第105期丨审视与构建：NFT化虚拟财产保护与刑法适用规制—以元宇宙为背景

欢迎光临  论文精选  栏目

精选优质论文，集萃法官智慧，立足司法实践，繁荣应用法学。

编者按

基于区块链技术和智能合约生成的NFT，是由智能合约创建、维护、执行的非同质化数字资产通证，凭借其非同质化的属性筑成元宇宙的基石。本文从元宇宙中NFT这一视角出发，分析了NFT的技术属性和法律属性，元宇宙中NFT化虚拟财产纳入刑法规制的可能性，及侵犯NFT化虚拟财产的定罪量刑，对未来元宇宙中虚拟财产刑法保护与规制路径作出探索。

审视与构建：NFT化虚拟财产保护

与刑法适用规制—以元宇宙为背景

作者简介

张卫东，上海市青浦区人民法院副院长。

费雄雄，上海市青浦区人民法院刑事审判庭庭长。

班凤云，上海市青浦区人民法院刑事审判庭法官助理。

一、先决：刑法既有保护模式

无法回应元宇宙期待

（一）虚拟财产性质认定差异

1、司法认定差异。在当前我国的刑事司法实务中，不同的司法机关就侵犯虚拟财产行为的裁判认定上，即便是同样的受侵犯对象，也可能会以不同的罪名，做出结果迥异的裁判。司法机关在侵犯虚拟财产犯罪行为罪名认定上存有较大差异。笔者以虚拟财产为关键词，对中国裁判文书网上发布的十年公开文书（2011-2021年）进行检索，共检索到115篇文书，截取部分代表如下：

由上述司法机关对此类犯罪行为做出的裁判结果可以看出，目前刑法对虚拟财产的规制分歧点主要集中在虚拟财产是否具有财产属性，进而在罪名上表现为构成侵犯财产类犯罪还是侵犯计算机信息系统类犯罪两种差别。

2、理论定性差异。因暂时缺少有关的司法解释对非法获取等侵犯虚拟财产行为的性质予以明确，学界对该定性亦持有较多分歧。目前通说赞成虚拟财产具有财产属性，但对于虚拟财产的刑法保护路径选择却有很大的分歧。分歧主要集中于两大类，一类学者认为虚拟财产不属于盗窃罪所能侵犯的“财物”，定盗窃罪会给实践带来诸多无法解决的新问题，对于窃取虚拟财产的行为应以非法获取计算机信息系统数据罪处理或破坏计算机信息系统罪处理。另一类学者认为虚拟财产是属于财产犯罪中“财物”的范畴，应以侵犯财产犯罪来保护。

（二）元宇宙中的虚拟财产保护亟待刑法适时回应

关于元宇宙的概念，尚未达成共识。简单来说，元宇宙即现实物理世界的虚拟化和数字化的一种技术设想。元宇宙概念一经提出，便引爆热潮，甚至有人称2021年为元宇宙元年。国内元宇宙的发展也是来势凶猛。2022年1月，中国的元宇宙白皮书发布；2022年5月5日，首届天府元宇宙大会开幕，共同探讨未来元宇宙科技发展趋势；而距大会开幕后不足一周，中国计算机行业协会元宇宙产业专委会便在北京挂牌成立；此外，2022年下半年还将举行国际元宇宙产业大会，促进国际间的对话交流等等，无一不彰显元宇宙业态的火爆。

元宇宙中虚拟财产最大的特点是具有明确的权属特征，即确系元宇宙用户本人所有。在现实的物理世界中，虚拟财产及计算机电子数据是由互联网平台掌握的，其权属存在争议，也容易发生纠纷。而在元宇宙中，用户可以利用区块链技术和智能合约生成专属私钥，通过对这一私钥的控制，掌握其在元宇宙中的虚拟财产的所有权，实现确权归属界定。通过确权界定，用户可以享有对虚拟财产的支配性和排他性权利，即绝对性的享有这一财产而排除除他之外的任何人对该财产的享有。在此基础上，用户之间便可以在元宇宙中实现其资产的交易和流通，实现经济融通可能。无论是元宇宙中的虚拟财产，还是现实物理世界中传统互联网虚拟财产，它们在形式上均具有虚拟意涵，而实质上又均具有价值属性。但不同的是，元宇宙是现实世界的实时交互，元宇宙中的虚拟财产和现实财产具有统一性，而互联网中的虚拟财产并不具有这一属性。在此意义上，元宇宙中的虚拟财产范畴可以涵盖甚至超越互联网中的虚拟财产范围。

