吕良彪｜商战的秘密——《控制公司》再版自序

编者按：吕良彪先生专著《控制公司——基业长青的大商之道》经北京大学出版社2013年出版、2018年再版以来一直居于出版社各类法律图书类畅销书、推荐书排行榜，也被诸多商学院作为案例教学经典参考书目。鉴于该书第一、二版均很快即告售罄，作者有意修订再次出版本书。本文附图为苏唐诗先生摄影作品。

引言：商战是各方社会资源的综合博弈

所谓商战核心便是公司控制权之争，是“公司帝国的王位之争”，是各方社会资源的综合博弈。其背景乃是随着公司规模化、现代化、全球化的不断深入，公司主权（股权）与治权（管理权）时常分离，公众公司（上市公司）控制权更是经历了由股东向董事会让渡、董事会向职业经理人让渡的过程。——控制公司的基础乃是股东及相关方所能有效掌控的综合性社会资源，除却判定当事人权利义务、是非曲直的法律资源，这种社会资源至少还包括但不限于道义资源、资本资源、人力资源、媒体资源、政治资源，等等。

一、道义资源

道义资源往往是担任公司负责人或“名正言顺”地控制公众公司的前提性条件。例如，遭受过某些法律制裁、需要承担某些法律责任的人，或是商业上、社会活动中明显行为失当不为公众信任的人无法担任公司法定代表人。而上市公司作为公众公司，控制着相当数量的社会公共资源，故其法定代表人甚至控股股东需要经受某些道德性考量。“达娃之争”伊始，达能对宗庆后所谓“契约精神”“绿卡问题”“逃税问题”等的指责，就是为了剥夺后者的道义资源；“国美内战”开始之初，黄光裕与陈晓之间的相互指责，也是试图占据道德高地，赢得舆论与股东的支持。而持续近一年的此番“万科之争”，王石对宝能系的质疑即源于前述当事人道义资源是否与公司相“匹配”的问题。仅仅只是拥有资本，尤其是来源可能存在问题的资本资源，而没有相应的业绩甚至存在劣迹的投资人，入主公众公司确实应当受到更多考验。这也是王石作为公司管家的职责之所在。而此后宝能系对王石及其团队“内部人控制”伤害股东利益的指责，同样是试图占据道德高地。

二、资本资源

公司控制权的基础通常表现为股权控制。绝大多数情况下，公司都是基于股权而获得控制权。股权控制大致有以下几类情形：

1. 直接控股：即直接持有目标公司一定数量的股份，从而通过董事会、股东大会等实现对公司的控制。这是当下控制公司的最常见情形。

2. 间接控股：即通过持有目标公司母公司等上级公司控股权，从而间接控制公司。例如外滩地王之争中，潘石屹SOHO系即是通过获得项目公司母公司的股权，间接获得项目公司50%的权益。

3. 一致行动：疑似者如此番华润与宝能曾经被各界质疑的“惊人默契”。实践中，在不损害国家、集体、他人利益的前提下，“一致行动”并不为法律所禁止。广义上的“一致行动”，还包括关联公司共同获得目标公司的优势股权。

 4.竞选拉票：现代公司往往股权分散，需要相关股东、职业经理人向广大股东陈述自己的发展理念和未来愿景以及自身的各项优势，赢得其他股东，包括公众股东的支持。“国美内战”中，黄光裕的狱中陈情，即是典型的拉票。

5. 协议控制：即所谓VIE架构，是中国特色资本监管条件下的经济怪胎。即因为国内法律所限制，当事者通过在海外设立离岸公司、特殊目的公司、境内实体公司，再通过签署协议由相关非股东方实际控制公司的方式。新浪、阿里巴巴等知名互联网公司，均涉及此类问题。

公司治理中，不同的持股比例对公司的权利不同。笔者建议尤其要关注以下十条股权生命线：

一是持续持有上市公司1%的股票超过180天者，可以独立提起相关的公司诉讼，主要是代位诉讼权（亦称派生诉讼权）诉讼；可以间接调查和起诉（提起监事会或董事会调查）——为更好地保护中小股东，证券监管机构已成立专门机构不受前诉持股比例和时间限制提起相关诉讼；此外，上市公司独立董事也要求不得直接或间接持有1%以上的股份。

