原创｜制作销售网络游戏外挂行为分析
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本文作者
贾岩
浙江大学法律硕士
案情简介
2019年10月，根据人民日报报导，一名中科大的博士因制作销售游戏外挂被公安机关刑事拘留。据报道，申某为中科大毕业的博士生，对游戏和计算机颇有兴趣，几年前开始自学网络编程，尝试做起了外挂。三年前，其与网络上认识的魏某、段某、傅某等人合伙开发一款名为“冰焰”的外挂软件并开始在互联网上公开销售牟利。这个外挂软件是针对某游戏，具备自动打怪、自动刷副本、自动与其他游戏玩家打架PK等功能。目前，四名犯罪嫌疑人因涉嫌破坏计算机信息系统数据罪，已被移送检察院审查起诉。
网络游戏及外挂运行原理
网络游戏是指依靠互联网进行的游戏，即由网络游戏运营商依靠互联网建造游戏空间和环境，不特定玩家可以同时进入到运营商提供的游戏空间中，并且进行相对自由和开放的游戏操作。网络游戏通常由两部分组成：第一，服务器端程序。服务器端程序运行在游戏服务器上，由网络游戏运营者掌握并运行。第二，客户端程序。客户端程序由网络游戏玩家通过互联网下载，并在相应计算机信息系统中安装运行。网络游戏在线运行的基本原理，不同地区的游戏玩家依靠互联网，并通过运行客户端程序进入游戏之中，并且通过由运营商运营的服务器，实现实时在线互动交流。
与单机游戏不同，网络游戏中游戏角色、武器装备等数据是在运营商运营的服务器端进行存储，玩家在进行网络游戏时，其游戏界面仅显示存储于服务器端的数据状态，想要对游戏过程中的数据进行修改，必须与运营商运营的服务器端进行通讯并取得服务器端程序授权后方能实现。但单机游戏则不同。单机游戏中的所有游戏数据均存储在游戏玩家自己所掌控的计算机系统中，修改游戏数据无需经第三方同意或授权。
外挂，又叫辅助、第三方辅助软件，是综合某些修改器的功能进行编程的游戏修改器。一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，即利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力，从而达到轻松获取胜利、奖励和快感的好处，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。
一般来讲，在网络游戏中，玩家操纵游戏角色进行攻击、作出特定游戏行为是采用IP数据包传输的方式实现的。即玩家的计算机客户端通过IP数据包的传输与服务器端进行通讯，服务器收到相关数据后，会按照既定程序对游戏角色状态作出相应改变，并向客户端作出反馈。而外挂的工作原理则是截取玩家计算机客户端向游戏服务器发送的数据，对其中数据进行篡改，再将篡改后的数据发送给游戏服务器，从而使服务器向其他玩家发出错误指令或数据。
网络游戏中使用“外挂”行为定性
刑法中，我国对于网络游戏中制作销售外挂的行为一般认定为三种罪名，即非法经营罪；侵犯著作权罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
首先，非法经营罪。《刑法》第二百二十五条第四款规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪的实行行为之一。在司法实践中，部分法院将制作销售外挂的行为认定为非法经营罪。在《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中，有关部门将制作销售外挂的行为定义为“未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。”的行为并将其认定为“非法互联网出版活动”。
而在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《非法出版物解释》）第十一条、第十五条规定出版、印刷、复制、发行非法出版物或非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的，依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。
但将制作出售外挂的行为认定为非法经营罪存在一定问题。第一，将外挂认定为出版物存在疑问。出版物是指以传播为目的贮存知识信息并具有一定物质形态的出版产品。从出版物的定义可以看出，将某种产品定义为出版物的必备条件之一便是该产品具有“物质形态”。而游戏外挂显然不符合该条件。其次，根据《非法出版物解释》第11条的规定，网络外挂属于“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，而制作销售网络游戏外挂软件的行为则属于“非法发行互联网出版物”的行为，按非法经营罪定罪处罚。但在司法实践中，司法机关在将网络游戏外挂认定为“非法出版物”时，无法作出清晰的说理。
同时，根据《非法出版物解释》第11条的规定“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，这一规定明显属于兜底性条款，在实际应用时，应当通过同类解释方法进行严格认定，在此过程中不应忽视非法出版物的成立条件。
其次，侵犯著作权罪。《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，司法机关在适用侵犯著作权罪对制作出售外挂的行为进行规制时一般认为，制作游戏外挂属于对原网络游戏程序的“复制”行为，而销售外挂的行为则属于“发行侵犯原网络游戏著作权的程序”的行为，因此将制作销售游戏外挂的行为认定为侵犯著作权罪。
但这同样存在着疑问。例如：在将制作外挂的行为认定为是对原游戏程序的“复制”行为的司法判决中，对于为何将制作外挂的行为认定为“复制”行为的说理仅简单表述为“行为人复制发行了原游戏程序”，而未进行更加充分的说理。即便将制作游戏外挂的行为认定为侵犯著作权罪的中的“复制”行为，但将单纯销售游戏外挂的行为不加以区分，一概适用侵犯著作权罪，这种情况同样是存在疑问的。
最后，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《刑法》第二百八十五条第三款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。目前在司法实践中，将制作销售游戏外挂的行为认定为该罪名相对较少。在该类案件中司法机关认为，由于游戏外挂软件能够造成刑法第二百八十五条所规定的破坏计算机信息系统的结果，因此，司法机关将制作销售游戏外挂的行为认定为破坏计算机信息系统罪中的“故意制作、传播破坏性程序的行为”。
在将制作销售外挂的行为认定为此罪时，关键点是认定游戏外挂对计算机信息系统造成了破坏。司法实践中，部分司法机关认为在游戏中运行外挂属于对网络游戏原程序系统的攻击。因此，制作销售此类外挂软件属于该罪中 “计算机信息系统不能正常运行”的结果。而其它一些司法机关则认为，在游戏中使用外挂程序属于“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，当出现法定危害后果时，制作销售外挂软件的行为构成破坏计算机信息系统罪。
案情分析
本案中，犯罪嫌疑人申某制作的外挂工作原理为通过写入代码拦截游戏客户端收到的数据包并修改发出的数据包，通过发送封装游戏数据包的方式实现游戏本不具有的功能，即该外挂软件属于拦截、修改、发送游戏封包型的外挂软件。首先，就侵犯的法益而言，笔者认为嫌疑人申某制作销售外挂的行为侵犯的法益为“计算机信息系统的安全”。 该类外挂软件通过抓包与封包的方式避开或突破网络游戏客户端或服务器计算机系统安全措施，并且未经授权截取网游计算机信息系统数据，该行为应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
一般情况下，游戏外挂被认为是专门用于“侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，而制作销售游戏外挂则属于《刑法》第二百八十五条中所指的“提供”行为。对于“提供” 侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的，只有达到“情节严重”时才应当承担刑事责任。
根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，提供行为“情节严重”的情形主要包括以下六种：1、提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；2、提供第一项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；3、明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；4、明知他人实施第三项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；5、违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；6、其他情节严重的情形。符合上述情形的行为，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
本案中，犯罪嫌疑人申某制作外挂并销售的行为符合《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条中“明知他人实施第三项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的”的情形，其行为应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
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浙江大学《互联网与法学》课程成果
本文作者：贾 岩
本文编辑：史学会
本文审阅：张婕妤
（限于篇幅，文中注释均已省略）
（本文观点和内容与本公众号无关）
延伸阅读：
主 编：吴 芮
副 主 编：尚 鹏
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