第107期丨扩张与限制：抵押财产转让规则下司法拍卖承受主义的路径选择——基于《民法典》第四百零六条的解读

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编者按

我国民事执行中，基于原实体法上相关规定，对抵押财产的司法拍卖采取涤除主义，抵押权效力不可追及。民法典第406条重构了抵押财产转让规则，明确抵押期间可以转让抵押财产，抵押权不受影响，这为司法拍卖抵押财产采用承受主义提出了一个新的课题。从司法实践来看，带抵押拍卖的现实需求越来越多，司法拍卖承受主义有相当的适用空间。本文结合域内外相关民事执行法规则，提出构建抵押财产司法拍卖承受主义作为涤除主义必要补充的详细路径。

扩张与限制：抵押财产转让规则下司法拍卖承受主义的路径选择

——基于《民法典》第四百零六条的解读

作者简介

史小峰  法学硕士，上海市虹口区人民法院立案庭庭长。

一、抵押财产转让规则的演变及影响

（一）相关实体法上的演变——抵押财产转让规则的沿革

关于抵押人能否转让抵押财产以及如何转让，民事实体法领域内规范变化较多，基本沿革如下：

1、抵押权人同意才可转让抵押财产，否则转让行为无效。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。此阶段初步建立了抵押物非经抵押权人同意，转让无效的规则。

2、通知抵押权人即可转让抵押财产。此阶段，从抵押权人同意转让发展到通知抵押权人即可转让的规则。第一，未通知则转让无效。依照原担保法第四十九条第一款，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。第二，转让后的抵押权涤除，不可及于转让物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，即抵押效力不可及于转让物。第三，经登记的抵押权效力可及于登记的转让物，但买受人代为清偿则可涤除抵押权。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

3、抵押权人同意才可转让抵押财产，转让后抵押权消灭。依照原《物权法》第一百九十一条，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从通知抵押权人可转让，又回复为需要抵押权人同意才可转让。

4、通知抵押权人即可转让抵押财产，并区分合同效力与物权效力。依照《民法典》第四百零六条，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。……抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条区分抵押是否登记又作了不同规定：当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。简言之，抵押财产转让不需抵押权人同意，抵押财产转让时抵押权效力并不涤除，可及于转让物；同时，区分约定禁止或者限制转让抵押财产是否作公示，合同效力有效，但物权效力有别（即抵押权是否可及于转让物）。

（二）相关民事强制执行规则——抵押财产拍卖涤除主义

从司法拍卖抵押财产的相关规定来看，实行的是抵押财产拍卖涤除主义，即强制拍卖后，抵押权一并涤除，买受人对物系原始取得，抵押权不具有追及效力。抵押权人仅可对物的变价款主张优先受偿。如学者所言，我国司法拍卖程序中抵押权权利负担采取较合理的“剩余主义+消灭主义”模式、遮断抵押权追及力。

依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第31条，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权，即抵押权效力不可追及至拍卖财产。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第28条也规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，进一步明确司法拍卖涤除主义。

涤除主义认为司法拍卖抵押财产，是抵押权行使的重要途径。一旦处置变价完成，抵押权人债权无论是否得到全部受偿，抵押权均进入实现状态，抵押权因此消灭。从司法实践来看，一方面是基于强制执行的目的使然，抵押财产为被执行人（债务人）财产，处置时不必考虑被执行人与抵押权人是否禁止转让的约定；另一方面，采用涤除主义以避免衍生的后续纠纷，促进执行标的变现，“物上负担因拍定而全部消灭，拍定人获得了纯正、完整的所有权，有助于刺激竞买人参与竞买的欲望。”

