第104期丨论我国未成年人保护处分制度的司法构建
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编者按
保护处分立足于保护未成年人的健康成长，是一种预防或避免未成年人再犯罪而采取的刑罚之外的，以教育、福祉措施为内容的专门性教育矫治措施。国家亲权理论、新社会防卫论、刑事人道主义思想和最有利于未成年人原则都为保护处分注入了理论源泉。日益复杂的未成年人犯罪现象和过于单一化的犯罪后干预处理措施存在显著不匹配之处。建立具有我国本土化特色的保护处分制度，并从保护处分的适用对象、具体类型、实用程序、配套机制等方面进行制度构建，通过保护处分制度对犯罪未成年人施以非刑罚处遇，对有犯罪倾向的未成年人进行提前预防，是解决这一困境的良方。
论我国未成年人保护
处分制度的司法构建
作者简介
顾薛磊 法学硕士，上海市长宁区人民法院未成年人与家事案件综合审判庭庭长。
唐若颖 法学硕士，上海市高级人民法院法官助理。
未成年人是国家的希望和民族的未来。新中国成立以来，我国始终将治理和预防未成年人违法犯罪放在刑事司法的重要位置，迄今为止制定了以《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等为代表的立法文件、确立了“感化、教育、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则，各地都陆续设立了少年法庭、少年检察等机构，少年司法制度架构日趋完善。但日益复杂的未成年人犯罪现象和过于单一化的犯罪后干预处理措施存在显著不匹配之处，导致相当部分高危未成年人长期缺乏有效监管，对社会产生不安定影响。通过保护处分制度对犯罪未成年人施以非刑罚处遇，对有犯罪倾向的未成年人进行提前预防，是解决这一困境的良方。
伴随着少年司法制度而生的保护处分制度，日本《少年法》称为“保护处分”，俄罗斯《联邦刑法典》称为 “强制性教育感化措施”，德国《少年法院法》称为“教育处分”和“惩戒处分”，我国台湾地区称为“管训处分”和“保护处分”。我国学者大多将这种对犯罪未成年人或有犯罪倾向未成年人的受益性处遇措施表述为“保护处分”。保护处分制度设立的目的主要是通过预防、教育与矫治，防止未成年人实施再一次犯罪行为或更为严重的犯罪行为。
从相关文件中可看出，我国司法机关也在积极研究将保护处分制度纳入少年司法制度的轨道。最高人民检察院2019年下发的《2018-2022年检察改革工作规划》中提出，拟计划建立“罪错未成年人临界防御、家庭教育、分级处遇和保护处分制度”。在此背景下，立足实际，借鉴域外先进经验，并结合现行法律规定，探索将保护处分适用于我国少年司法制度的沃土上，构建出符合我国特色的保护处分制度，将成为亟待解决的一大现实任务。
一、理论溯源：
保护处分的来源和理论基础
保护处分立足于保护未成年人的健康成长，是一种预防或避免未成年人再犯罪而采取的刑罚之外的专门性教育矫治措施，其来源于刑法，又超脱于刑法，是一种以教育、福祉措施为内容的教育处分。“不仅对少年犯避免动之以刑，代之以教育方法加以改善而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法预防其犯罪，此种‘代替刑罚之教育方法’,即所谓保护处分也。”保护处分于19世纪左右，在英美法系和大陆法系国家孕育产生，其发展经历了一段很长的过程。
（一） 英美法系：司法实践与国家亲权理论