二是持有公司3%以上股份的，有临时提案权，可以有效地“提前开小会”；上市公司股东持股比例是否超过3%。是其分红收入采取权责发生制或是收付实现制的分界线。

三是持有上市公司5%以上股权，属于重大股权变动警示线，需要依法予以申报或者公示。

四是持有公司10%以上的股东，可以自行召集临时股东大会（例如，在近期的宝能事件中，宝能可先后向董事会、临时监事会要求召开临时股东大会，如遭拒绝即可自行召集并主持临时股东大会）；可以提出质询、调查；可以要求清算公司或提起公司解散之诉。

五是持有公司20%以上股份属重大同业竞争警示线。

六是持有上市公司30%以上股份，属于要约收购线。

七是持有公司1/3以上股份的，可以行使法律或章程所要求达到2/3多数方可通过事项的否决权，属于相对安全控制线。

八是持有公司50%以上的股权，可以合并公司报表，可以行使简单多数即可通过的各项决定权。50%属于控制公司线，但因为种种原因，仅略多于50%的股权容易被稀释且未必能够掌握公司控制权。

九是拥有公司2/3以上股权的，可以修改公司章程，可以决定公司分立、合并、变更主营项目、重大决策等。

十是某些国家拥有上市公司98%及以上者，可以行使“挤出权”（即决定公司退市时可以强行要求不愿意退出的小股东退出）及其他各项“绝对权利”——我国目前最大的一宗海外并购案，即中国化工收购先正达案中，即涉及此类问题。

公司创立之初无论股东人数多少，原则上股权设计都要避免出现“50∶50”或“65∶35”这种容易导致公司僵局的情况，也要尽可能避免“99∶1”这种容易引发大股东过于欺负小股东，给公司留下隐患的情况。在公司创立之初，较为合理的股权设计建议是“70∶30”或者“80∶20”。股东人数增多，建议控股股东及其利益一致人最好能够保持70%—80%的表决权利。随着公司的发展壮大和治理完善，尤其是在挂牌上市以后，股权比例变化的空间可以更大一些。

三、 人力资源

其一，人力资源，包括管理团队的素质、过往业绩和对公司的贡献。娃哈哈、阿里巴巴、万科等，管理团队之所以拥有较强甚至超过资本的发言权，即源于管理团队经市场考验的业绩、公众的信任、对市场的把握和对公司的贡献、对公司未来发展的保障。“达娃之争”时达能曾声称要以大股东权利大范围免去管理人员职务，我当时即公开发文指其不得滥用大股东权利损害公司利益。而此番“宝万之争”，据媒体报道称宝能有意大范围罢免公司董事、监事，既给人滥用大股东权利之嫌，可能提供的公司管理者恐怕又难以服众，亦在相当程度上使自身陷于被动。

其二，通常意义上的人力资源，系指产生争端各方可供选择的用于管理公司的团队阵营。典型者如“国美内战”中，陈晓即通过“金手铐”“股权激励”等方式，一度使管理层与其个人捆绑，形成人力资源高地。而黄光裕家族阵营则似乎“无人可用”——直到，杜鹃“出人意料”地提前出狱，有效地稳住阵脚。

其三，基于人力资源的实际控制。人是公司管理核心，传统便有“人财物、产供销”的说法。“达娃之争”中，上下游供应商的有力支持和团队对于公司的有效控制，是娃哈哈最终控制公司的关键致胜法宝之一。而“雷士照明”之争中，吴长江甚至曾经组织合作方进行某种意义上的“罢工”并一度取得优势。

其四，广义的人力资源，还包括各方所能有效动用的专家及各类专业人士作为“外脑”与“外嘴”，既使决策多一些“军师”，也能够有效地为己方“造势”并以此赢得主动。甚至，所谓“黑社会”组织，也是一种“反社会规则形式”存在的公共人力资源。——诚如万向集团鲁伟鼎所称：聘请专业人士的投入，是有效投资而非公司成本。