现实世界虚拟财产的刑法定性目前上没有统一的理论认定与司法适用，给虚拟财产的刑法保护造成了很大的阻碍。而现实世界虚拟财产的刑法定性的模糊，相应地便会影响到未来元宇宙世界中虚拟财产的定性，进而影响到相关侵犯财产犯罪行为的刑法规制。亟需对元宇宙空间内的虚拟财产刑法属性予以界定，以回应快速发展的现实需求。在元宇宙中，NFT是这一世界确权的令牌，借助区块链技术，能够实现元宇宙虚拟财产交易的去中心化，增加了虚拟财产交易流转的效率。被NFT确权的虚拟财产称为NFT化虚拟财产，这一确权行为称为虚拟财产的NFT化。元宇宙中虚拟财产以NFT化虚拟财产最为典型，故先行探讨NFT及其标记下虚拟财产的刑法定性较为妥帖。

二、现状分析：NFT的

技术属性与司法认定

（一）NFT的技术属性

2017年，加密猫CryptoKitties的创始人Dieter Shirley率先提出NFT的定义。NFT，也就是Non-Fungible Token的缩写，被翻译为非同质代币或者非同质通证，是基于ERC721智能合约技术标准形成的带有特殊可追溯标记的区块链数字通证。NFT是区块链技术下一项新兴的应用场景，无论是在绘画、音乐、视频等领域都可以看到它的踪影。在我国由于缺乏相应的监管法律，为避免法律风险，目前没有直接的NFT应用，而是将其转化为将数字艺术作品或收藏品等应用场景。

图一：NFT交易过程图（以数字艺术品为例）

产品所有权人或经其授权的主体通过第三方交易服务平台上上传NFT产品，生成产品的唯一性的NFT哈希值，进行限量发行；用户购买拥有这个“产品”的所有权，即可以获得实物产品和线上通证。用户可以选择自己持有还是进行平台交易；最后，平台方可获得流通的交易手续费，用户可以进行产品交易获得差价收益，产品上传者可以获得跟平台之间的分成。

简而言之，NFT是由智能合约创建、维护、执行的非同质化数字资产通证。从外观属性上看，NFT仍然表现为一组电子数据。NFT通常是以一个长串的英文字母与数字等代码来与特定的区块链和其中的智能合约对接，此代码也被称为“哈希函数”（hash）。NFT 可以通过区块链技术的使用来“铸造”以记录基础物理或数字资产的独特所有权。与同质化代币不同，NFT由于其唯一且不可互换的特性，能够对应到特定财产并将其相关信息记录在通过智能合约标记的信息中，继而在对应的区块链上生成一条唯一且无法更改的编码，以此来保证其稀缺性和真实性。借助区块链技术，NFT可以标记虚拟财产的发行及流转等相关信息，实现虚拟财产的所有权确认。

NFT与游戏的结合使得元宇宙概念有落地可能。“元宇宙是整合多种新技术而产生的新型虚实相融的互联网应用和社会形态，基于扩展现实技术提供沉浸式体验，以及数字孪生技术生成现实世界的镜像，通过区块链技术搭建经济体系，将虚拟世界与现实世界在经济系统、社交系统、身份系统上密切融合，并且允许每个用户进行内容生产和编辑。”⑪借助NFT可以实现元宇宙中的虚拟资产的确权和交易，通过去中心的方式保障用户虚拟财产安全，实现元宇宙中的价值交换和经济流转。

（二）NFT的司法认定

NFT作为新的应用概念，目前在司法实务中引起的裁判并不多。经过对裁判文书网的检索，发现目前仅仅有一例与NFT相关的已生效民事裁判。2022年4月20日，（2022）浙0192民初1008号NFT作品侵权第一案在杭州依法公开开庭审理并当庭宣判。该案案由是侵害作品信息网络传播权纠纷，在该判决中，杭州互联网法院对NFT属性做出如下司法认定：

