——题记

导语：等腰三角形的刑事诉讼架构及其失衡

现代审判呈某种“等腰三角型”式平衡架构：刑事诉讼中控辩双方各司其责、地位平等，法院居中裁判。而为均衡实现“公正、效率、效益”这三大基本价值目标，许多国家往往在侦查阶段对侦查的效率有所倾斜，但审判阶段则必须注重审查证据合法性与证明力问题、坚守举证责任与证明标准予以衡平。这几日同行基于曾经共同出席法庭的美好体验邀请我参加某起企业家犯罪案件的辩护，提及我“过于强势”的法庭回应。某次庭审公诉人对我指出案件中证据存在的这些问题表示抗议，认为是在抹黑办案机关。我们在法庭上提出此类情绪性的意见不需要回复，但在庭后整理了这些问题发表相关文章同时也发给办案机关相关领导，大家能够彼此理解与认同。（点击参阅《“鸭子定律”太符合律师这个行当了！》）——法律人的面子不是“击败”乃至羞辱对手而是大家想起曾经与你共同出席法庭、办好一起案件是一种美好与荣耀。（点击参阅《律师的面子》）

当下，“以审判为中心”虽似已成司法改革的方向性共识，但实践中诸如证人基本不出庭、非法证据难以认定与排除、审判机关缺乏足够独立性与权威性的现实情况却使审判难以成为刑事诉讼的中心，而且司法传统中公诉人的习惯性“过于强势”又常常使控辩审等腰三角形的平衡难以实现。归纳起来，现实中公诉人围绕举证质证的“法庭强势”至少包括以下十个方面：

第一，证据“虚构”

曾经，某起备受关注的女律师被控寻衅滋事案庭审之后，辩护律师披露公诉人提及自己有相关证据但却拒绝在法庭上出示，如情况属实这便是某种典型的证据虚构了。虽然法律明文规定未在法庭出示并经质证的证据不得作为定案的依据，但此类公然的程序违法依然难以杜绝。我们在广东某起涉黑案件中，即发现一审判决书中赫然出现根本未经法庭举证、质证的证据。

第二，证据“隐匿”

某起涉黑案件庭审过程中，某女性被告人表示她曾向提讯她的检察官叫屈，表示在侦查机关讲的很多都是被胁迫的东西，甚至在公诉机关笔录中注明此前在侦查机关陈述不实。笔者当即要求公诉人将该笔录提交给法庭，公诉人却以检察机关没有向法院提供此类笔录的义务为由推脱。辩护人当即提出：检察机关在批捕和审查起诉阶段对被告人的讯问笔录原则上属于工作记录而非证据，可以不提交。但如果一旦被告人翻供、证人翻证，则这样的笔录就成为案件的证据，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十条的规定理当提交给法庭。争执之下，辩护人即以隐匿证据原因申请公诉人回避。最终以法庭责成公诉人应当在庭审调查结束之前提供该等证据的方式，解决了这个问题。

第三，证据“选美”

虽然法律规定侦查机关理当全面收集、公诉机关理当全面出示对当事人有利和不利的证据，但公诉人习惯选择性展示证据、只选取对被告人不利的供述和证人证言宣读的做法似已司空见惯。显然这不利于全面查清案件事实，准确界定被告人法律责任。这样的时候，辩护律师就要指出问题并宣读、出示案卷中与公诉人宣读内容不同的证据，以利于法庭全面核实证据，正确认定事实。

第四，证据“变造”

常见的“证据变造”是公诉人提供的笔录与同步录音录像内容不一致。这个时候，辩护人就应该及时指出。

笔者还遇见过另一种“证据变造”，就是断章取义地截取多份笔录中的内容“合成”一份新的笔录形成一份“客观”的证据，虽然每个字都是被告人自己讲的，但表达的完全不是被告人的本来意思，也不符合案件的真实情况。

第五，证据“夹带”

法庭上，公诉人往往会指出证据在案卷第几册第几页至第几页，但宣读的仅仅只是其中极少部分内容。这样一来，就可能因为对宣读的内容不持异议而被视作对所标注部分所有证据的认可。这种情况下辩护律师应当明确要求全文宣读证据，对未当庭或事前充分展示给被告人的证据不应因此“蒙混过关”作为定案的依据。而且，必要时律师还应针对性地出示、宣读完整的或否定公诉机关意见的相关证据。——做到这一点，需要公诉机关提前将其拟在法庭上出示的证据目录提供给法庭和辩护人，这也是避免证据突袭影响庭审效果的重要措施。

第六，证据“走私”

江南某次庭审过程中，公诉人向被告人发问与刑事案件无关的另一起民事事件的相关内容及证据下落。辩护人当即指出利用刑事诉讼为其他可能的民商事纠纷收集证据，属于证据“走私”。而且，明确指出以该等取得的证据不应作为相关民事案件的证据。

第七，证据“突袭”

为保证庭审的质量与效率，法庭通常会控辩双方在庭前进行“证据交换”，使控辩双方对对方将要在法庭上出示的证据有一个提前了解与准备。如果一方对另一方将要出示的证据不掌握，贸然之间便容易陷于被动甚至难堪，法庭表现容易落了下风。笔者曾经遇见过两类证据突袭情况：

