犯罪与被犯罪｜近来担心刑事麻烦前来咨询的明显增多......
【中国式企业家刑事风险管理大全】
企业家是社会财富生产最核心的组织者；社会最为稀缺与宝贵的人力资源；堪称和平时期的英雄。因其占有的资源、承担的责任、涉及的领域、触及的利益相对都格外丰富而复杂，也面临着更多、更大的风险——而任何商业的、非商业的风险最终都将戴着法律的面具出现，都表现为权利的灭失（包括财产、自由甚至健康、生命）或是义务的增加。
企业家成其为企业家的根本，在于合法拥有并实际控制公司。近十余年来，笔者主要致力于以多元方式解决投资争端与公司控制权纠纷——这种纠纷突出表现为公司股东之间的矛盾、股东与职业经理人之间的冲突、因家族纷争的祸起萧墙、不同市场主体之间的多元博弈以及来自公权力的威胁。在此过程中，首先得防着被对手“弄进去”或是将对方“送进去”，其次是要有能力通过诉讼仲裁赢得权利，还要在企业与政府、市场之间长袖善舞融合资源、化解矛盾，既要通过非诉业务拓展掌握诉讼的获胜之道，也要通过诉讼解决各类非诉纠纷。这就格外需要《职业通透｜律师的正道——业务的融会贯通与团队的默契协作》——点击粗体字即可阅读——近来遭遇刑事麻烦而来咨询的客户明显增多，谨以此文作为原则性回复，具体个案则需要针对性研究。
一、刑事风险：企业和企业家最致命的风险
因治理不善、经营不轨或其他原因，企业和企业家都可能陷入刑事风险或遭遇不测。刑事风险不仅可能导致企业财产的巨大损失，还可能导致企业家及其家族成员丧失财富、自由乃至生命。而一旦发生利益冲突，当事人往往首先想到找出对方违法犯罪的事由将对方“送进去”，同时提防着被对方“弄进去”——通过刑事方式“干掉”对手，成为商业竞争的一个“杀手锏”。同时，因为中国式政商关系的特殊性，往往也会出现“大贪官倒一个，企业家倒一批”的现象。
现实生活中，公权力机关天然具备某种“合法伤害权”，“维稳”、“保护国有资产”之类，往往是地方政府动用公权力甚至刑事手段解决民商事问题最“天经地义”的理由。在此过程中，往往还伴随着对民营企业家的道德抹黑。而李途纯、兰世立、顾雏军们，更是在被刑事惩处的同时，直接剥夺了其对公司的控制权。甚至在达能娃哈哈这样的巨额国际投资争议中，达能也曾试图通过侵占国有资产、商业贿赂、巨额税务犯罪等手段，对宗庆后进行“刑事狙击”和“定点清除”。
企业和企业家都可能构成犯罪。企业法人犯罪不同于作为法定代表人或实际控制人的企业家犯罪。我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”
通常意义上，对于民营企业家而言，企业犯罪与企业家犯罪常常紧密交织在一起：企业犯罪基本上都意味着企业家要受到刑事追究；企业家犯罪又通常与其经营管理企业过程中所积聚的“能量”与所实施的行为密切相关。值得关注的是：一旦一项犯罪行为被认定为系企业所实施，则企业家个人所承担的刑事责任一般要比企业家个人直接实施该项犯罪要轻得多；而如果仅仅只是企业家个人构成犯罪，则无权对相关企业施以刑罚。典型者如黄光裕个人构成犯罪必须承担刑事责任，但国美则不构成犯罪并未受到处罚且其合法权益受到宪法与法律的严格保护，黄光裕甚至可以在狱中指挥国美重要行动。因此，区分企业家个人犯罪与企业实施犯罪，有些时候显得格外关键。
二、企业家容易“犯事儿”的几类罪名
根据相关机关统计：“体制内企业家”犯罪前五位的罪名始终稳定为受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、行贿罪。本文集中探讨“体制外”民营企业家涉嫌犯罪问题：
最早期的民营企业家刑事纠纷，集中于偷逃税收、行贿及诈骗。此后，随着相关司法解释出台，追究企业家涉税犯罪需要经税务机关处理而“屡教不改”；追究企业家行贿的前提是官员受贿，而且基于打击腐败犯罪的现实需要，基于“囚徒困境”的问题，对此类问题也相对节制。
于是，追虚报注册资本、抽逃出资成为各地抓捕企业家最常见的罪名之一。而随着两高一部相关司法解释的出台，此类问题原则上不作为犯罪处理，更不允许各地随意以此为由抓捕企业家。