杭州互联网法院认为，NFT在本质上是非同质权益凭证，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据，该凭证与区块链的智能合约相关联，可将特定客体的初次发行者、日期以及后续相应交易流转信息均予以上链记录。NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能“观赏”，只是一个抽象的信息记录。以文学艺术领域的作品通过NFT进行交易的称之为“NFT数字作品”可包括数字音乐、数字照片、数字图像、视频动画等。提供“NFT数字作品”交易的平台称之为“NFT数字作品交易服务平台”。职是之故，该法院认为NFT是外观表现为元数据的权益凭证，每一个数字作品都具有被标记的唯一身份。而NFT是一把验证某件作品的载体是否为原件或正本的“钥匙”。

此外，杭州互联网法院对于NFT交易性质也作出认定，认为NFT交易实质上是以数字化内容为交易内容的买卖关系，是“数字商品”的所有权转移。

除上述杭州互联网法院做出的这一例判决外，目前再无其他有关于NFT的民事裁判，更遑论刑事裁判。技术通常先于法律，虽然杭州互联网法院对此已做出先行探索，但其仅针对目前NFT数字作品交易平台的侵权行为进行司法审查，以及对交易平台的审核义务进行规范，再就应承担的侵权责任予以明确。对NFT化虚拟财产的刑法保护并未涉及，与未来NFT及元宇宙发展的需求相比，特别是对虚拟财产的刑法保护而言，还远远不够。静态刑法和动态社会之间的矛盾冲突自始便存在，欲采用刑法方式对元宇宙虚拟财产进行保护并有效抑制元宇宙违法犯罪行为发生，就必须先对元宇宙中NFT的法律属性予以准确评价。

三、理论探讨：

NFT法律属性分析

（一）NFT的理论研究现状

我国目前还没有相关法律对NFT性质进行明确和规制。学界对这一新生事物的法律属性也存在较大分歧，主要有以下几种学说，即数字资产说，虚拟货币说及权属凭证说。

表二：NFT法律属性的几种学说

1、根据数字资产说，NFT将一种特定的权利用NFT数据表达并上链流转，是一种数字资产。其虽外观形式表现为一连串数字代码，但其最重要的特征为具有资产属性，也就是具有交换价值和使用价值，具有经济利益，而NFT 是带有记录在区块链上的唯一数字所有权证书，用以确保 NFT 产权所有者的权益，其本身不具有经济利益。这就表示，NFT是记录在其上的数字资产的证明，其本身并非数字资产。数字资产说将二者混为一谈，存在概念上的模糊。

2、根据虚拟货币说，NFT被翻译为“非通质代币”，是相对于同质代币而言。而数字通证之所以被译为“数字代币”，是由于比特币等同质通证（同质化代币）以货币为蓝本设计，他们易于交换和拆分，且功能近似于货币工具，即具有流动性和价值性。⑰然而，尽管NFT的英文名称中有“代币”一词，其技术架构并不以货币为设计模板，而是以唯一的或限定数量的稀有物品为模板， 这使它并不具备货币的价值尺度属性。目前我国一些企业已将相关NFT产品更名为 “数字藏品”，甚至不使用NFT的名称，强调“代币与数字藏品分离”，也表明在目前监管现状下，NFT产品开发者选择将NFT产品通过数字藏品的形式转换，与虚拟货币进行区分用以规避法律风险的状况。

3、根据计算机数据说，NFT是区块链上的一组元数据，具有独一无二的属性。笔者对此学说表示部分赞同。NFT在形式上表现为以一个长串的英文字母与数字等代码，在本质上属于电子数据，然而，NFT在信息形式上具有不可复制、不可更改等特性，与可无限复制的普通电子数据并不同。此外，关于数据是否属于财产，一直存在争议。民法典将数据与虚拟财产并排表述，体系解释表明两者的内涵并非包容关系，即虚拟财产并不是数据。同时，也要看到我国现行刑法对财产和电子数据分别予以不同罪名规制，表明刑法与民法对财产和数据均持有应区别对待的相同态度。若将数据定性为财产，则同现行民法典规定相悖。

（二）观点确立：NFT属于权属凭证

笔者赞同权属凭证说。前述2022年4月20日杭州互联网法院的生效判决，就NFT权属凭证的属性做出认定，具有一定的司法确信力，为NFT属性的法律定性确立一种方向引导。

