民企风险防范：刷屏的是挪用资金罪，不是顾雏军
2018年6月15日，笔者发布了《从顾雏军的滔滔不绝看刑案》一文。如今，最高人民法院刚刚对顾雏军再审一案进行了宣判，从三个罪名变为一个罪名，并宣告原审六名被告人无罪。这既是法治的进步，也是民营企业在复杂的社会经济下生存的一道曙光。
对照该案的庭审和判决书，实际上还有很多值得注意的地方。下面笔者探讨两部分内容，一是民营企业需要注意的事项，二是法院审理类似案件中应当关注的问题。
民营企业部分
原审被告人顾雏军：科龙欠我的钱什么问题都没有，而科龙还了我的钱，就变成我有罪了，这是什么荒唐的逻辑？ 再审庭审笔录
笔者按（下同）：并非科龙欠你的钱，而是欠你公司的钱，这是不同的法律后果。公司之间的债权债务，不能等同于公司和个人之间的债权债务。有的企业家对此认识不够充分。
顺德格林柯尔凭借广东省原顺德市容桂镇人民政府出具的担保函，在未经评估与验资的情况下完成公司设立登记并取得营业执照。 再审判决书（下同）
根据当时的法律规定，评估与验资应当是必经程序。企业家在设立、变更公司过程中，还是应该严守程序规定，不能仅凭人情、关系就胡乱成立公司开始经营。关键时刻，有些看似没用的文件是要命的。
原审被告人刘义忠、姜宝军、张细汉等人采用将科龙电器1.87亿元在天津格林柯尔和顺德格林柯尔账户之间来回转账的方式，形成6.6亿元的银行进账单。
这是明显在做虚假的流水。无论是企业负责人，还是财务人员，在日常经营过程中都不应该存在这样的事情。
系原审被告人顾雏军事后签署，所盖天津格林柯尔公章系伪造。
原审中并没有追究被告人伪造印章罪，可以说是被重罪吸收了，也可以说是大幸。
原容桂区办事处又就此发函，原顺德市工商部门违规核准了该公司的年检。
行政机关的一些行为在评判民营企业的行为中起到关键性的作用。有时，民营企业既要遵守行政法规，又不能被行政机关牵着鼻子走，属于两难。
在顾雏军等人的安排下，科龙电器将2002年至2004年间的虚假销售记录及相关财会资料编入财务会计报告，经董事会讨论通过后在媒体上予以发布，违反了信息披露制度的真实性要求。
法定代表人可以安排董事会决定如此重大的事项，看来公司内部的管理和权力设置存在一些漏洞。
原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏等人将其中8亿元分两笔各4亿元划转至扬州格林柯尔验资账户。经验资后，扬州格林柯尔成立，其中顾雏军货币出资7亿元、无形资产出资2亿元，占90%股权。
如果公司的资金不用于个人验资，而是公司直接作为股东，就不存在挪用资金了。
同年6月23日、24日，顾雏军指示张宏等人将挪用科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元归还。
挪用了5天，最高院终审判决了有期徒刑五年，冤不冤很难说得清楚了。
法院审理部分
本案原审审理时，无形资产比例过高的社会危害程度应当根据新修订的法律重新评价，顾雏军等人虚报注册资本行为的违法性和社会危害程度已明显降低，但原审在定罪时对此未予充分考虑。
原审没有考虑新规定的原因在于即使危害性降低，罪名仍然是成立的，影响的是量刑。最高院并未认定虚报注册资本不成立，只是适用了“情节显著轻微，危害不大”的条款，不认为是犯罪，也不予追究刑事责任。
顾雏军等人以不实货币置换无形资产的行为，虽然使顺德格林柯尔的注册资本结构发生了变化，但是没有实际减少公司的资本总额。
虽然存在虚报注册资本的情况，但公司资本并没有减少，企业及其客户并没有因此受损，这一重要事实影响犯罪的结果，是审查社会危害性的关键，在原审中应该予以查明。
侦查机关曾委托会计师事务所对科龙电器实施上述行为“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果进行鉴定，但所出具的司法（会计）鉴定意见存在鉴定人不具备司法鉴定人执业资格、鉴定机构选择不符合法律规定等问题。侦查机关还收集了陈某1、陈某2、张某某、陈某3等四名股民的证言，但存在相同侦查人员在相同时间和地点对不同证人取证、连续询问时间超过24小时等问题。
按照现行法律，侦查机关获得的这些证据都可以进行非法证据排除。排非不仅是辩护人的义务，更是检察院和法院的义务。
虽然侦查机关收集了陈某1等四名股民的证言，但因取证程序违法，原第一审未予采信。原第二审在既未开庭审理也未说明理由的情况下，采信其中三名股民的证言，确属不当。
对于重要的证据，一审已经排非，二审却能认定，实在让人难以费解。上诉不加刑是个很重要的原则，不仅刑不能加，对被告人不利的证据也不能加。
科龙集团与格林柯尔系公司之间在未经董事会同意、没有任何贸易背景或者业务往来的情况下，存在大量的不正常资金往来情形，且不正常转账凭证均作不入账处理。
对于关联企业，尤其要注意财物分开、财务分开。公司的经营者，即使是法定代表人、董事长，也不能随意调用资金。
原审参照适用1998年司法解释，而未参照适用2002年立法解释，属适用法律错误。
法院在下达判决之前一定要注意有无新的司法解释出台，尤其是刑事案件。因为刑事案件的定罪量刑原则是从旧兼从轻。
本院经再审查明，姜宝军仅在补充侦查期间有一次供认其出具付款通知书是经请示顾雏军同意后实施，而后一直供称其出具付款通知书是个人行为，顾雏军并不知情。
这是一个孤证，而且补充侦查期间的孤证，审理时更应注意是否采纳。
原审被告人姜宝军：我们拼死抗争，才争取到了今天属于正义的曙光。
原审被告人张细汉：我现在也有这个中国梦，当庭宣判，改判我无罪。
再审庭审笔录
这是被告人的呼声，更是民营企业的呼声。
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