（三）相关规则对司法实践的直接影响

1、强制拍卖时不征询抵押权人意见，过户时强制涤除抵押权。第一，当事人之间约定抵押财产是否可转让，对强制执行不具有约束力。强制执行时不以抵押权人同意为要件。第二，在通知抵押权人方面，仅在拍卖前通知且仅为附随义务。传统的线下拍卖，在拍卖五日前通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人等于拍卖日到场；网络拍卖，在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人，无法通知的，在网拍平台公示，公示满5日视为已通知。一般认为，通知仅为附随义务，不影响效力。“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。通知义务性质上属于附随义务，抵押人未尽通知义务不影响合同效力。”从最高人民法院相关执行监督案例来看，认为执行法院在评估、拍卖中，虽然存在未以书面或者其他能够确认收悉的适当方式通知抵押权人的情形，但不足以导致拍卖程序的撤销。第三，财产成交后，抵押权人在变价款中优先受偿，抵押权没有物上追及力，抵押权登记若不撤销，则由执行法院在强制过户时一并涤除。《建设部房屋登记办法》第四十一条规定，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿。

2、优先受偿权因司法拍卖而消灭，不得以优先受偿权对抗司法拍卖。从执行实践来看，一般均根据《拍卖变卖规定》第28条，司法拍卖对拍卖标的物上的担保物权及其他优先受偿权采取涤除主义原则，担保物权或优先受偿权因司法拍卖而归于消灭。因此，担保物权人及其他优先受偿权人虽然可以就拍卖款项优先受偿，但不得以其担保物权或优先受偿权对抗司法拍卖。比如对建筑工程拍卖后，建筑工程的承包人，其优先受偿权也因司法拍卖而消灭，其不得以优先受偿权对抗司法拍卖，也不得主张合法的司法拍卖损害其优先受偿权。依照《执行规定》第31条,执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，没有区分抵押所担保的债权是否到期，可以明确，抵押权虽不能阻却法院的强制执行，但需确保其优先受偿。

3、抵押权人不能就已转让的抵押物行使优先受偿权，抵押权不得追及于受让人。抵押权人同意抵押人出售抵押物的，应当就转让款主张优先受偿，若怠于行使原《物权法》第一百九十一条第一款赋予的要求抵押人以出卖抵押物的价款直接清偿债务的权利，却继续要求对抵押物行使抵押权的，不被支持。此类纠纷往往在购房“物权期待权”纠纷中较常见，提出若抵押权可及于转让后的抵押物，势必影响已经支付价款的无过错买房人的利益，有失公平。抵押权人同意抵押人转让抵押物的情况下，抵押权消灭，不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，在抵押物已经转让且受让人在善意中支付对价的情况下，抵押权不得追及于受让人。

二、抵押财产司法拍卖的比较研究与思考

执行程序的主要目的在于保护债权人的合法权益，实现胜诉债权。但在此过程中，也同样需要保护第三人的合法权益。目前强制拍卖不动产，对担保物权采取的是涤除主义，但对用益物权和租赁权则采取部分承受主义。一般认为，担保物权作为从权利，只是为了交易风险所设立所需，在抵押物处置后权利人即可优先受偿，故不需要给予追及效力；而用益物权和租赁权通常涉及社会生产经济效益，可以给予物上存续的效力。

（一）比较法视野下拍卖物上优先权的处置规则

对标的物上所负担的优先权（担保物权）的处理，有负担主义（承受主义）与负担消灭主义（涤除主义）之分。前者指拍卖物上的负担继续存在，由拍定人承受，不因拍卖而消灭；后者是指物上负担因拍卖而消灭，拍定人取得无任何负担的拍卖物。但目前各国（地区）无一采用单一的处分规则，通常都是在剩余主义限制下兼采负担主义或负担消灭主义。剩余主义指因保护普通债权人或位次靠后的优先权人的债权而需要拍卖执行财产的，只有在将要卖得的价款在清偿优先债权及支付执行费用后对本案债权而言仍有剩余价值可供清偿的，才能进行正常拍卖的规则。如德国法上，为了保护债务人，《强制拍卖和强制管理法》第85a条规定的最少报价须依职权予以注意。剩余主义在我国体现在无益拍卖禁止的相关规定。