在此基础上，NFT可定义为，一种利用区块链技术所搭载数据对虚拟财产所有权予以记载的权属凭证。当然，它的外在形式依旧是电子数据。NFT本身不具有价值，但依以其唯一、不可分割的特性，使虚拟财产得以在区块链网络上登记、公示，取得财产属性。通过NFT的标记，虚拟财产拥有可供交易的载体，可以完成虚拟财产资产化的转换，同时，这一标记也就是NFT化，还可以实现对虚拟财产的唯一所有权也就是就该财产实际归属于谁进行确权。

而元宇宙中的NFT兼具数字与财产双重价值属性，一方面标记各种权益载体，另一方面附着载体如数字产品等的财产价值。其代表的是用户对现实世界的物权等权利在元宇宙中的映射。每一个元宇宙中的NFT，都可以在现实世界中找到对应的真实标的和所属权利人，且指向都是唯一。在元宇宙中的NFT就如同现实世界中的房产证一样，本质上是一种凭证，实现了虚拟财产的确权。元宇宙中的NFT具有以下特点：

1、确定性。NFT作为权属凭证，能使任何与NFT挂钩的数据登记于区块链网络中，使数据拥有一条无法更改的所有权链。每一个 NFT 拥有独特且唯一的标识不可互换，这也是NFT“非同质化”的内涵，因而适合对具有排他性和不可分割性的权益和资产进行标记，并可以实现自由交易和转让。

2、价值性。NFT的价值依赖的是其唯一指向的客体，即虚拟财产，因其具有不可复制性，可对其进行相对客观的市场定价和估值。同时，其价值与客体绑定在一起，密不可分。

3、工具性。NFT指向的是有经济交易价值的虚拟财产。NFT与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的却永恒不变的指向性。⑲该凭证通过与区块链上的智能合约相关联，能够对其标记的虚拟财产的发行及流转等相关信息进行全程追踪和记录，且这一记录可以确保不被改动，这一功能可解决 NFT 标记的虚拟财产的溯源与确权问题，保证虚拟财产的独特性和安全性。

（三）NFT化虚拟财产刑法规制的可能性

NFT标记的是其承载的虚拟财产，即NFT化虚拟财产。就目前的司法现状而言，许多虚拟财产会被作为侵犯计算机信息系统类犯罪中的“数据”来认定，而并非当作《刑法》中的财物，这一点为NFT化虚拟财产的定性及刑法保护带来一定挑战。我国民法典已明确将虚拟财产纳入保护范围，但是刑法由于其天然的滞后性特征对虚拟财产的保护与规制尚不能回应现实之需，以致实务中也因此不可避免地存在着同案不同判的问题，有损刑法严肃性与民众期待。同样，若不解决对虚拟财产的定性与保护，融贯技术挑战与法律应对，未来元宇宙中关于侵犯NFT化虚拟财产行为的刑法评价也将必然面临上述问题。

1、 符合特定条件的虚拟财产可归于刑法保护。

关于虚拟财产能否受到刑法保护的问题，理论与实务一直存在极大争议，司法实践甚至做出不同裁判。在传统刑法理论中，对财物的认定还局限于“有体性”的范畴中。“现代社会对财产的衡量，已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡”⑳，随着经济形态变化，将财物认定的着眼点从“财”转落至“物”上，将财物的经济价值而非表现形态作为认定标准，可为司法实务提供现实便利。对此笔者认为可从法益保护的角度来分析这一问题。从该角度上说，具有可交易、可流通、可估值等价值属性的虚拟财产可被纳入到刑法财产保护范畴中，可作为财产性犯罪的客体。就使用价值而言，虚拟财产可使特定使用者具备某项功能，或获得某些服务、便利，给使用者带来精神上的愉悦；就交换价值而言，虚拟财产不仅在网络世界中可被所有者进行如赠与、交换之类的占有、使用、处分行为，亦可通过货币进行流转、获益，并因该虚拟财产的作用大小、获取的难易程度等而具有相对稳定的价格区分，其财物属性不言而喻。 

