违法分包、转包情形下，如何确认工伤保险责任主体

【案情】A建设公司承包一房地产开发工程后，将工程整体交由不具备施工资质的B劳务公司实际施工。B劳务公司的工人顾某粉刷外墙时，不慎摔伤。顾某以A建设公司为用人单位向某区人社局申请工伤认定，某区人社局作出《工伤认定决定书》，认定顾某构成工伤，由A建设公司承担工伤保险责任。A公司不服，认为其与顾某不存在劳动关系，起诉至法院。

【分歧】对该案如何处理有两种意见。

第一种意见：最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，将承包业务违法分包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人的，由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任。本案中，A建设公司将工程整体转包，即使其与顾某不存在劳动关系，也应当由其承担工伤保险责任。

第二种意见：用工主体资格与施工资质不是同一概念，不以具备施工资质为前提，B劳务公司虽然没有施工资质，但仍具备用工主体资格，应当由B劳务公司承担工伤保险责任。

【辨析】笔者赞同第二种意见。

上述司法解释适用的前提是“违法分包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人”，根据《工伤保险条例》相关规定，具备用工主体资格均要求必须具备营业执照或经依法登记、备案，但并未要求必须具备相应的行业资质。

用工主体资格属于劳动法调整范畴，主要用于规范用工过程中当事人的主体资格问题；施工资质属于建筑法调整范畴，是行业准入限制，目的在于引导建筑市场的专业性、规范性。

两者之间不存在交叉的问题，不属于同一个法律关系。最高人民法院司法解释采用的是“用工主体资格”，而非“施工资质”或者“从事承包业务的资格”等表述，也表明这一措辞主要的目的是对于工伤事故发生后，需要由具有用工主体资格的单位承担责任，避免因实际施工方为自然人导致农民工的权益受损。

因此，在实际施工人具备用工主体资格的情况下，即便不具有施工资质仍可以作为承担工伤保险责任的主体。

本案中，虽然A建设公司违反法律规定将工程整体转包给不具备施工资质的B劳务公司实际施工，但B劳务公司具备用工主体资格，符合劳动法意义上的用人单位，不存在适用上述司法解释的情形。因此，应当由B劳务公司承担顾某的工伤保险责任。

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