德国以剩余主义为前提采用承受主义原则。按照德国《强制拍卖和强制管理法》第44条第1款和第53条第1款之规定，拍卖所得价金须足以补偿优先于申请执行债权的全部债权以及强制执行程序的各种费用时，执行机构才能允许进行拍卖，避免了无益拍卖的发生。优先于债权人债权的权利不会通通消灭，一部分会由土地的将来拍定人继续负责，它们必须按照各自适用的约定进行履行。换言之，买受人拍定之后，存在于拍卖标的物上的担保物权、用益物权等各种权利负担可继续由买受人承受，买受人支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分。与此同时，债务人在将来免于因对人债权而被请求，拍得人“应当支付”，因为他由于物权的继续存在已经少支付了。也即拍得人在拍得标的物时，支付标的价值与负担价值的差额部分，降低了拍得人一次性付款的负担。同样规则，瑞士法上也区分物上负担的具体类型，对担保物权采“剩余主义+承受主义”。

日本在剩余主义前提下采用消灭主义，同时保护部分承受主义权益。日本民事执行法对不动产上不同的权利负担规定了不同的处理原则。对于不动产上的抵押权、不以使用收益为目的的质权以及不能与这些权利相对抗的担保物权、用益物权等都因强制拍卖而归于消灭。作为例外，对下列权利负担采取承受主义：处于最优先顺位的用益物权；不动产之上的留置权；没有不进行使用收益之规定且处于最优先顺位的不动产质权。

我国台湾地区对于不动产上抵押权，在强制拍卖中采消灭主义兼顾承受主义。如台湾地区“强制执行法”第98条规定，存在不动产上之抵押权及其它优先受偿权，因拍卖而消灭。但抵押权所担保之债权未定清偿期或其清偿期尚未届至，而拍定人或承受抵押物之债权人声明愿在拍定或承受之抵押物价额范围内清偿债务，经抵押权人同意者，不在此限。拍定人或承受人依规定承受后，发生代债务人承担债务之效力，因此仅须就拍定价额扣除承担债务的差额，负担缴纳价金的义务。具体在保留不动产上抵押权者，须于不动产拍定后，缴纳价金期满日前，由拍定人或承受人及抵押权人共同向执行法院陈明。

（二）司法拍卖抵押财产涤除主义与承受主义的思考

1、从法益比较角度分析，司法拍卖时抵押权只能提前受偿并非最优解。在普通债权与抵押担保债权本身性质来讲，都是私法债权，应予平等保护。但抵押担保债权，因债权人与债务人约定，不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，从而在物上产生担保物权效力。一般常理可得，在一个债权的实现中，应当不损害其他合法债权的权利。从这个层面意义上讲，不能因为普通债权进入了强制执行程序，而不关注执行标的物上的抵押担保物权履行的情况。实践中，强制执行程序的申请执行人与被执行人作为当事人，在执行程序中有较大参与度。而被执行人的抵押权人，很多情况下是作为利害关系人被动地参与到执行程序中来，按照法律规定只是在拍卖前一段时间得到通知而已，对于程序未能有建议和推进的主动，对其应有权益未给予适当保护。典型如被执行人按揭抵押贷款的银行，在法院裁定对被执行人房产拍卖处置时，才参与到执行程序中来。作为抵押权人，其与被执行人的合同正在履行，强制提前终止合同，“突袭清偿”，只能选择优先受偿当前到期债权，对于抵押债权人来说，未必是最优选择，使其丧失可期待的将来合同利益。而类似我国台湾地区的抵押权债权未定清偿期或其清偿期未届至，司法拍卖中采承受主义，值得借鉴。