作为现实世界的实时交互，在元宇宙领域内，虚拟财产的范围与当下互联虚拟财产范畴虽不相同，但同样都具有刑法意义上的财物属性，元宇宙中NFT化虚拟财产同样具备客观价值性、流通性以及管理可能性，因而，侵犯NFT化虚拟财产的行为必将会就用户现实世界中相对应的财产权益造成损害。此时，刑法将该类虚拟财产视纳入侵犯财产类的客体也就是“财物”范畴并进行相应的刑事保护，就具完全必要性，而对相关行为按财产犯罪处理就顺理成章，应纳入到刑法保护范畴。通过解释学的手段，将特定的具有财产属性的虚拟财产合理地解释为刑法上的财物，可以充分保护法益。具体来说：

图三：元宇宙构造与NFT关系

（1）价值性。在区块链技术的支撑下，元宇宙中类似于 NFT 化虚拟财产等的虚拟财产具有不可复制性，可以对其进行相对客观的市场定价和估值，可以进行经济交易，具有使用和交换等价值上的属性。

（2）流通性。由于元宇宙是由无数小世界所组成，元宇宙一个重要的功能特征便是可以将一个小世界中的物品带往另一个小世界中，并可以通过元宇宙中的虚拟货币体系或现实货币体系等多种方式进行自由交易。亦即，元宇宙中NFT化虚拟财产具有流通上的属性。

（3）管理性。元宇宙中NFT化虚拟财产虽然仍然通过互联网平台发布，但除特殊约定外，所有权仍归属用户本身，平台仅具有展示功能，对该虚拟财产并无所有权。而在实际交易中，事实上只要相关虚拟财产具有唯一性，那么一旦用户从平台手中购买获得特定的虚拟物品，则该用户享有该财产的所有权而不仅限于使用权。换言之，NFT化虚拟财产具备管理和交易的现实可能。

随着财产犯罪由对有体物开始向无体物扩张，对侵犯虚拟财产类犯罪行为进行刑法评价具有现实意义，将元宇宙中NFT化虚拟财产作为犯罪对象置于刑法体系下加以保护，也表明对罪刑法定原则的遵循。

2、NFT化虚拟财产符合刑法“财物”的特征。

其一、NFT化虚拟财产具有民法中“物”的属性。

在我国民法中，物的最重要特点是支配和排他。NFT化虚拟财产虽以数据形式存在于元宇宙虚拟空间，但私钥持有者可以通过私钥对该特定财产施加实际的支配和交易，同时该持有具有排除他人意思干涉的特性，是完全归属于持有者自身的。具体来说，一方面，NFT 化虚拟财产具有支配性，拥有唯一的地址且自动生成一对密钥，持有者可通过密钥中的私钥对虚拟财产进行支配；另一方面，NFT 化虚拟财产还具有排他性。NFT化虚拟财产不可分割，表现为唯一所有权，符合物权法的基本原则，即实现了“一物一权”。此外，我国《民法典》肯定了虚拟财产的权利属性和地位。虽然NFT 化虚拟财产不是有体物，但其符合物的特征，当属民法中的“物”。

其二、作为“物”的NFT化虚拟财产应纳入刑法“财物”范畴。

与民法相比，刑法往往扮演被动和最后保护的角色。当适用民法典无法完成法律关系调整时和权益保护时，刑法便可介入。对于侵犯NFT化虚拟财产行为来说，若民法已无法对其法律关系进行调整，此时该行为便具有相当的社会危害性和刑法处罚性，可转由刑法规范。在民法已经虚拟财产归入保护范围的基础上，刑法进而将其归入保护具有正当性，符合罪行法定原则，也能够满足惩处侵犯财产类犯罪的现实司法需求。

其三、相关部门对NFT产品价值肯定，赋予一定政策导向。

NFT在我国发展目前尚处于监管模糊地带，目前均没有专门的法律或司法解释对其做出专门规定，但相关行业领域已尝试做出先期探索，对其合规性进行政策和方向引导。例如，2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》(以下称“三协会倡议”)，确认NFT产品的作品（或商品）属性，明确以NFT产品为标的的交易受到保护和认可。

此外，为积极响应“三协会倡议”，该协议发布次日，中国移动通信联合会元宇宙产业委员会与中国通信工业协会区块链专业委员会便联合发布《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》（以下简称：《要求》），该要求亦充分肯定基于NFT模式基础上的数字藏品在有效确权、数字内容资产化、赋能经济等方面的价值。