一是公诉人庭前拒不提供证据清单：刑事案件尤其扫黑除恶案件、贪污腐败案件常常有几十本乃至几百本案卷，如果当庭举证且仅指明在第几卷、第几页则辩护人难以及时找到并针对性地进行质证——虽然显得公诉人占上风，但显然影响庭审质量与效果。

另一种极端方式则是“近乎夸张”的边开庭、边取证，而且寻找各种借口为自身的这种违法举证开脱。

笔者在江苏、广东两起涉黑案件中，通过坚持与沟通都使当地公诉机关提前将拟出示证据清单提前提供给辩护人并成为当地此后审理的工作习惯，也通过《人民法院报》宣传和表扬了这种做法。（点击参阅《为企业家“辩冤白谤”的十种有效辩护大思路》）

第八，证据“懈怠”

指公诉人的消极懈怠，主要表现为“该取证而不取；该举证而不举；该质证而不质；该讲理而不讲”。

尤其在近来“扫黑除恶”案件中，有的公诉人只负责举证而不加说明也不回应辩护人的意见；有的公诉人几乎不回复辩护人的任何提问和意见；有的公诉人公诉意见甚至只有短短的一两句话不到一分钟......笔者对此种证据懈怠与公诉人对辩护人的“忍让”起初深感不解，其后稍稍理解。——毕竟，当下这时代与亢奋的李书耀相比消极低调不容易让自己出事；更重要的，是与吕先三、李庄案中公诉人那些诸如指责李庄嫖娼式的“私自加戏”试图脱离事实和法律加重当事人刑责的公诉人相比，这种懈怠更让人感受到法律人“无奈的心狠”而非“刻意的心黑”？！（点击即可阅读）

第九，证据“蛮横”

刑事法庭上，公诉人“教育”被告人、证人如果伪证将要如何如何的行为屡见不鲜，对于这种可能起到“变相恐吓”效果的行为辩护人要及时反对并要求法庭禁止。——更为无奈的与有效的，是当事人担心自己不配合可能殃及家人。笔者曾经写过一篇《“官员犯事抓老婆”现象剖析》，对此类做法进行分析。

极端者甚至出现威胁、教训辩护律师乃至记者的行为。“包头案”中昙花一现的明星检察官李书耀针对律师的“夸张行为”非但没有加强证据的效力、取得庭审的主动，反倒是因为行为乖张最终让自己东窗事发“进去”了。——“如履薄冰、如临深渊”乃是任何权力者都理当秉持的心态与原则。

第十，证据“帮扶”

这种“帮扶”主要有两种表现形式：

一是上级检察机关检察官“深入基层”出庭支持公诉，典型者如时任重庆市人民检察院第五分院检察员的么宁“空降”重庆市江北区人民法院，代表江北区人民检察院提起公诉。

二是“业务高手”场外指导法庭上“应对强敌”的公诉人，如江苏某市检察院为宣传该院某一“先进人物”的“动人事迹”，声称其在法庭下利用电脑和网线，运用高超的专业技术遥控指导法庭上的公诉人如何驳斥辩护律师——此举同样引来各界质疑乃至批评，因为此等行为的合法性本身就存在问题。

结语：法律人当心向正义而非以正义自居——任何法律人都不必然代表正义

公诉人何以如此习惯性强势？大致不外乎以下几个原因：

一是本能地以正义自居

某女性检察官曾经以《妈妈不能输》为题写给儿子的一封信曾经网络刷屏，该女检察官自豪于自身职业的高尚，代表着国家、代表着法律、代表着正义，而那些“专为坏人说好话”的律师则恰恰相反——文章发表后引发各界批评，后被迫删帖。这在相当程度上生动地揭示出检察官群体以正义自居的本能，这种朴素的正义感无疑不全是坏事，但过于偏执显然不适于正确适用法律、妥善履行职责。笔者素来认为：法律人当心向正义而莫要以正义自居！——因为“任何法律人都不必然代表正义（点击即可阅读）”！

二是人性的弱点与权力的本能

      不愿输、不服输是人的天性。而权力“加持”之下，又容易将这种心态扩大为“输不起、输不得”，进而想方设法也要“赢回来”，这种心态控制不好很容易演变成以权力打压甚至威胁和迫害对手。

另一方面，权力体系内部（如法院）和当事人也都容易本能地“惯”着这种任性。例如某地开庭时，辩护律师与旁听群众甚至需要全体起立迎接法官与公诉人进入法庭。笔者当即指出这种做法没有任何法律依据，而且有违刑事审判的基本原则——但在当地，却是司空见惯，理所当然。

三是认知错误所导致的莫名其妙的优越感

某次庭审过后，笔者因庭审中的强势过去向明显不快的公诉人解释法庭辩论乃各自职责所在而非私人恩怨，旨在查明事实而非意气之争。公诉人脸上神情古怪连着说了好几声：理解理解，你们收了人家钱嘛！——当即玩笑着回复他说：理解理解，当年我就是看不得律师那么收钱才从法院辞职出来的哈！同为劳动所得都是自食其力，谁敢说公职人员（含公检法）从单位“领钱”就比纳税人（如律师）从市场上“挣钱”来得更干净、更高贵呢？！

笔者曾经根据自身经历与体会，在人民法院报上发表了一篇关于如何通过制度建设提升庭审效率、避免庭审冲突的小文章（参见下图），似乎印证了电影《肖申克的救赎》中那句著名的台词：

Salvation lies within. ——得救之道，就在其中。

来源：吕律捋律，作者吕良彪律师