联盛合规研究丨公司融资过程中的刑事合规业务研究

【关键词】公司融资、刑事合规、法律风险防范、刑事风险点

随着我国市场经济的高速发展，公司经营的资金需求越来越大，融资活动日趋频繁和广泛。近年来，公司及其经营管理者因融资行为而被追究刑事责任的案件一直呈高发态势。公司融资过程中做好刑事合规审查工作，不仅有助于防范刑事法律风险，还对推动公司合法经营、健康发展具有重要意义。

公司在从资金筹集、资金使用到投资者利益实现的整个融资过程中都会存在相应的刑事法律风险。《刑法》中规定的涉融资犯罪的罪名有很多，如《刑法》第一百六十条“欺诈发行股票、债券罪”、第一百七十四条“骗取贷款罪”、第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”、第一百七十九条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、第一百九十二条“集资诈骗罪”、第二百二十四条“合同诈骗罪”、第二百二十五条“组织领导传销活动罪”等等。从融资犯罪的准备阶段到融资加重行为的规制，形成了相对完备的刑罚体系^[1]。总体来说，公司融资行为主要涉及以下几类刑事犯罪风险：

（一）非法集资类。 非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众募集资金的民间融资行为。当前刑法规范亦主要以“非法集资类”犯罪来规制民间融资中触犯刑法而应受刑事处罚的行为。《刑法》分则中常见的非法集资融资犯罪罪名主要有非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司企业债券罪、集资诈骗罪和非法经营罪。

（二）欺诈类。融资方为顺利获取融资，往往在融资过程中伴随着对资金提供方的“欺诈”，如编造虚假的投资项目、提供虚假的证明文件、隐瞒重要事实或编造重大虚假内容等等，以获取资金提供方的信任。这就往往会导致融资行为存在诈骗类刑事犯罪的风险。常见的欺诈类融资犯罪罪名有合同诈骗罪、贷款诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪等。

（三）商业贿赂类。民营企业融资困难的现实状况导致公司及其经营管理者往往为了融资而 “不择手段”，甚至采用向资金提供方的工作人员给予“好处费”、“返点”或者其他财物的不正当方式，这就导致了公司融资行为具有触犯商业贿赂犯罪的刑事风险。常见的商业贿赂类融资犯罪罪名有单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪等。

合法的融资行为与融资犯罪行为的界限往往不是特别清晰，这也导致公司融资行为如同在法律边缘行走，稍有不慎便会违法，甚至本来合法的融资行为也会在实施过程中异化为融资犯罪行为。做好各类合法融资行为与融资犯罪行为的界限即“刑事风险点”的诊断工作，进而针对性的做好公司融资过程中刑事法律风险防范，是融资行为刑事合规业务的基础。以常见的融资犯罪罪名非法吸收公众存款、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪为例来分析融资过程中“刑事风险点”的诊断。

(一)非法吸收公众存款罪。本罪是非法集资类犯罪的基础性罪名。非法集资犯罪的认定须依据非法性、利诱性、公开性和社会性四个特征进行综合判断，其中非法性和利诱性比较容易识别，而公开性和社会性往往比较难以把握和控制。公开性是指向社会公开宣传，社会性是指向社会公众即不特定对象吸收资金，公开性特征的目的是为了实现向社会公众吸收资金。“社会性”要素是认定融资行为构成非法吸收公众存款罪的关键“风险点”。

司法实践中通常从“资金提供方与融资者的关系”、“融资行为的社会辐射力”两个方面来分析认定融资对象是否属于“社会不特定对象”。在向特定对象融资的情况下，资金提供方与融资者构建的是点对点的“钱-人”关系，资金提供方的甄选存在特定的资格门槛，集资行为的社会辐射能力也仅及于特定对象范围内，即便可能存在将来无法兑付的问题，也不具有广泛的社会危害性，总体而言这属于正常合法的融资范畴。在向社会不特定对象融资的情况下，融资者对资金提供方的身份并不关注，甚至对所吸收的资金来者不拒。融资者与资金提供方并非特定的一一对应关系，不特定的资金提供方如同融资者对外撒网网罗的一条鱼，同时人性的趋利性特征使得集资圈会不断变大，融资方也会主动或者放任集资信息对外扩散，进一步扩大集资活动。此时，融资行为的社会辐射面广，财产安全难以保障。危害人群可波及范围具有延展性，凡是具有随时向现实不特定多数演变的可能性都可以认定为具备“社会性”特征。这就造成了“向特定对象的合法融资行为”向“融资犯罪行为”转化的结果。如吴英案中，集资对象虽然只有人数并不广泛的11人，却依旧认定为“不特定对象”的原因就在于吴英案涉及的集资对象帮助扩散了集资信息，融资参与者数量处于一个动态变化状态，社会影响力辐射面广，满足“社会性”要素的判断标准^[2]。 