英美法系中，保护处分措施的实践先于立法和理论形成。英国普通法继承了发源于罗马法的国家亲权理论，在未成年人监护领域，主张通过司法途径对监护缺位的亲权进行补充或干预。国家亲权理论发展到美国，在秉承英国履行国家亲权理论对未成年人监护职责的基础上，进一步将其扩张适用到对犯罪未成年人的保护上。19世纪初期，美国社会结构随着城市化、工业化和移民涌入发生巨大变化，未成年人犯罪猖獗一时。当局者认为避免未成年人犯罪，不只是家庭的责任，更是社会与国家的责任，并采取一系列司法改革措施。1825年，纽约市设立第一家难民收容所对未成年人进行管教、改造，后又将未成年人安置到中西部农场放逐矫正，作为对付未成年人犯罪问题的特殊机构。一些州和市政当局还设立感化院和社会管教所对未成年人进行监管、技能培训和文化教育。1869年马萨诸塞州立法授权波士顿聘用“监察者”担当未成年人保护任务，设立“慈善院”并派员出席涉嫌犯罪未成年人的审判，并于1878年颁布第一部《保护观察法》确认保护观察制度。这些都被认为是早期的保护处分实践。
（二） 大陆法系：刑事实证和人道主义思潮
大陆法系中，保护处分思想依托于理论思潮而发展。19世纪末期，以龙勃罗梭、菲利、李斯特等人为代表的刑事实证学派用实证的方法对犯罪人的生理特征进行考察，提出了“教育刑”观点。与“报应刑”观点不同，“教育刑”观点将犯罪的原因归咎于个人和社会共同责任，而非仅是个人责任。菲利指出，“犯罪不外乎是由犯罪人的素质和环境必然产生的。”李斯特提出，“刑罚并不是预防犯罪最有力的方法。”刑事实证学派认为，为了保卫社会，刑罚要以教育犯罪人、谋求其再社会化为目的，要重视通过改善犯罪人本身来预防犯罪。基于防卫社会目的要求，他们反对对罪错未成年人处以刑罚，主张通过个别化处遇，将罪错未成年人改造成为有用之人。
20世纪后期，新社会防卫论和刑事人道主义思潮的兴起，使保护处分突破了刑事实证学派的社会防卫目的。新社会防卫论主张既要保护社会又要保护个人，罪错的个人具有复归社会的权利而国家承担此项义务。国家对于罪错未成年人，不应仅予以惩罚，更应通过教育疏导纠正人格、调整生活环境，以帮助未成年人重新建立起与社会的有机联系。刑事人道主义主张，应当遵循未成年人的人性特点，更加关注未成年人的自然情感和心理，从人道主义的角度出发因势利导，在未成年人试错和见习的过程中给予适当的引导，使少年的错误和越轨得以纠正。
在英美法系和大陆法系的双轨发展下，各国的保护处分实践和理论成果逐渐融合、取长补短。在当代，关于保护处分的理论基础，除了国家亲权理论、新社会防卫论和刑事人道主义思想外，最有利于未成年人原则也为其注入了理论源泉。
“最有利于未成年人原则”源自联合国《儿童权利公约》，其指出公权力机关在从事任何涉及未成年人事项时，必须将未成年人的最大利益作为首要考量因素。联合国之后召开的预防犯罪和罪犯待遇大会，也通过多个国际性文件确立了以最有利于未成年人原则为核心的保护处分规则体系。保护处分的最有利于未成年人原则集中体现为用各种灵活处遇措施促进罪错少年的自我健康成长。即使未成年人实施了和成年人相同的违反法律的行为，但考虑到他的生活环境、身心状况和今后人生，宜采用最有利于未成年人重新回归社会的手段，对其施以个别化的教育而不是惩罚，才能对未成年人的健康成长产生积极的影响。
二、立法考察：未成年人罪错处遇措施
和保护处分的缺失
对于未成年人犯罪，我国并没有专门立法，少年司法制度附属于传统刑事司法体制内。刑罚依然是克制未成年人犯罪的主要手段，处遇措施较为单一。而对于其他未成年人罪错行为处罚和干预的相关规定，也只是分散于法律法规中，呈现出碎片化的特点。
通过梳理《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》等法律法规，可以将未成年人依照罪错行为的严重性分为三种基本类型：实施不良行为、严重不良行为以及刑事犯罪行为，处遇措施也各有不同。