四、 公司其他核心资源

包括但不限于公司核心业务、核心资产(资质)、核心技术(商标、专利、技术秘密)、核心销售渠道等公司核心资源，一旦有效掌握这些资源，也就有效控制公司。如矿业企业的探矿权、采矿权的取得与维护；如公司核心技术秘密的提供者；等等。典型案例如在国家规定第三方业务不允许外资主导的公司介入时，马云将支付宝股权由阿里巴巴集团转入其所控制的内资公司杭州阿里巴巴，虽然引发一场“商战”，所幸最终妥善解决矛盾并成功控制公司。

五、法律资源

公司控制绝非单纯法律问题，亦非仅仅依靠法律即可解决的问题，但法律又是博弈各方至关重要的“筹码”与“战场”。法律既是自力救济的能量与智慧，更是公共规则的规制与裁断。

法律说到底是利益分配与再分配的规则。解决矛盾取决于三个要素：

其一，博弈的“本钱基础”，也就是社会资源，利益之争一定要角力，所谓“力的平衡，理的出现”；

其二，博弈的“游戏规则”，如何充分利用规则的力量至关重要；

其三，博弈的“利益分配”，大家利益分配与再分配的方案。凡有纠纷，无非是旧有的利益平衡被打破需要重新调整。

实际操作则需要格外注意四个方面：

其一，“说什么”——要言之有物、言之有据、言之有度；

其二，“怎么说”——要善于沟通、理性权衡、审慎决策；

其三，“对谁说”——说服对手，说服权力者，说服裁判者，说服内部人，说服媒体、说服公众......需要审时度势；

其四，“谁在说”——要努力打造自身的社会影响力，善于凝聚各种社会资源解决矛盾。

六、 媒体资源

信息社会，移动互联时代，人人均可获取资讯并及时上传网络、线上线下互动频繁便捷、公众声音可以通过互联网等媒体汇集形成某种“公众意志”，也可能改变事件的最终走向。生动者如达娃之争中双方的媒体互骂、国美内战中的媒体相互“撕逼”、本次宝万之争的阵营分明与所谓“数万企业家联合发声”等，均属此类。

商战的第一战场往往便是“口水战”“舆论战”，其目的无非有三：一是占据道德高地、打击和剥夺对方道德资源，营造出所谓得道多助的局面；一是给予对方舆论压力，使对方在这种压力之下心态和行为出现错误；一是试图通过“民意”影响政府决策甚至出手“灭掉”对方。

这些年，我有幸处理了涉及东北振兴、西部开发、中部崛起过程中数十亿元的投资纠纷，主要是代表投资商与地方企业及背后的地方政府博弈。在中国，无论多么强大的资本，即使是国企，在权力面前都是弱者。弱者与强者博弈时，是需要造势的，这种造势我总结为“一个中心两个基本点”：以“法律正当性”与“道德正义性”为主导，以媒体关注和领导关心为两翼。首先要在法律上站得住，我们往往都邀请国内顶尖专家进行论证，集大家智慧进行研讨和指导，必要时出具法律意见，占据法律的高地就可以将正义的旗帜拿在手里。外部的媒体叫新闻，新闻这个东西是双刃剑，我们在跟新闻媒体打交道时一定要做到可控，心里有数；不公开的媒体叫内参，内参要上升到一定的高度，然后以你希望领导关心的事情为典型事例，而且内参走到哪，领导如何批示，批下来以后如何将其能量发挥到最大化，都要做到心中有数。法律教给人战斗的智慧，通过规则整合资源，放大能量，而绝不是把人弄成“法律的书呆子”。

七、权力资源

当下中国相当程度上仍然属于“权力主导型”社会。政府一方面是国有资产经营者，一方面是社会公共事务管理者。

其一，政府通过各级国资委管理，以国有持股的方式实现国有资产经营者的职能。同时，通过一系列国资管理的法律、法规加强对国有资产的保护。此番宝万之争，作为“资深央企”的华润系持有万科约15%股份的第二大股东，而深地铁作为“特殊”的地方国企试图通过增发成为万科的股东，均属此列。——何为“国有股”？所谓国有资产其实说到底在中国更多的应该政权的一种行使方式。

