人行为只有一个，所以应以想象竞合的原理择一重处。而在“放纵犯罪案”中，党政领导实施了滥用职权的正犯行为和徇私枉法的教唆行为，应择一重处；司法工作人员行使了滥用职权和徇私枉法的正犯行为，根据法条竞合原则，对司法工作人员应以徇私枉法追究责任。对于张明楷教授的这种处理方式，本文权且称之为“相对共犯竞合说”，本文赞同这种处理方式。首先，如前所述，这种处理方式克服了统一定罪处理模式下的几种学说要么存在标准模糊、无从判断，要么便是标准在理论上无法自圆其说。而“相对共犯竞合说”则克服了上述问题，不仅提供了理论依据，而且判断标准清晰，操作性强。其次，“相对共犯竞合说”以共犯基本理论为出发点，充分考虑了违法身份的连带性，克服了分别定罪说与共犯理论相悖、割裂身份关系的漏洞，完全符合身份共犯的处理原则。再次，“相对共犯竞合说”是以身份犯违法的本质是法益侵害而非义务违法为出发点的，且以想象竞合或法条竞合的原则为处理方式，更易于被接受。最后，虽然“相对共犯竞合说”可能会导致对各个共同犯罪参与人认定罪名的不一致，陈兴良教授曾指出，不同身份者适用相同的罪名，在理论上被称为刑罚移用，而适用不同的罪名，在刑法理论上称为构成要件移用，构成要件移用受到的批判是共犯关系在不同罪名之间成立，而刑罚移用受到的批判则是认定此罪却以彼罪的刑罚处罚，导致罪刑相分离。陈兴良教授认为与构成要件移用相比较，刑罚移用导致罪刑分离的理论障碍要更大。本文认为，在当下我国刑法理论界，部分犯罪共同说已经被相当程度的接受，不同罪名成立共犯关系在理论上已不存在任何障碍，且本文对共犯性质所持的是行为共同说，以行为共同说来看，不同身份犯罪之间当然可以成立共犯关系。

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