北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心、刑事法律科学研究院制作并发布了《企业家腐败犯罪报告》、《2017企业家刑事风险分析报告》。该报告显示：2017年国有企业家犯罪前五位的罪名是受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、行贿罪。国有企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次虽然远远小于民营企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次，但国有企业家腐败犯罪占其犯罪总数的比率却始终远高于民营企业家腐败犯罪在其犯罪总数中的比率，国有企业家腐败犯罪的数量较大，且呈现出逐年上升的趋势。
从具体罪名及其触犯频次分析，2017年国有企业家共涉及29个具体罪名，触犯频数共计375次。触犯频次最多的三个具体犯罪分别为受贿罪( 136次)、贪污罪(77次)以及挪用公款罪(46次)，其中受贿罪的触犯频次及其所占比例远高于其余犯罪。而民营企业家共涉及75个具体罪名，触犯频数共计2106 次。高频率罪名包括：非法吸收公众存款罪(414次)，虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(334次)，单位行贿罪(181次)。
报告统计的数据显示，国有企业家犯罪的最高发年龄段为50-59岁年龄段，次高发年龄段为40-49 岁年龄段；民营企业家犯罪的最高发年龄段是40-49 岁年龄段，其次为50-59 岁年龄段和30-39 岁年龄段。整体来看，最高发年龄段是40-49 岁年龄段。
三、企业家陷入刑事风险的三类情形
1、犯罪行为实施者
既包括计划、有预谋、有组织的犯罪，也包括因无知、狂妄而不自不觉地犯罪：
前者如改革发放初期著名的天津大邱庄禹作敏，远华走私案主犯赖星星，攀上周永康的刘汉兄弟，与薄熙来关系特别的徐明，三鹿集团原董事长田文华，被处死刑的无锡非法集资案主犯邓斌……
后者如河南某全国知名种业专家闫某某，原本只是委托某融资平台为自解自身发展需要进行融资，但出于好大喜功的本能却与该P2P融资平台公司签署所谓战略合作协议。负责融资的P2P平台公司以其名义对外非法募集了三个亿，为种业公司仅提供六千万资金，其他资金不知去向。最终，融资平台老总因集资诈骗被判处无期徒刑；该老总则被以非法吸引公众存款承担刑事责任。
还有一些，则是特定历史背景下的特殊产物，典型者如琼民源及马玉和、孙大午乃至牟其中……
2、犯罪行为受害/受牵连者
有的企业家自身惨遭不幸，如李海仓、周祖豹被杀案；有的企业家家族成员被害，如李嘉诚先生公子为绑匪所绑架勒索；有的企业家遭受犯罪牵连，最常见的莫过于当下的反腐风暴中，协助组织调查官员贪腐，无论薄熙来、孙政才、苏荣这样的官员，或是陈同海、宋林这样的国企老总，都不可避免地会牵涉到大量体制内外的企业家接受调查，无论对企业还是企业家个人都是巨大的风险；
有的企业被外部犯罪伤害，如企业遭受诈骗，被索贿，被严重侵害商誉——典型者如伊利、鸿茅药酒以自身商誉受损为由抓捕相关批评者；有的企业被内部犯罪伤害，如力联集团在法定代表人协助有关机关调查期间被职业经理人通过低价贱卖公司资产等方式非法掏空；
……
3、因权力滥用而“被犯罪”
大的利益纷争背后，一定有权力的黑手。典型者如近来曝光的政泉系郭文贵与国部安原副部长马建等人的勾结构陷商业对手，如天津公安局原局长武长顺习惯性动用公安“干掉”竞争者。而所谓重庆打黑，则在相当程度上是大规模、有组织地对民营企业家进行黑打。
另有一种特定历史下的被犯罪。典型者如一大批身陷囹圄的“红帽子”民营企业家：江西新大地的老总涂景新1998年被以贪污、挪用判处死缓，直至2006年底才以证据不足为由宣告无罪；而华晨的仰融，则是至今尚亡命海外……