实施刑事犯罪行为的未成年人，是指已满12周岁而不满18周岁，需对自己所犯罪行承担刑事责任的未成年人。其区别于普通成人的特殊处遇措施包括：应当从轻或者减轻处罚，且不适用死刑；因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，依法进行专门矫治教育；不构成一般累犯且免除前科报告义务。其中被判处拘役或者有期徒刑的未成年人的主要服刑地点是看守所或未成年犯管教所，与成年人分开关押、管理和教育。而被判处缓刑或管制的未成年人则需要接受社区矫正教育。未成年人实施有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。
实施严重不良行为的未成年人，除去因不满法定刑事责任年龄不负刑事责任的未成年人外，指实施严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为，包括：结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等寻衅滋事行为，非法携带管制器具，殴打、辱骂、恐吓，故意伤害他人身体，盗窃、哄抢、抢夺或者故意损毁公私财物，传播淫秽物品，卖淫、嫖娼，进行淫秽表演，吸毒，参与赌博赌资较大等。2020年修订的《预防未成年人犯罪法》规定，对于实施严重不良行为的未成年人，公安机关可以采取的矫治教育措施包括：训诫，责令赔礼道歉、赔偿损失，责令具结悔过，责令定期报告活动情况，责令遵守特定的行为规范，责令接受心理辅导、行为矫治，责令参加社会服务活动，责令接受社会观护等。未成年人的父母或者其他监护人、所在学校无力管教或者管教无效的，可以向教育行政部门提出申请，经专门教育指导委员会评估同意后，由教育行政部门决定送入专门学校接受专门教育。
实施不良行为的未成年人，是指具有吸烟、饮酒，旷课、逃学，夜不归宿、离家出走，沉迷网络，与不良人员交往，组织、参加实施不良行为的团伙，进入未成年人不宜进入的场所，赌博，参加封建迷信、邪教等活动，阅览、观看或者收听宣扬不良读物、音像制品或者网络信息等不良行为的未成年人。对于这类未成年人的行为，法律并未对其作出强制性干预，而是要求学校、未成年人的父母、其他监护人和学校应当及时制止并管教。
虽然法律中没有明确保护处分的概念，在上述提到的规定中也可以看到有蕴含保护处分思想的处遇措施的存在，如社区矫正、专门矫治教育、专门学校等，特别是2020年修订的《预防未成年人犯罪法》规定了公安机关针对未成年人严重不良行为可以采取的八项教育矫治措施，但可以说是立法对于保护处分性质矫治措施类型上的一大突破性尝试。可惜的是，这八项措施仅是针对未成年人严重不良行为的过渡性矫治方法，没有扩张使用到最需要干预和保护的实施刑事犯罪行为的未成年人。总体而言，我国现有的具有保护处分性质的矫治措施还存在以下问题：
一是法定化不足而政策性过强。涉及保护处分性质的措施在法律规定中太过简单而原则性，落实到实践中缺乏可操作性，离不开政策的补足。在各地不同的政策影响下，没有深厚理论基础的保护处分在适用中缺乏根基，随意性过大。加之有些措施对象重叠、功能定位不清，如专门矫治教育和专门学校难以分清界限，实践中存在着混乱。
二是司法性不足而行政性过强。上述这几类保护处分措施都由行政机关决定适用，从性质上来看更像是行政强制措施，由于缺少司法审查，如果适用不当，容易造成侵犯未成年人权利的情况。对于可能涉及公民人身自由的措施，应通过司法手段依据正当程序去决断，这是当今世界统一的观点。在我国，现已被废止的劳动教养制度曾一度被诟病为侵害公民人身自由的制度，专门矫治教育、专门学校这类可能较长时间地剥夺青少年人身自由的措施，都由行政机关掌握，这不可避免令人担心行政权力的膨胀对社会产生的负面效应。
三是形式主义重于实际效果。作为对未成年人的矫治方法，这些处遇措施的根本目的是通过对未成年人的教育和干预，防止他们实施或再次实施犯罪行为，但这些措施最终收获的效果如何，矫治的质量如何，都没有相应的反馈评估机制，在实施过程中也没有完善的监督和制约机制，使措施的实际效果往往达不到预期的目标和初衷。
三、实践探索：
保护处分制度的司法创新