2、因较小剩余价值而处分抵押物，不符合比例执行与善意执行原则。因普通债权而提起的拍卖，需要先满足优先债权，禁止无益拍卖。但在剩余金额较小，或者申请执行人补足必要费用仍坚持拍卖的情况下，执行法院作继续拍卖。此种情况下，普通债权人能够受偿的只是拍卖标的扣除“优先份额”外的财产价值，被执行人对于申请执行人提起强制拍卖而真正有价值的责任财产也是扣除“优先份额”的财产份额，因物理性质上不可分，作了一并处分。且在拍卖成交后，抵押权不能追及至买受人。虽其不同意注销抵押权，但强制过户时予以强制涤除抵押权登记，事实上不利于抵押权人权益的保障。仅仅因为满足较小的普通债权，而对抵押担保财产径行处置，并让提前结束法律关系，也不符合比例执行与善意执行要求。如果采用承受主义，则既可实现较小普通债权的利益，又可最大限度保障抵押权人的利益。

3、司法拍卖抵押财产承受主义，符合债权转让与债务承受基本法理。不动产为当前人民法院司法处置的主要财产类型，财产价值较高。人民法院司法处置被执行人财产时，一般要求竞买人必须一次性缴纳成交尾款，对有购买意愿的竞买人无疑是巨大的负担，也影响了标的物处置的变现率。为了促成交易又不违反法律，实践中有抵押权人承诺在买受人一次性付款后继续以买受的标的物抵押贷款给买受人，以回旋其融资压力，更有不少金融机构针对此情形推出“司法拍卖贷”的贷款业务，专门服务没有一次性付款能力的买受人。这些年来，相关“网拍贷”、司法拍卖“法拍贷”打通司法网络拍卖“最后一公里”，借力银行“网拍贷”破解“变现难”等做法不断推出。在涤除主义下，买受人拍得标的物后又继续将标的物重复抵押以付清款项，若能采取承受主义，买受人选择承受抵押担保债务，承受债务并接受抵押权追及效力，此举将大大免去中间交易成本，也提高财产变价效果。“部分买受人更愿意继续承受抵押权权利负担，以期通过按揭贷款方式减轻交付拍卖款的压力，因此承受主义的抵押权权利负担处理方式，似乎有了适用的空间。”因而，如类似德国那样，采取剩余主义+承受主义原则，降低买受人全额付款压力，又维持抵押担保关系的稳定，有一定参考意义。

三、司法拍卖抵押财产承受主义的路径选择

（一）扩张：《民法典》抵押财产转让规则为司法拍卖抵押财产承受主义提供法律供给

首先，除担保法司法解释外，不论是民法通则意见还是原《担保法》、原《物权法》等，均不承认抵押权具有追及力，因而均对抵押人转让抵押财产进行了限制。在此规则体系下，抵押权在抵押财产转让后，仅能就转让价款主张优先受偿，无法选择抵押权存续而对抵押财产主张追及效力。但《民法典》的规定，在实体法层面建立了抵押财产转让的规则体系，也为抵押财产司法拍卖采取承受主义提供了法律供给。抵押财产强制拍卖转让后，抵押权可不受影响。在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿买受并加入债务，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公。

其次，抵押财产司法拍卖承受主义在程序法上也有适用窗口。民事执行中关于拍卖变卖的相关条款，对于因拍卖而消灭的担保物权，也设置了例外，就是当事人另有约定的除外，即允许当事人约定排除适用拍卖涤除主义。但因之前在实体法依据上缺少支撑，且此处的当事人概念不明，是仅指申请执行人与被执行人（一般概念上执行案件当事人），还是包括抵押权人、买受人等（民事法律关系上当事人），存有争议，故在执行实践中几无适用余地。但在现有规则体系下，该例外条款有了新的生命空间，可避免司法拍卖刚性的涤除主义。

（二）限制：司法拍卖抵押财产承受主义应作为次优补充的路径

司法拍卖抵押财产的涤除主义和承受主义，各有适用优势。选择涤除主义，不应当排除承受主义的适用。民事执行程序的基本程序原则为当事人处分原则，执行总是以申请为前提。司法拍卖抵押财产方面，也可以考虑将选择权交给相关当事人。