2017年以来人民法院依法再审的张文中案、顾雏军案、李美兰与陈家荣、许荣华确认股权转让协议无效纠纷一案等三起重大涉产权案件，无一不是追究当事人刑事责任以后再对其合法资产予以处置。案件再审，往往有着深刻而复杂的社会、历史原因。
四、企业及企业家刑事风险主要有三方面原因
1、法律环境变更
如国家对集资风险、传销行为的重点整治，典型者如重庆打黑过程中出现的黑打，其实质就是大规模、有组织地抹黑、剥夺民营企业家；再如红帽子企业家犯罪问题的认定，也随法律环境的不同而发生变化；涉税犯罪因相关司法解释将涉嫌刑事犯罪的税务违法界定为多次偷税且经行政处罚，极大程度上使企业家免除此等刑事风险。引人关注的顾雏军案再审，检察机关对顾氏不构成虚报注册资本罪的理由之一，便是《公司法》相应的修订，认为顾氏虽然存在虚报行为但因法律依据变化问题不宜作为犯罪处理。
2、法律行为实施
其一，主动行为与被动行为，如当年顾雏军挑起“郎顾之争”，相当程度上将自己置于国企改革问题的风口浪尖，使自己成为公众对国企改制过程中的国有资产流失、大范围官僚体制的贪腐、普遍性的社会不公等问题的抨击对象，最终招来牢狱之灾；而宗庆后则是被动遭遇刑事狙击。
其二，犯罪行为实施者；刑事犯罪受害者，权力滥用受害者。
其三，合法行为与非法行为：前者如签合同被骗，后者如倒卖国有土地，都可能引发刑事风险。
其四，素质风险与道德风险：前者如员工不慎泄露重大商业机密乃至国家秘密，或误将重要资料当成废纸；后者如职业经理人掏空公司，以及职务侵占，挪用资金等。
其五，理性行为与非理性行为：前者指经过成本、效益、抗风险能力、应对措施等综合考量后作出的行为，即使承担刑事责任也值得去做，如某些新型的涉及集资的业务类型可能触犯刑律，但立法相对模糊，且在被追究之前有足够机会积聚足够财富。后者则属“天若使其亡，必先使其狂”的“狂者必亡”行为。
3、法律事件发生
即非因人力因素出现的客观情况，导致出现刑事风险，例如李海仓遇刺对海鑫集团所带来的风险。
多年来，“严苛立法；普遍违法；选择执法”的中国特色，致使法律、法规等各种规定极其苛刻，民营企业家乃至社会公众、党政官员普遍性“屁股不干净”，谁不“老实”都可以正义之名堂而皇之地将其“拿下”。正所谓“先逼良为娼，再定点扫黄”。——这不仅使中国民营企业家身负“原罪”，而且时时处于危险与恐惧之中。
五、当下民营企业与公权力发生冲突后容易受到的三重风险
1、刑事立案
即对“不听话”的投资人立案追究刑事责任，再根据事态进展需要决定是否实际羁押。早年用得多的是贿赂、税收方面的罪名。后因关于税收问题的司法解释出台，须因税收须经税务机关查处而仍不改悔的方可能构成犯罪。而当事人若在税务机关查处之前被交的，不追究相关责任。另一方面，贿赂问题打击面大，牵扯利益多。所以此后抓企业家用的多的主要包括虚假出资、抽逃出资和非法集资、骗贷等，容易立案，容易查实，而且法律上具有一定的模糊性，便于权力打擦边球。但在《公司法》对企业资本制度进行修改等大背景下，前不久最高检与公安部就虚假出资、抽逃出资出台了相关的规范性文件，对用此类罪名抓捕企业家进行了更加严格限制。
2、民事查封
一旦投资人不听话，当地与之有业务往来的公司或个人，很容易被暗示甚至被组织起诉，然后无论起诉的标的额多大，都可以此为由将投资人资产全部冻结。
3、刑事追赃
因涉及抽逃、转移涉案款项，公安机关可顺着资金走向，将与投资人有业务往来的关联企业均采取相应措施。
六、防范刑事风险、化解刑事危机，需要未雨绸缪
企业家要有效管理刑事风险，需要扁鹊大哥式的事前防范于未然、扁鹊二哥式的有效控制于已然以及如扁鹊式的消解矛盾于危难。企业和企业家们需要在日常经营管理中绷紧法律这根弦，与专业律师团队保持应有之密切沟通，做好日常的合规管理与风险应对。而一旦可能出现刑事风险，则需要第一时间至少做好以下十项工作：
第一，企业家意识到刑事风险之际，就应当“第一时间”主动与律师分析事件性质、责任风险，制定相应的“应急方案”，必要性与相关机构和部门积极而理性地沟通。
