韩驰：中美5G博弈：贸易保护的死灰复燃

Original 韩驰网舆勘策院 2022-03-20

作者：韩驰

单位：华东政法大学国际法学院

摘要

中国5G通信技术领先世界标准，美国等国家借此机遇实行了贸易保护政策，意图遏制中国高技术产业发展。贸易保护主义是美国在国际贸易逆差时期的惯常政策。在世界贸易组织倡导的贸易自由化以及国际经济法律制度视域下，美国以国家安全为由，采取以贸易技术壁垒为代表的新文明标准，公然限制其他国家的技术及产品进口。考虑到国家利益，这种行径尽管具有经济学意义上的合理性，却背离了世界贸易组织的相关规则。本文拟从国际贸易及其法律规制的视角，对美国可能采取的措施与其在争端解决过程中可能采取的抗辩加以应对和批驳。关键词：5G技术；贸易保护；国家安全例外；贸易技术壁垒；世界贸易组织

Abstract: China's the Fifth Generation communication technology leads the world standard, and the United States and other countries take this opportunity to implement trade protection to curb the development of China's high-tech industry. As the usual policy of the United States in the period of international trade deficit, under the vision of trade liberalization and international economic and legal system advocated by the world trade organization, the United States takes the new civilization standard represented by trade technical barrier to restrict the import of technologies and products of other countries on the basis of national security. Considering the national interest, this kind of behavior, though reasonable in economic sense, deviates from the relevant rules of the world trade organization. In this paper, from the perspective of international trade and its legal regulation, the possible measures and defenses that the United States may take in the process of dispute settlement will be dealt with and criticized from the perspective of international law.

Key Words: Fifth Generation Technology; Trade Protectionism; Security Exceptions; Technical Barrier to Trade; World Trade Organization

一、引言

中国在5G技术和国际标准领域处于世界前沿水平。2018年6月，第三代合作伙伴计划（3GPP，Third Generation Partnership Project）发布首个5G国际标准，即3GPP 5G NR标准 SA方案，^{^[1]}在该方案中大量采用中国提供的专利技术与标准。国际电信联盟（ITU，International Telecommunication Union）和3GPP给出了毫米波和Sub-6 GHz两种标准技术方案，在标准方案公布后的一年多时间内，Sub-6 GHz的方案明显优于毫米波方案，而中国恰恰又是Sub-6 GHz方案的引领者。这让美国等4G技术领先世界的国家面临5G落后的尴尬境地。

然而，中国所采用的Sub-6 GHz方案，其硬件设施并非白盒，软件设施也并不开源。美国等国家希望通过自主研发和国际协作来推动新的5G国际标准出台。本文认为，尽管美国声称其目的在于保障国家安全，避免国家安全受到不必要的威胁，但实际上，从《布拉格提案》^{^[2]}的出台以及美国推出的OPS-5G^{^[3]}等各项措施来看，美国并不是仅仅关注国家安全，而是从切实的贸易利益出发，削弱中国在高技术领域国际标准中的影响力和竞争力。

在这场技术博弈的背后，美国将以5G硬件白盒化和软件开源化为新技术标准，在国际贸易中竖起一座新的贸易技术壁垒，而这是美国奉行单边主义的明显例证。本文认为，中美之间的博弈不仅存在于信息技术领域，更重要的是如何通过WTO法律框架解决中美之间的法律博弈。本文将从阐释美国贸易保护主义的经济学根源入手，以国际贸易相关法律制度，特别是WTO法律制度为基础，对美国在5G技术领域不符合国际法的相应行为进行批驳。

二、美国施行贸易保护的经济学基础

就理论基础而言，贸易保护主义经历了由保护幼稚产业理论到超贸易保护理论，再到战略性贸易保护理论的转变。事实上，如果我们不考虑意识形态等外在因素的影响，仅就美国的贸易保护政策进行经济学分析，会发现其思想渊源就在于此，而对中国的5G产业和产品加以限制，只是贸易保护思想的外在表现而已。因此，本文将从美国当前的实际情况出发，结合超贸易保护理论和战略性贸易保护理论的主要内容，简析美国进行贸易保护的思想理论渊源。

（一）超贸易保护理论

按照凯恩斯（John Maynard Keynes）及其后继者对超贸易保护理论的阐释，就业理论和乘数理论在贸易保护中起到了极为重要的作用，而这两个理论都要求存在贸易顺差。正如凯恩斯在《就业、利息和货币通论》一书中所称“增加顺差，乃是政府可以增加国外投资之唯一直接办法；同时，若贸易为顺差，则贵金属内流，故又是政府可以减低国内利率、增加国内投资动机之唯一间接办法。”^{^[4]}

而就中美之间的贸易状况来看，2019年全年美国对中国贸易逆差为3456亿美元，同比下降17.6%；其中美国对中国出口商品1066亿美元，同比下降11.3%，美国从中国进口商品4522亿美元，同比下降16.2%。^{^[5]}尽管由于中美贸易战的影响，贸易逆差有所减小，但总体而言，美国对中国仍然处于贸易赤字的状态。而事实上，美国在2018年和2019年对外货物贸易赤字分别达到8748.14亿美元和8532.28亿美元，^{^[6]}相比之下，美国2018年在服务贸易上的贸易黑字仅为2596.58亿美元，^{^[7]}在不计算技术贸易的情况下，美国在国际贸易中长期处于贸易逆差，并且最大逆差国为中国。