（二）集资诈骗罪。本罪除了符合前述非法吸收公众存款罪的基础性特征外，还具有“主观上具有非法占有集资资金”和“集资时采用诈骗方法”的特征。“非法占有目的”和“诈骗方法集资”的认定是融资行为构成集资诈骗罪的关键“刑事风险点”。

司法实践中对于行为人是否“主观上具有非法占有目的”采用司法推定模式，推定的方法是从行为人已经实施的行为，比如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金比例很小、携带集资款逃逸、转移隐匿资产以逃避返还资金等，推断出行为人具有犯罪故意和非法占有之目的，如果行为人未做辩解，推定结论便成立^[3]。这种司法推定模式无疑加重了对融资行为人主观犯罪故意的认定风险。集资诈骗罪的融资者在集资时一般采用“诈骗的方法”实施，司法实践中多表现为行为人虚构客观上并不存在的投资项目或资金用途、以高回报率作为诱饵，利用虚假的政府批文或资信证明等文件欺骗投资者，进而骗取集资款。“诈骗的方法”在具体融资行为中比较容易识别。

（三）欺诈发行股票、债券罪。本罪是融资主体在经过有关部门批准发行有价证券的前提下，没有尽到诚信义务和信息披露义务的行为，通常表现为作为或者不作为两种形式，即编造虚构有利虚假内容或者隐瞒经营中的不利事实，通过招股说明书等载体来传递虚假信息，达到筹集资金的目的^[4]。融资者的欺诈行为针对的是广大认购股票或者公司、企业债券的社会公众，参与投资者因融资者发布的欺诈信息陷入错误认识而作出财产上的处分。“发行股票、债券时发布的欺诈投资者的虚假信息”是认定融资行为构成欺诈发行股票、债券罪的关键“刑事风险点”。

刑事合规业务，是由法律专业人员按照刑事法律标准对公司经营活动及工作人员的行为进行识别、评估、预防及处理刑事法律风险的过程。融资是公司经营过程中极易触发刑事法律风险的重点领域，从融资方案选择到实施整个过程都需要做好刑事风险防范工作。公司融资行为的刑事合规业务内容包括一般刑事法律风险诊断（事前刑事合规）、特定风险事项的处理（事中刑事合规）、刑事调查的应对（事后刑事合规）等方面。

（一）一般刑事法律风险诊断（事前刑事合规）。根据公司的融资方案，对整个融资过程做全方面的刑事法律风险诊断和评估，通俗讲就是“合规体检”。针对公司现有的融资管理规范和融资实施方案，查找和梳理“刑事风险点”，识别出容易触犯刑法的管理漏洞，然后根据融资过程的各个实施环节提出避免刑事法律风险的意见和建议。同时，法务部门或刑事合规人员对公司从事融资工作的人员进行刑事法律风险防范业务培训，树立公司及工作人员的刑事法律风险意识。对公司融资过程中的风险事项进行跟进、调查和评估，并结合行业暴露出的刑事风险态势，对公司融资行为的未来刑事风险作出及时提醒、警示。

（二）特定风险事项的处理（事中刑事合规）。在融资开展过程中，如果公司及其工作人员的行为触发了相关的刑事风险事项，合规审查人员要及时作出诊断，对相应经营活动或行为的细节进行分析，提出是否存在刑事法律风险意见及可能触犯的相关罪名。在法律允许的范围内，及时提出避免相关罪名的补救措施建议，减少企业刑事法律风险的发生概率。如在向单位内部人员融资的过程中，发现工作人员向外扩散集资信息或者吸收非单位内部人员资金的，应当及时向公司提出由此而产生的刑事责任风险，公司及时制止此类行为防止集资圈的进一步扩大而导致触犯非法集资犯罪的刑事风险。