“三协会倡议”及《要求》在法律效力上不是法律、法规或者司法解释，不具有强制约束力，但均肯定NFT化虚拟财产的商品或产品属性和经济价值，在一定程度上明确NFT定位和监管可能，使其作为刑法保护调整对象具有正当和必要。

四、建构：元宇宙中

NFT化虚拟财产刑法适用规制

虽然 NFT具备无法复制的高度稀缺性，但并不妨碍行为人在元宇宙侵犯NFT化虚拟财产从而实现占有转移。虚拟财产与实物财产具有同经济价值，侵犯计算机数据类犯罪与侵犯财产类犯罪最高刑却相差很大，会导致刑罚不适当，实际效果不仅不能发挥一般预防的预期，还会造成对侵犯虚拟财产的鼓励。在各国给予NFT不同法律地位的现实逻辑下，特别是在我国未明确NFT法律性质前提下，如何实现对元宇宙中NFT化虚拟财产的保护？

（一）定罪分析

1、确定NFT化虚拟财产“占有转移”标准

2022年4月1日，周杰伦价值50万美元的BAYC #3738 NFT因加密钱包(私钥)的隐私信息泄露遭窃。私钥是NFT化虚拟财产所有权的象征，元宇宙中NFT虚拟财产的所有权人通过对私钥的占有即完成所有权确立。加密钱包遭窃某种程度上代表原所有权人对该财产的占有会发生丧失，此时，当如何确定“占有转移”的标准？

与传统刑法占有须具备的支配性和排他性要件相同，NFT的唯一性表明，NFT化虚拟财产占有转移的成立既要满足独占性要件，即原所有权人丧失私钥，而行为人完成事实上未经同意取得私钥新的支配，同时，行为人新的支配行为还排除其他任何人对这一虚拟财产的占有，此时，占有转移完成。

2、二元法厘清刑法调整对象

元宇宙中NFT是一种权属凭证，那么当行为人采取技术手段非法获取他人存储在计算机信息系统里面的NFT数据以及附着的虚拟财产价值时应当如何定罪呢？ 

《民法典》将127条将数据与虚拟财产并列安排，体系解释表明两者的内涵是并列而并非包容关系，也就是虚拟财产并不等于数据。在此基础上，NFT本身与其标记的虚拟财产应具不同属性。NFT是计算机信息系统中体现为数据符号或数据符号的有序排列，而虚拟财产则是其在信息内容层面的体现。相应地，对NFT自身的侵犯，也就是在数据符号侵犯层面体现为“获取”相应的数据，而对虚拟财产的侵犯，也就是在信息内容侵犯层面体现为对财产利益的侵犯。同时，对数据的“获取”区别于对有形物的“获取”。

由于NFT与所标记的虚拟财产的附着性，在处理上便存在两种模式：一种是区别处理，即将其本身与其所标记的虚拟财产内容分开处理，区别对待；而另一种则是将其与其所标记的虚拟财产内容一并处理，不再单独区分属性。至于是否有区分的必要，则要求对不同的情形做具体化处理。如果NFT和其标记的虚拟财产能够区分出来或者有区分必要性的话，可以分开处理。处理过程中，可选择将NFT与其标记下的虚拟财产予以分离，也就是要将作为技术载体的加密数字凭证（NFT）及其附加的价值设定（虚拟财产）进行切割，就技术载体与连接内容进行分别规制。若无法区分或者无区分的必要性的话，则无必要分开，可以其载体为主一并处理。

其一、对侵犯NFT数据的规制

数字经济时代下，行为人通过非法途径侵入、获取或者破坏他人计算机信息系统数据的行为，可能构成侵犯计算机信息数据类犯罪。在元宇宙中，即便中心地位消弭，NFT也离不开算法处理，在外在形式上仍然是一段长度固定的字符串，属电子信息数据，可做为刑法的调整对象。行为人同样可以在元宇宙虚拟空间中，通过对侵入计算机信息系统的方式，非法获取相应的NFT电子数据信息。侵犯计算机数据犯罪侵害的是社会公共秩序法益，元宇宙的秩序建立以现实物理世界的秩序为基础，故行为人的行为符合上述刑法规定的数据犯罪之构成要件，会侵害到元宇宙社会公共秩序，进而侵害到现实世界中的社会公共秩序，可按侵犯计算机信息数据犯罪中具体的罪名定罪论处。