第二，企业家接受调查和讯问之际，就应当“第一时间”与律师商量应对方案。
第三，企业家被采取强制措施之时，安排律师“第一时间”与办案机关沟通，“第一时间”争取会见，“第一时间”向侦查机关提出法律意见。
第四，企业家被限制人身自由之后，就要安排律师“第一时间”争取取保候审。
第五，侦查机关要报“批捕”企业家时，就要安排律师“第一时间”与检察机关沟通，争取不要批准逮捕。
第六，即使企业家已经被刑拘甚至被逮捕，也要安排律师“第一时间”对羁押的必要性问题提出法律意见。
第七，检察机关审查起诉，就要安排律师“第一时间”争取阅卷并就是否应该起诉发表法律意见，争取不起诉或撤销案件。
第八，如果发现可能存在对企业家有利的证据，就要安排律师“第一时间”以合适的方式调查取证。
第九，如果案件确实“疑难复杂”，就应建议律师“第一时间”建议并安排邀请专家“会诊论证”，乃至争取人大代表、政协委员及社会各界的广泛关注与支持。
第十，如果遭遇刑讯逼供。就要“第一时间”向有关机关提出控告，必要时通过媒体自媒体的方式曝光相关违法行为。
总之，企业家自身及辩护律师的辩护工作应及于刑事案件处理的全过程，应采取法律要求和职业伦理所允许的一切方式。
七、有效应对刑事风险的理性措施
1、建立风险管理机制与企业应急预案
一是学会识别刑事风险——掌握企业不同阶段容易出现的问题。
二是学会控制刑事风险的控制——例如企业要做好法律体检；再如我们在处理某省部级官员贪腐案过程中，在当事人积极配合案件调查的前提下，说服有关机关让被变相羁押的企业家有条件地获得人身自由，拯救企业。
三是要妥善处置刑事风险——尤其要有刑事风险应急预案，其内容至少须包括家族梯次决策程序及启动条件；应对风险的各种资源，既包括内部的人力资源、财富资源，也包括外部的公共资源，如权力、智库、媒体、“白衣骑士”等；律师等专业人士及诉讼应对策略。
2、积累刑事自救的三大资源
一曰道义资源（正义资源），这是企业家安身立命和占据社会资源的正当性基础。对付民营企业家，往往从舆论上先行对企业进行道德抹黑开始，利用人们心目中为富不仁的偏见和容易仇富的心态、典型者如重庆黑打。
二曰人力资源与资金资源，资金资源即所谓“救命钱”，当下中国之形势家族企业尤其要注意三点：务必要尽可能保证资产的流动性与安全性；务必打通国内外财富的分配与放置；务必使关联企业及亲属的财富存放与相互支持。人力资源除却家族企业内部的人员调动以外，尤其要注意积累“外脑”（专家、智库）、外嘴（记者、媒体、有影响力之传媒组织及评论员）。
三曰社会公共资源：集中体现为“关系”——与官员的关系背后是权力，一种最为强势与优质的社会公共资源；与老板关系的背后是市场、资本等商业资源；与媒体关系的背后是舆论，是第四种力量的支持；与学校、科研机构关系的背后，是智慧资源与权贵专业地位的认可；与“黑社会”关系的背后，是一种反社会形式存在的公共资源；而与其他国际组织和机构如联合国、世行、世界卫生组织、外媒等关系的背后，是国际化的公共资源。
（参见《商战的秘诀——公司控制权之争的核心问题》）
3、学习刑事自救的三大技巧
刑事风险应对，要坚持“一个中心、两个基本点。”
一个中心：以“法律正当性”与“道义正当性”为中心：刑事自救，最核心问题是要有“法律正当性”与“道德正义性”。
两个基本点：一为媒体关注（既包括作为内部媒体的“内参”，也包括作为社会公共媒体的“新闻”）；一为领导支持。——二者均系作为弱者在与强势一方博弈时的“造势”技巧。盖因在强大的公权力面前，任何拥有财富的个体，都是弱者。而因为缺乏有效之监督，权力极易被滥用。故当以公众关注或上级关注，迫使动用权力一方或是地方政府、司法权力“讲理”，遵守程序正义。
在此过程中，如果有各级人大代表、政协委员、知名人士的共同关注和参与，则效果又更为不同。当然，前提是“有效沟通，做通工作”。
八、化解刑事危机的多元措施