其二，政府(广义)通过行政、司法等公共权力，介入公司控制权的争夺。合理合法者，包括此番宝万之争中，监管机构对于万科管理团队的质询以及对于华润、宝能系的质询，均一针见血、直指问题核心。而笔者在处理大量表现为股权、控制权纠纷的利益争夺中，总结地方政府或一方当事人与地方政府合作对付外来投资人的“三板斧”：其一曰“刑事立案”，即以涉嫌犯罪为由对投资人动用或威胁动用刑事措施；二曰“查封扣押”，即使只有数千万纠纷也可以查封扣押你过亿乃至数亿数十亿资产；三曰“诛连污染”，即以所谓“追赃”之名将投资人关联企业均予调查。——巨大商业利益的背后，总会有权力尤其司法权力的介入。一旦产生争议，当事人往往首先会试图通过将对方“送进去”的方式占据主动。而当下中国，企业家似乎都特别经不起查。雷士照明的吴长江，在将所持有股权基本悉数出让之后，实际上已经成为职业经理人。这种情形之下如果继续按照公司控股股东的行为方式，或许就涉嫌犯罪了。目前，吴氏正在广东惠州市中级法院接受审判。

其三，公众所广泛关注、影响巨大的知名企业控制权之争，最终起决定因素的，其实是政府尤其中央政府的意见和态度。这一点，最富戏剧性的当属“国美内战”关键时刻，黄光裕太太杜鹃二审改判缓刑提前出狱。这一结果明显传递着中国政府的某种态度，国际机构投资人最终与黄氏家族为代表的中国民营企业达成一致，必然是在这样一种大的氛围之下确定。

显然，当年王石对万科和当下中国局势的基本判断非常明晰而准确：万科这艘房地产巨轮，通过杠杆化功能募集资金取得大股东地位的宝能根本无力执掌，除非其背后真有所谓神秘而巨大的政治、资本集团的支持；华润自身的微妙状态，恐怕最终也难以引领；神秘而实力雄厚的深地铁，似乎确有某种“天时”“地利”与“人和”。——这一点从时任国务院国资委主任肖先生亚庆含蓄而坚定地表态中，几乎彻底表露无遗。——值得一提的是，不同“国有企业”虽然都同属“国资”，但不同“国有股份”背后的利益群体却并非完全一致，同样需要博弈和平衡。这种形势下，恒大许家印的“拍马杀入”，无非使这一博弈增添了更多“喜感”与“变数”，不足以影响“大局”。

八、理性的妥协，是公司及博弈各方最大的胜利

“达娃之争”“国美内战”激烈之时，笔者都曾公开向争议各方提出这样的理念及预测且一一得到印证。昔日陈晓的暂时短期留任与最终彻底离开，即是各方妥协的稳妥安排。——“所有过往，皆为序章”，万科之争“迷雾重重”之时 我同样坚信这一原则亦是解决问题最佳思路甚至不二法门：管理层、民企股东、国企股东、深圳地铁及其他利益相关者，相信最终都能“各得其所”。——前提是，莫要太“过”。

结语：公司治理是国家治理的微结构

这是一个伟大转折的时代；这是一个深刻变革的时代。纵观诸多经典商战，往往尘埃虽尚未落定大势却早已明朗。——无论是具有“明星范儿”的职业经理人、雄心勃勃的民企追梦者、各有其主的官企及顶着企业家之名的各级官员及背后势力，终不过是历史舞台上的“戏者”。在舞台中央时，就该尽情精彩演绎；到了该谢幕时，也无须徒劳恋栈。——我们经历历史；我们见证历史；甚至，我们创造历史；而最终，我们也注定将成为这历史的一部分。如此，甚好。

总之，公司治理是国家治理的微结构——如果不能或不愿用脚投票选择离开，那就好生用手投票去争你的权利。

2016年七月于爱丁堡