实践中，很多社会主体和涉少司法机构一直都在积极探索保护处分的具体措施，并创新了一批适应我国司法土壤的有益经验。
上海、北京、浙江、山东等多个省市多年来一直在探索实践未成年人观护帮教制度。目前，我国的观护帮教主要对象是不起诉或附条件不起诉的涉罪未成年人，通过对这部分未成年人进行法制法规教育、思想帮教、行为矫正、心理疏导等，帮助他们树立正确的价值观，提高他们回归社会的能力和信心。很多地区都和养老院、学校、民营企业等社会组织签订了合作协议，建立了未成年人观护帮教基地，将涉罪未成年人送至基地接受帮教，实施效果普遍反映较好。以浙江省温岭市为例，据统计截止2020年5月，观护帮教基地接受教育的涉罪未成年人，无一人在考察期间重新违法。
上海市长宁区人民法院被誉为我国大陆少年司法制度的发源地，在借鉴国外先进经验的基础上，多年来创造了一批具有保护处分性质的非刑罚处理方法，对我国少年司法制度发展起到了一定的推动作用。
社会服务令是在未成年人刑事审判发展初期就推行的一项重要制度尝试。少年法庭在对未成年人判处非监禁刑、免刑或者缓刑的同时发出社会服务令，要求犯罪未成年人在指定期限、地点，以指定方式向社会提供无偿劳动服务，作为接受矫治的方式。制度实行的初期，长宁区青少年劳动教育考察基地就是这些未成年人执行社会服务令的通常服务地点。作为刑罚的替代性措施，社会服务令既可以单独作为非刑罚措施适用，也可以作为缓刑对象必须遵守的一项条件，体现出少年司法的预防和保护功能。
禁止令不是一种新的措施，但在未成年人案件的适用中呈现出具有保护处分性质的革新。少年法庭在发出禁止令前，会在认真调查的基础上，结合检察机关和社区矫正机构出具的社会调查报告，根据其犯罪原因、犯罪手段、悔罪表现、个人成长情况等，针对性禁止其“从事特定活动、工作，进入特定区域、场所”，做到有的放矢、对症下药，将未成年人与诱发其犯罪的原因隔离，促进未成年人形成良性、正确的价值观，帮助他们回归家庭和社会。
回访考察制度是在未成年人刑事案件结案后，通过各种形式回访了解未成年人的思想动态、工作学习、社会交往等情况，是少年审判向后延伸的特色工作。在开展回访考察工作时，根据未成年人的个体情况，采取定期和不定期考察相结合，以定期为主的考察方式，依据表现情况适当增减考察频率。通过电话联系、上门走访、开展座谈等与未成年人直接接触的方式，或通过向社工、居委、学校等侧面了解未成年人的表现情况，形成长效跟踪机制。
这些实践探索出的措施与国外的保护处分措施在功能和适用程序上极为相似。总体来看，我国保护处分的司法实践已走在制度之前，但是创新的实践和发展需要与理念对接，建立完整的保护处分制度体系是保障司法实践走向深入的推力。
四、 制度设计：
我国保护处分制度的构建建议
前述已提及，我国目前仍无一个完整的、独立的少年司法制度，少年司法与普通刑事司法区别不甚明显。理想的少年司法体系应当是在“最有利于未成年人原则”理念的引导下，以人性和关怀的矫治方式实现犯罪的控制。少年司法与普通刑事司法之间的理念鸿沟决定了，若不存在独立化、体系化的少年法，少年司法的多项工作将囿于普通刑事司法的框架之中。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《北京规则》也要求“努力在每个国家的管辖范围内制定一套专门适用少年犯的法律。”纵观少年司法制度较为成熟的各个国家和地区，也几乎都制定了单独适用于未成年人的法律。据此，建立具有我国本土化特色的保护处分制度的首要任务就是制定一套专门适用未成年人的法律，将零散规定在《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》等法律法规中的涉未成年人部分加以整合，并在此基础上，从以下几个方面完善保护处分制度。
（一） 保护处分的适用对象