任何商业的、非商业的风险最终都将戴着法律的面具出现，都表现为权利的灭失或义务的增加。而刑事风险常常是各种矛盾极度尖锐的产物，需要采取包括但不限于社会的、政治的、商业的各种手段，有效控制刑事风险的深化或蔓延，也包括积累和有效调度各种社会资源，做好刑事案件的有效辩护或刑事风险的有效化解。
刑事手段是方法不是目的，虽然限制对方当事人人身自由会使己方主动得多。企业和企业家所需要的是行之有效的“综合解决方案”或需要综合各种手段、凝聚各种资源，有效化解当事人刑事风险；或通过刑事手段达到当事人期望达到的目标。
总之，处理刑事问题往往需要“功夫在诗外”：往往涉及刑事辩护、民事诉讼、谈判斡旋、媒体沟通、政府协商、群体对话、引入第三方等种种方式。需要不拘一格，灵活运用。
九、应对刑事风险，需要与各界的广泛合作
2017年浙江某企业家因陷入“非吸”风险，同时资金链发生危机，遂聘请负责刑事业务、互联网金融业务、私募股权投资业务的七八名律师组成律师团，联手度过了难关。
2010年，某企业家将地产公司股权转让他人而得罪当地某些势力，该省公安机关以合同诈骗为由逮捕企业家，最终以所谓“名为股权转让、实为倒卖土地”为由起诉外来投资人。究其原因，相当程度上是对方当事人聘请了当时风头无二的某副国级领导的律师太太出面处理。企业家及其辩护律师当时邀请了江平老师等法学大家仗义执言，成功取得了国内诸多高端媒体的高度关注，全国人大代表、政协委员的全程监督，最终在上级法院关注下，当事人终获人身自由。
十、保持内心的平淡、镇定，妥善处理政商关系与社会矛盾
1、保持内心谦和与警醒。
中国传统文化里面有很重的官本位、仇富因素。人们往往容易崇拜并仇恨强者，同情且鄙视弱者，认可而尊重智者。在此种氛围下，狂妄、霸道招祸，克制、内敛安全。儒家讲“拿起”，佛家讲“放下”，道家讲“想开”，我们讲HOLD住。——“天若使其亡，必先使其狂，狂者必亡”。
2、妥善处理与权力关系。
企业家一要关心政治，我曾说“中国企业家不关心十八大、十九大，说明你生意做得还不够大，也不可能做得大”。执政党的党代会报告往往就是整个社会下一阶段工作重点，社会资源重点投放领域，企业发展的重要机遇和软环境。企业家二要审慎处理与官员的关系：企业家需要借助依附官员来利用公共资源把企业做大做强，但过度与官员形成利益共同体，将会是企业最大的风险。
3、务必要有一个靠谱的律师（团队）。
企业家要与自己相匹配的“靠谱”律师成为“终生情人”，既要有“法律保姆”负责日常事务，又要有“法律保镖”解决重大事务。律师与企业家之间合作往往有三个层次：第一，是“术”的层面专业技能的合作；第二，是“道”的层面人生智慧的合作；第三，是“势”的层面各种社会资源的有效共享。——那么，什么样的律师才是“靠谱”的呢？三个基本判断标准：专业精，头脑灵，人脉广。如果一个律师总能够让你不得不在意他的存在，如果一个律师总能让你期待或信任，如果一个律师总能让你本能地重视和尊敬，如果一个律师既尊重你又不刻意讨好你，基本上他就是那个靠谱的律师了。
当下中国，正处于由威权迈向法治的深刻历史转型期：若公权力不受有效约束，我们无不行进在通往监狱的道路上；若私权利缺乏有力保障，任何财富的神圣马都不过是浮云。——自由学者、独立媒体、职业律师是天然的职业同盟军，他们都是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、集合私权制约公共权力的忠实代表。而互联网则在相当程度上传播真相，普及常识，汇集公众声音，这都是当下企业家维权的重要力量。所谓“功夫在诗外，自由在高处”，企业家的视野需要立意高远一些；所谓“但尽凡心，别无圣解”，企业家既要能仰望星空也要能承接地气，踏踏实实把每一件事情做好。
注：
本文节选自《控制公司——基业长青的大商之道》，近期被收入中国政法大学商学院EMBA硕士教程时有修订。
延伸阅读：
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《财富其实是律师》
《公司、老板与掌柜｜从黄光裕、顾雏军到陈晓、王石、董明珠......》