原创｜斗鱼与麒麟童公司侵害作品表演权纠纷案——浅析网络直播平台的侵权责任
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本文作者
杨祎蕾
浙江大学法律硕士
案情简介
网络直播是现如今最热门的娱乐和商业销售的方式，各种类型的直播引发大量观众的追捧。与此同时，直播引起的侵权也愈发频繁。在斗鱼公司与麒麟童公司侵害作品表演权纠纷案中，麒麟童公司主张其依法享有歌曲《小跳蛙》的词曲著作权之表演权。由于斗鱼平台10余名主播多次在斗鱼直播间演唱该歌曲，并接受粉丝打赏，从而获得巨大的经济利益。麒麟童公司认为，斗鱼公司与其主播在直播活动中，擅自以营利为目的多次演唱涉案歌曲，严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的词曲著作权之表演权。
法院判决
该案件于2021年9月30日，经北京知识产权法院作出二审判决。二审法院认为，网络直播平台的服务方式主要包括平台服务方式和主播签约方式。在不同的方式下，网络直播平台的性质不同，所应当承担的责任也不同。一是在平台服务方式下，网络直播平台的性质。网络直播技术服务提供者，要求网络直播平台承担侵权责任时，应当认定其具有“应知”或“明知”的过错，即知道或了解具体侵权事实或行为。二是在主播签约方式下，网络直播平台的性质。网络直播内容提供者单独提供内容，或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。
本案中，斗鱼平台签约主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在斗鱼平台直播过程中，未经许可使用涉案作品的行为，侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权。斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任[1]。
笔者观点
笔者认为，在本案中，最为核心的争议点在于当主播在直播时，演唱他人歌曲，涉嫌侵犯他人著作权，其所在的网络直播平台是否应当承担法律责任。
首先，从著作权的角度来看，根据《中华人民共和国著作权法》，音乐作品显然属于著作权所保护的作品。著作财产权包括表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。著作权人可以许可他人行使或者转让著作财产权。本案中，涉案歌曲《小跳蛙》的创作人与麒麟童公司签署了《著作权转让书》。因此，麒麟童公司合法取得了涉案歌曲的著作财产权，依法享有该歌曲的表演权。
其此，主播在直播中未经授权演唱《小跳蛙》，还需要考虑此种表演是否属于著作权合理使用。主播在直播中演唱歌曲，观众可以实时欣赏，显然属于公开表演作品。直播观众对主播进行刷礼物打赏，从而使得主播及平台获得巨大收益。即便认为观众可以无偿观看表演，打赏只是其个人自由，但主播和平台最终通过演唱歌曲获得了众多的观众，从而获得了热度和流量，得到了颇丰的间接利益。此外，主播也通过直播平台、背后的经纪公司，取得了相应的报酬。因此，主播的公开表演行为不属于《著作权法》第24条第9款[2]所提到的“免费表演”。笔者认为直播中未经授权，公开而非免费地表演他人音乐作品，构成对他人著作表演权的侵犯。
再次，本案中更为核心的问题是当直播平台的主播侵权时，网络直播平台是否应当承担责任。根据《民法典》第1194条至1197条的规定，网络直播平台作为网络服务的提供者，其网络侵权责任主要分为网络服务提供者直接侵权时的责任以及网络用户利用网络服务实施侵权行为时的责任。在直接侵权的情况下，网络服务平台无疑需要直接承担侵权责任。而在网络用户侵权的情况下，网络服务平台是否需要承担连带的侵权责任，则要考虑网络服务提供者是否知道或者应当知道该侵权行为的发生以及是否采取了必要的措施。
在本案中，作为网络直播平台斗鱼公司，在主播侵权的情况下到底承担的是哪种责任，笔者认为需要根据主播与平台之间的关系来认定。现如今，直播平台竞争相当激烈，各个直播平台除了需要提供良好的收视体验、人性化的功能服务以外，其最大的竞争力来源于主播本身。近年来各大平台之间常常发生“抢人纠纷”，即人气主播跳槽等情况时有发生。因此，平台和主播之间的关系变得复杂，不只是以往的网络服务提供者和用户之间的关系，如今又出现了直播平台作为用人单位，与主播签订劳动合同这一新模式。而主播和平台之间的两种不同的关系也可以与本案二审法院提出的两种直播平台服务方式相对应，即平台服务方式与主播签约方式。
在传统的关系下，直播平台作为网络服务的提供者并没有直接对网络用户实施侵权，其需要承担责任的情况是网络平台知道或应当知道其用户对他人实施的侵权，并且没有采取必要的措施。笔者认为，在现在的直播行业蓬勃发展的情况下，每个直播平台都有大量的主播，直播内容也是五花八门，且可以随时随地进行直播。如果需要平台对每个主播的所有内容都直接承担责任，或者进行严格的监管，是不现实的。
因此，在没有证据表明平台明知有侵权行为发生的而没有采取措施的情况下，直播平台都可以通过避风港规则来主张免责。在第二种情况下，网络直播平台和主播进行了签约，也就是平台为了获得流量及利益最大化，将主播视为最重要的引流工具，通过与主播签订劳动合同的方式来控制主播，防止其任意跨平台直播。那么在签订劳动合同的情况下，直播平台就不再单单是网络服务的提供者，而是作为用工单位来承担责任。根据《民法典》1191条，“用工单位的工作人员因执行各种任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。签约主播的行为是实际上是作为直播平台的一个工作人员来执行工作任务的行为。因此，在直播中侵权相当于在进行工作中对他人的侵权。此时，平台作为雇主是应当直接承担责任的。
综上所述，笔者的归责思路，是从主播与平台的关系角度出发的。在本案中，麒麟童公司诉称一共有“冯提莫”等12名主播以营利为目的在直播中演唱了《小跳蛙》的主播，其中网络主播阿冷、二珂及冯提莫、尧顺宇是斗鱼公司签约的知名主播。他们的直播行为是在履行劳动合同中约定的工作任务，直播中未经授权演唱他人歌曲导致的侵权责任自然应由斗鱼公司进行承担。因此，笔者认同法院的判决。
拓展思考
现在直播平台上，除了上文所述个人注册直播的主播及与平台签订劳动合同的签约主播以外，是否还存在其他类型的主播？比如说主播与平台签订了某种非劳动合同的无名合同，约定了与平台一起进行某种合作，即主播需要根据平台的要求进行一定内容的直播，其余时间则可以自由决定自己的直播内容。如果此类主播在根据平台要求进行直播时侵犯了他人权利，此时主播与平台之间的合同性质又如何界定，侵权责任又是否需要由平台来承担？另外，根据《民法典》1191条，“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”，那么在直播平台承担了著作表演权的侵权责任以后，是否可以向侵权的主播追偿？又如何界定主播是否具有故意或者重大过失呢？
笔者认为，网络直播作为近年来新的发展大趋势，网络直播平台侵权责任这一领域，还存在许许多多的问题，值得深入学习后共同探讨。
注释
[1]参见：（2020)京73民终2905号判决书。
[2]《中华人民共和国著作权法》第24条
在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；……
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浙江大学《互联网与法学》课程成果
本文作者：杨祎蕾
本文编辑：李华勇
本文审阅：尚 鹏
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主 编：吴 芮
副 主 编：尚 鹏
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