如前所述，未成年人按照其罪错行为可分为实施不良行为、严重不良行为以及刑事犯罪行为的三类未成年人。笔者认为，应排除对实施不良行为的未成年人适用保护处分。未成年人在心智并未成熟时，很容易受到外界影响出现越轨行为，如果实施的不良行为社会危害性较小，学校、家庭给予适当的关心和教育后，他们有很大机会能够改过自新。对其实施保护处分措施可能对未成年人产生过度干预而令其被贴上不良标签，进而影响一般不良行为未成年人的“自愈”。此外，出于节约司法资源的角度考虑，将保护处分扩大适用至实施不良行为的未成年人也会使司法机关承担过重案件压力，不利于提高司法效率。对于其他两类实施严重不良行为以及刑事犯罪行为的未成年人，应在法律体系内对其采取保护处分措施，并在实践中区分实施罪错行为未成年人的人身危险性、需保护性以及涉案性质、情节采取不同程度的干预措施。若罪错行为情节非常恶劣、后果极其严重、主观恶性极深且人身危险性极大，不必过分受保护处分制度的约束，还是应当适用刑罚。
（二） 保护处分的具体类型
从世界各国的立法和司法实践看来，保护处分主要可分为非约束性保护处分措施和约束性保护处分措施，区别在于是否具有人身限制性。大多国家和地区以适用非约束性保护处分为主，以适用约束性保护处分为例外。一方面，具有人身限制性的措施很容易使得未成年人之间互相产生负面影响，造成“交叉感染”。另一方面，接受人身限制性措施的未成年人很容易被社会群体隔离和孤立，在道德上遭受谴责和非难，进一步加重未成年人的反叛心理和与社会间的矛盾。因此，笔者认为在构建我国保护处分制度时，也可按此参照此种方式分类，约束性保护处分应尽可能单一化，除已有的专门矫治教育、专门学校外不必另外补充。非约束性保护处分的种类应随着时代和社会的发展不断丰富和更新，可将我国法律中具有保护处分思想的处遇措施和司法实践中探索的保护处分措施整合完善，将社区矫正、禁止令、社会服务令、回访考察制度等保护处分措施通过立法不断细化。此外，还应充分借鉴、吸纳国外的先进经验和做法，加入我国的保护处分制度体系中。如节假日将未成年人安置于封闭式教养机构集中进行教育辅导的假日生活辅导措施，及允许未成年人继续在社会中进行正常的生活、学习或工作，但在一定时期内要接受司法机构的专门人员监督和指导的保护观察措施。
（三） 保护处分的适用程序
保护处分作为未成年人刑罚替代措施，具有司法性，而我国现有的具有保护处分性质的矫治措施大多由行政机关决定和适用，不免令人对权利保障产生担忧。要祛除保护处分措施适用决定权行政化的弊端，建议把保护处分适用的决定权赋予专门的司法机关。
近年来，我国一些地方在少年司法领域开展了涉少司法机构的积极、有益探索，根据《最高人民法院关于加强新时代未成年人审判工作的意见》，全国在过去三十多年内挂牌成立了一批少年法庭，逐步探索建立了具有特色的未成年人审判模式，为保护未成年人合法权益提供了司法保障。笔者认为，由少年法庭作为专门设立的未成年人审判机构，承担决定适用保护处分措施的职责，是比较合适的选择。一方面少年法庭的法官更加熟悉罪错未成年人的心理特征，且更具有专业能力，对于未成年人的罪错行为，具有足够的经验和能力做出正确裁判，并能对未成年人提供保护教育；另一方面由少年法庭遵照一定的司法程序，通过法庭审理决定适用保护处分，有利于充分听取未成年人及其监护人的意见，可以避免未成年人的权利受到侵害。
具体到未成年人保护处分的适用程序，国外保护处分程序大多由法院启动。如日本的家事法院对于未成年人案件享有“先议权”，原则上所有未成年人罪错案件都由家事法院管辖，若家事法院认为案件适用普通刑事程序，则移交给检察机关，由其根据普通刑事程序提起诉讼，若家事法院认为适用保护处分的，依照保护处分程序作出适用决定。在美国，每个州都有一个少年法院行使未成年人案件的管辖权，少年法院在受理未成年人案件后，按照保护程序进行审理，若少年法院经过移送管辖听证会认为案件移送普通刑事法院更合适的，可以裁定移送案件。由此可见，无论是日本还是美国，保护处分程序的适用都优先于普通刑事程序，只有家事法院或少年法院认为不适用保护处分的，普通刑事程序才能启动。