其二、对侵犯NFT化虚拟财产的规制

在元宇宙中，虽然具有相对独立的经济体系，但现实世界的货币体系依然在元宇宙中不可或缺并将占据重要的地位。行为人完全可能实施侵入他人金融账户系统并非法占有他人元宇宙账户财物的行为，相关行为也同样可能构成财产犯罪。NFT所连接的内容具有价值性，其所标记的虚拟财产被直接认定为有价或具有财产性利益，则通过非法手段窃取、或欺骗被害人错误交付等形式取得NFT化虚拟财产的行为可被认定为盗窃、诈骗等财产性犯罪。

于此同时，基于NFT与其标记化虚拟财产的不可分性，如果行为人通过非法获取等方式侵犯NFT化虚拟财产的同时，又通过对NFT本身进行数据入侵、破坏等手段完成的话，则行为人的行为在构成对侵犯财产类犯罪法益侵犯的同时还侵害到数据和运行安全，破坏了现实物理世界中的社会公共秩序。此时，这一行为同时侵犯财产所有权、计算机信息系统安全两种不同法益，构成两类罪名迥异的犯罪，属于想象竞合的情形，可依照其基本原理对其从一重处即可。

（二）量刑分析： 

1、侵犯NFT化虚拟财产的既、未遂认定

元宇宙中NFT化虚拟财产作为一种新的“财物”类型，怎样确定侵犯该类财产行为的既、未遂状态？笔者认为既遂的判断标准为“控制说”，即一旦行为人将NFT化虚拟财产的私钥控制，既遂即成立。此时，被害人就该财产彻底丧失所有权，进而造成实际经济损失。

上述论证可以得出NFT化虚拟财产属于刑法中侵犯财产类犯罪的调整对象。但与传统刑法财物“有形”的特点不同，NFT化虚拟财产表现为虚拟或无形状态。当行为人将原持有者元宇宙账户的NFT化虚拟财产转至自己的账户的同时，原持有者便即刻丧失对该财产的控制与占有。因虚拟财产与传统财物外在形式差异，行为人的“控制”与原持有者的“丧失”便同步发生。此时，由于NFT的唯一特性，该虚拟财产一旦被获取，即便行为人对该财产未进行转售等后续操作，但原持有者无法通过自行操作恢复，客观上已实际导致原持有者实体权利的灭失，已然实际侵犯到他人的财产权。换句话说，当NFT持有者的私钥被行为人掌握时，无论是凭借合法亦或非法途径获取，亦不论后续是否进行转售或者毁坏等行为，原所有权人已实际丧失对这一财产的实际控制与占有，成立既遂。相应地，倘若行为人仅实施入侵网络系统但尚未获取被害人私钥，因私钥的加密特性，该行为显然无法成立既遂，可成立未遂或预备。

另外，在实际具体罪名认定上，根据传统刑法理论，结合行为人主观意志，依据行为人是否具有非法占有目的的不同，予以区分。行为人若具有非法占有目的的话，可成立盗窃、诈骗等取得型侵财犯罪，行为人若不以非法占有为目的的话，则可成立故意毁坏财物等破坏型侵财犯罪。

2、犯罪金额及违法所得认定。

关于虚拟财产犯罪金额及违法所得认定问题，一直以来是实务界难题，而元宇宙NFT化虚拟财产犯罪金额及违法所得认定问题，更是尚无先例。在实践中可基于分层处理原则，采取三步走的处理方式：

其一、确定侵犯虚拟财产的犯罪金额与违法所得

元宇宙中的NFT化虚拟财产，具有财产的基本属性，即价值性、可管理性与流通性，可以被认定为刑法所保护的财物范畴，犯罪金额可以NFT化虚拟财产在元宇宙的市场交易价值来认定。元宇宙中的市场交易价值，通常又以现实世界的交易价值作为参考。然而，目前在我国，并不承认集中性的NFT交易平台，无法形成相对统一而又公允的市场价格，司法机关对其市场价值的认定面临现实阻碍，元宇宙中NFT交易的市场价值确定也受到制约，增加了犯罪金额的认定难度。