第一，司法拍卖抵押财产涤除主义，作为首要处置原则。正如前面分析的，司法拍卖涤除主义，在追求执行效率目标下，尽可能阻断标的物上的法律关系，让买受人获得纯正、完整的所有权，并免于陷入后续纠纷。在具体实践中，人民法院在拍卖抵押财产时，应当告知抵押权人拟处置事项，如抵押权人表示提前实现抵押权，要求在变价款中优先清偿抵押债权；或者抵押权人已经诉讼或者已在申请执行的（说明抵押权已符合实现条件，且抵押权人已要求实现抵押权），应当采司法拍卖的涤除主义，让抵押权提前实现，阻断抵押权对物上的追及效力。

第二，司法拍卖抵押财产承受主义，应当作为次优补充。在司法拍卖抵押财产告知抵押权人时，如果抵押担保的债权尚未到期，抵押权人考虑标的物的实际情况表示暂时不需要处置或者标的物处置参考价尚不能覆盖抵押债权情况下，可以要求按承受主义方式采取带抵押拍卖。执行法院也可参考我国台湾地区相关规则——“抵押权所担保之债权未定清偿期或其清偿期尚未届至”，对是否带抵押拍卖作出处理。如果抵押权人希望抵押权存续的，则执行法院应选择司法拍卖承受主义，在拍卖公告载明相关标的物负担权利实际情况和法律风险，明确抵押权效力存续于标的物，竞买人拍得物为带负担的标的物。竞买人支付价款范围为标的物价值减去优先债权价值的部分，与此同时，竞买人承受标的物上的抵押担保债务。此举降低了买受人的门槛，尊重了抵押权人的意见，也可最大限度实现各方权利。

（三）带抵押拍卖的主要适用场景

1、附有按揭贷款不动产的拍卖处置。个人住宅的抵押贷款，在司法拍卖时往往未届到期，金融机构抵押权人往往具有对按揭贷款的远期收益期待。在采承受主义规则下，金融机构抵押权存续于拍卖的不动产上，由买受人延续原抵押人的还款义务，同时买受人又免于一次性支付全额款项，有利于促进标的物成交。当然，也可以解决“法拍贷”、“一键法拍贷款”等交易成本及冗余法律关系问题。

2、抵押担保债权未届清偿期且无法通知抵押权人的拍卖处置。实践中，抵押担保债权未届清偿期，且抵押权人无法通知也较常见，产生的问题是无法获知抵押权人关于涤除主义与承受主义的意思表示。若采涤除主义，往往意味着要强制注销抵押权，阻断抵押追及效力，而且成交款项中优先债权款项又要长期停留在法院案款账户。虽然提前解除抵押合同，但又无法将抵押债权发还。此种情况下，可以采承受主义，拍卖公告明确抵押担保数额，买受人在取得标的物后，承受相应债务，带抵押过户以最大限度维持法律关系稳定。

3、财产拍卖流拍下申请抵债的适用。在涤除主义下申请抵债，如果申请执行人不是抵押权人，需要申请执行人首先清偿抵押等优先债权，故申请以物抵债存在较大困难。如果采承受主义，则可大大缓解此类情况下普通债权人以物低债的压力，同时因抵押追及效力，也可最大限度保障抵押权人的利益。

4、无益拍卖禁止规则的补充。在财产处置价值不足以清偿抵押优先债权时，在涤除主义模式下，继续拍卖可能会损害优先权人利益。但在承受主义模式下，因抵押权可追及，故带抵押拍卖可作为无益拍卖禁止的补充。

《民法典》第四百零六条为司法拍卖抵押财产采用承受主义，提出了一个新的课题。司法实践中，往往还面临承受主义与强制管理、善意抵押权人关系等，相信随着理论供给与执行实践的推进，抵押财产转让规则下司法拍卖承受主义一定会有更强的生命力。  

特约编辑：金殿军

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛 万丰恺

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