参照其他国家的经验，结合我国国情，我国未成年人保护处分可通过如下程序适用:公安机关依法调查处理未成年人的严重不良行为或刑事犯罪行为，调查完毕后将案件移交少年法庭。少年法庭收案后，委托专业社会组织人员从家庭、学校、社会等多渠道对实行罪错行为的未成年人开展社会调查，主要内容包括家庭情况、人际关系、工作学习、心理状态、犯罪诱因等，将社会调查报告交予少年法庭作为参考依据。少年法庭查明案件事实后，结合社会调查报告，评估该未成年人罪错行为的性质、情节、人身危险性等，确定是否需要保护处分。若少年法庭经过初步审查，认为应当适用保护处分的，经过开庭审理后，依法对未成年人罪错行为进行充分考量并最终做出决定是否适用保护处分措施及具体适用哪类保护处分措施，不需要检察院参与。若当事人不服少年法庭的裁定结果，可以在规定的期限内上诉。若少年法庭初步审查后，认为不适用保护处分，将案件移送检察机关，待其提起公诉，按照刑事案件的诉讼程序进行审理，检察机关在自由裁量权范围内可以决定是否建议优先适用保护处分措施。检察机关对司法机关做出的处分决定予以法律监督。
（四） 保护处分的配套机制
只有当相关机制和保护处分制度配套时，保护处分制度才能发挥最大功效。笔者认为，配套机制的内容包括：1. 适用前科消除制度。未成年人可塑性大,容易接受教育矫正,如果让他们背上终生前科，不利于其复归社会，可能会使他们走上或再次走上犯罪之路。故对于适用保护处分处理的未成年人罪错行为，应及时消灭相关记录。俄罗斯、瑞士、德国等国家的刑法典中都把未成年人前科消灭制度设置于立法之中,与成年人前科消灭制度相比具有提前消灭时间早、申请撤销人员多样化等特点。2. 强化家庭教育指导。英国教育学家尼尔曾说:“问题少年往往是问题父母的产物”。家庭教育的缺失和教育方式的不当往往是未成年人产生罪错行为的深层原因，政府、社会、学校应通过各种方式提供家庭教育指导的支持力量，促进未成年人人格健全发展。对于不履行教育职责或者不当履行教育职责的监护人，可立法规定其必须接受亲职教育的时限和内容等，以此提高家长科学教育子女的能力。3. 加强评估体系建设。保护处分的工作重点在落实，在专门矫治教育、专门学校、观护帮教等持续期较长的措施实施期间，需要加强保护处分效果的评估体系建设，司法机关应做好定期跟踪回访，检验工作成果。评估效果良好的，可以决定终结保护处分，随后定期开展跟踪回访；评估效果不佳的，可适用弹性制保护处分期限，决定延长保护处分期限、调整保护处分措施等。
结语
对于一些未成年人的罪错行为，或放之任之，或施以刑罚的现行少年司法制度与当代的未成年人教育理念是极不协调的，也严重影响了我国少年司法保护的深入发展和少年罪错行为的防控。构建未成年人保护处分制度，既是顺应国际立法趋势的尝试，也是应对未成年人罪错行为日益猖獗的紧迫要求，只有扩大保护的范围而不是扩大犯罪打击的程度，才能发挥出少年司法的预防作用和保护功能。
本文对在我国司法体制内构建未成年人保护处分制度提出了建议，可能还有不足和尚待发现的问题，需在实践中不断总结、完善。除了司法途径之外，要切实提高保护处分措施的实施效果，还应整合社会各方资源，引入社工组织、心理协会、教育机构等专业社会力量，参与未成年人的心理干预和行为矫正。通过这些组织间的配合和协作，切实贯彻落实“感化、教育、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则，让罪错未成年人改过自新，以崭新的面貌走向社会。
特约编辑：徐晨平
责任编辑：李瑞霞
执行编辑：吴涛 万丰恺
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