侵犯财产罪中数额的大小会直接影响行为人量刑的高低，故应尽快统一计算依据与标准，客观评价虚拟财产的现实价值。对于虚拟财产的数额认定与计算，目前有以用户实际损失、以虚拟财产的市场价格、以行为人销赃的金额来认定与计算数额三种计算方式。笔者认为，与其他虚拟财产不同，NFT化虚拟财产既可能是现实世界真实的财产，也可能是经所有权人附加特殊价值的虚拟财产。对此要区分处理：

首先，对现实中有明确对价的资产（包括实体资产或者财产性权利），可以直接被定价或估值，基于NFT“通证”属性，可以直接与现实中资产的实际价值对应，用户的实际损失和虚拟财产的真实价值也是同等的，用其对应的现实中资产市场价值来作为盗窃犯罪数额的认定，较为妥当，不存在数额认定过大，量刑畸重的问题；

其次，若NFT化虚拟财产对应的是现实世界中的虚拟资产（如游戏皮肤、数字藏品、数字艺术品）时，因其虚而有价，其客观价值大小确定便存在争议。此时，要看NFT化的虚拟财产有无发行及二级市场，就我国目前监管现状而言，尚不认可NFT的二级市场，而在发行市场层面，仅有NFT转换形式后的数字藏品和数字艺术品被允许公开发行，如支付宝鲸探、千寻数藏等。对此，可以参照现有NFT化数字藏品投放到市场的现有价值进行评估。若无类似产品可供参考，则可以委托具有相应资质的第三方机构进行价格鉴定。如果前述方式都无法认定的话，还可以选择参照数字藏品价值的基础上，通过取中间价或合理推算的方式进行价值认定。若最后仍无法确定的，可按照存疑有利于行为人的刑法原则，“就低不就高”进行合理化自由裁量，找到虚拟财产的“实价”，为元宇宙中犯罪数额认定提供相对合理的量化标准。

而关于违法所得的认定，则以行为人盗窃后转移销赃的金额来认定与计算数额，更具信服力。

其二、确定窃取NFT自身的违法所得

就NFT自身而言，利用信息网络漏洞获取或者破坏他人持有的NFT，情节严重时，行为人可能触犯侵犯计算机信息系统数据类相关犯罪。依据刑法规定，对该类犯罪构成的数额判断标准，是违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，那么该如何确定NFT自身的违法所得数额？ 

NFT自身虽是不具有价值的权属凭证，但是其又有所标记的财产捆绑在一起而绝对不可分割，而用户之间也是通过转移NFT进而完成虚拟资产的交易。虽获取NFT本身仅仅是数据并无价值，但获取NFT数据的同时，若又将其标记的虚拟财产一并占有，此时NFT自身的价值便可直接通过其标记的虚拟财产市场价来予以评估。而元宇宙中NFT化虚拟财产的价值可以参照平台类似标的在元宇宙经济系统中的实际交易价格确定，如平台发布的发行定价、类似虚拟财产的转让价等。NFT化虚拟财产交易平台每天会产生大量的经济交易，并以区块链技术为依托，此时NFT化虚拟财产的价格可以在平台上客观反映出来。如果没有同样的NFT化虚拟财产，则可以通过计算同类、类似的NFT虚拟财产的平均交易价格计算出价值。若最终仍无法从现有实践中找到与此相当的虚拟财产可以用以参照，那么可以最终的销赃数额来确定价值。

其三、确定窃取NFT化虚拟财产的犯罪金额与违法所得。

基于NFT与其标记的虚拟财产的附着性和一体性，NFT自身价值代表的就是其标记的虚拟财产的价值。在实务处理中，我们可以按照上述规则，计算出NFT的违法所得以及虚拟财产的犯罪金额与违法所得，并按照想象竞合从一重的基本原则，最终确定出侵犯NFT化虚拟财产的犯罪金额与违法所得的实际数额，并准确量刑，实现罚当其罪。

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛 万丰恺

⏩ 转载请标明本公号和二维码 ⏪

推荐阅读

●【论文精选】第104期丨论我国未成年人保护处分制度的司法构建