（三）刑事调查的应对（事后刑事合规）。公司融资行为实际上已经触犯了刑事法律规范，并且处于刑事调查程序即将启动（预诉）或者已经启动的状态，此时刑事法律风险已经具有现实的紧迫性。公司应当在专业的刑事合规人员的帮助下来准备应对相关刑事调查程序。刑事合规人员应当首先根据刑法法律规范和融资行为的具体情况分析事态的发展，帮助公司及工作人员了解融资行为可能涉嫌的罪名、犯罪构成及熟悉刑事诉讼程序等，还要指导和协助公司及工作人员收集、保留能够证明自己无罪、罪轻的证据材料，并根据事态发展提交给办案机关。

事后刑事合规业务的法律后果，在域外国家主要有阻却犯罪成立和减免刑罚处罚两种。如意大利2001年颁布的第231号法令第6条规定“如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免于承担责任。”我国检察机关当下正在积极探索对企业犯罪问题实行“刑事合规不起诉”制度，最高人民检察院于2021年4月下发《关于开展企业合规改革试点工作的方案》来进一步推进企业刑事合规制度。在融资行为已经被刑事调查的情况下，刑事合规人员还需要根据法律规定指导公司或直接参与刑事诉讼程序，并做好与投资方、办案机关的协调工作，尽可能的化解刑事追诉或者选择对公司影响最小的方式来解决刑事调查程序。

根据公司融资活动的开展过程，刑事合规审查工作的具体操作流程包括：

（一）融资计划和融资方式的确定。公司根据自身经营现状、发展规划、资产资信、资金需求等实际情况提出融资计划及可选择的融资方式。合规人员在对于融资计划、投资项目、财务状况、预期收益和偿还方案等进行调查的基础上，分析融资计划的实施风险和不同的融资方式可能面临的刑事法律风险要素，为公司决策机关融资方案的决策提供重要的参考。

（二）融资方案中“刑事风险点”的诊断。公司确定融资计划方案后，法务部门或者专业刑事合规人员根据融资方案进行梳理和预演，查找出融资方案实施过程中关键“刑事风险点”，针对性的做好相应预防刑事法律风险的建议。

（三）融资方案实施前的刑事法律风险防范培训。公司融资方案实施前，要必要做好对融资负责人员、实施人员的刑事法律风险防范业务培训工作，帮助融资参与人员了解各个环节可能触发的刑事责任及规避方案，增强融资参与人员的刑事风险意识，提高相关业务技能。

（四）跟踪融资方案的实施过程。刑事合规人员有必要全程跟踪融资方案的实施，参与融资过程中投资主体的审查、融资合同的签订、资金的监管和使用、投资项目的开展、融资债务的偿还或投资人权益的实现等具体工作，对于融资实施过程中出现的刑事风险事项迅速做出诊断、评估和补救措施建议。

（五）公司融资行为的刑事合规审查报告。根据融资方案实施过程中的具体刑事法律风险事项、处理方案等情况，编写阶段性或者整体的刑事合规审查报告，总结融资行为刑事合规审查工作的经验，帮助公司建立完善融资行为审查管理和执行制度。

公司融资过程中有效的开展刑事合规业务，能够避免或降低公司触犯融资类犯罪的刑事风险，有利于公司顺利规范的通过融资来经营发展实现经济利益的目标。同时，通过融资过程中系统化的刑事合规业务实践，公司及经营管理者提高了法律风险防范意识，在其他经营活动会进一步积极采取措施来预防和控制刑事法律风险，不仅直接推动公司依法规范经营，而且能够促进市场经济稳定、健康的可持续发展。

参考文献：

[1] 刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2011(5):24-31.

[2] 牛太升：从吴英案看民间融资法律困局[J].社会观察,2011(10):57-59.

[3] 张明楷：诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].清华大学出版社,2006:416.

[4] 罗明辉：浅议非法集资[J].长沙大学学报，2008（22）:22-44.

注：该文发表于 《法制博览》2022年7月 下，总第881期。

律 师 简 介

孟凡营律师

合伙人

业务领域：企业刑事合规、公司法律风险管理、刑事辩护

孟凡营律师，江苏联盛律师事务所合伙人，南京市律师协会刑事法律风险防范委员会委员、公司法专业委员会委员。工学学士、法律硕士，执业多年来，办理各类民商事、行政、刑事诉讼案件数百起，先后担任十余家企事业单位的法律顾问，法律理论功底深厚，实践经验丰富。

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