马克卢普和哈罗德认为，按照乘数理论，一国的出口和进口波动会对国民收入产生倍数效应，而对外贸易乘数一般取决于边际进口倾向与边际储蓄倾向。因此，他们在国际贸易中强调贸易顺差的作用，在贸易顺差加大的情况下，国内货币供给增加，利率下降，由此导致国内投资增加。而凯恩斯认为，只要社会存在闲置的生产资料和失业的劳动者，投资变动就会使收入和产出的变动产生一种乘以倍数的扩大效果，这样不仅可以增加国民收入，而且可以充分保障就业。因此，在既定的国内投资水平下，贸易顺差的作用相当于在就业不足的情况下使就业水平恢复到正常水平所需要增加的投资。^{^[8]}

另一方面，按照就业理论，一国的就业水平是由有效需求决定的，有效需求由消费需求和投资需求组成，消费需求会因边际消费倾向、边际资本效率和灵活偏好三条基本心理规律而产生不足，而投资需求则取决于利息率和贸易收支状况。在消费需求总体上保持不变的情况下，为保护国内就业，国家应干预对外贸易，采用财政政策，增加公共投资和政府开支，保持贸易顺差，以促进就业和产出的增加。^{^[9]}

从超贸易保护理论的视角来看，美国实行贸易保护的根源于贸易逆差，过大的贸易逆差可能对经济造成的影响，在于失业率的提高和国民收入的下降。因此，按照凯恩斯经济学的观点，为了避免贸易逆差对国民经济和就业率的影响，美国必须采取贸易保护的手段，以确保扭转贸易逆差的局面。因此，奖励出口和限制进口成为了美国经济发展的必然选择。

（二）战略性贸易保护理论

超贸易保护理论可以说是美国在总体上实行贸易保护主义的辩解，相比之下，在中美之间的5G博弈中，战略性贸易保护理论发挥了决定性的作用。对于高技术产业的战略性贸易扶持，加上对外国产品和技术以非关税壁垒的打压，使得美国的高技术产品能够在世界上获取极大的利益，这也是美国在贸易赤字的情况下还可以获得经济长足发展的原因之一。

战略性贸易保护理论，是指一国政府在不完全竞争和规模经济条件下，可以凭借生产补贴、出口补贴或保护国内市场等政策手段，扶持本国战略性工业的成长，增强其在国际市场上的竞争能力，从而谋取规模经济之类的额外收益，并借机劫掠他人的市场份额和工业利润，即在不完全竞争环境下，实施这一贸易政策的国家不但无损于其经济福利，反而有可能提高自身的福利水平。^{^[10]}除不完全竞争和规模经济以外，该理论还要求政府所扶持的产业必须具备以下的特征：接受补贴的产业确实能在一个相对较长的时期内保持自己的垄断优势；被保护的目标市场存在新厂商进入障碍；产品市场需求旺盛，能够保证企业的规模收益递增；政府掌握齐全可靠的信息并对实行补贴所可能带来的利润做到心中有数；不会招致别国政府采取相应的报复措施。^{^[11]}

而在中美之间的5G博弈问题上，美国的通信技术产业恰恰具备以上的特征，除此之外，由于高科技产业本身具有外溢效应和规模经济递增效应，一旦成长为战略技术性支柱产业，对经济增量将起到至关重要的作用。另外，该行业本身容易形成垄断，可以阻止他国产业进入本国市场。^{^[12]}因此，在5G问题上，美方一方面试图创造一个新的国际标准，与当前中国占有绝对优势的国际技术标准抗衡；另一方面，美国政府大力投资相关产业，利用本身已有的先进技术条件大力研发，并且必然会采取出口补贴、进口保护促进出口以及贸易壁垒措施，以维护美方可获得的预期利益。

三、美国贸易保护的法律分析

可以说超贸易保护理论和战略性贸易保护理论在中美之间的经贸与法律博弈当中，都是贸易保护绕不开的理论基础；然而，美国在经济政策上的合理性，并不能用来论证其采取单边主义贸易保护的行为之合法性与合规性。因为尽管在WTO法律框架之下，也并不完全排斥单边主义贸易行为和贸易保护的存在。^{^[13]}而事实上，美国采取的单边主义行为不仅仅违反相应的国际法规则，也是对国际贸易秩序与WTO法律体系的破坏。

本文认为，美国想要论证其行为的合法性不可能绕过“安全例外”与《贸易技术壁垒协议》（Agreement on Technical Barriers to Trade，简称TBT），本文拟从这两个角度简要阐释中美之间可能发生的法律博弈，并在法律层面上驳斥美国的贸易保护行为。

（一）安全例外

“安全例外”，要求缔约国不得以履行协定义务为由，要求他国披露违背其基本安全利益的信息，亦不得阻止他国采取对保护其基本安全利益所必须的行动，或以履行协定义务为由，而阻止他国履行《联合国宪章》项下的维护国际与安全的义务。^{^[14]}这一例外在WTO的各项协定当中广泛存在，GATT 1994的第21条、TRIPs协定的第73条、GATs协定的第14条之一均规定了“安全例外”作为被诉一方当事国可以援引的法定抗辩理由，而“安全例外”条款在本质上即属于单边贸易措施在多边贸易体制之下的一种合法化。

而从美国近两年来在5G问题上的行动来看，美国极其希望以保护国家基本安全利益为由，阻止中国对5G技术标准和产品的适用，在布拉格5G安全大会上的《布拉格提案》可以清晰地反映出美国的这一企图。这一提案不断强调信息网络安全并不仅仅是一个技术问题，强调供应链安全和网络技术安全，主张各国对技术安全风险进行评估，主张技术产品和服务的透明度。^{^[15]}这些无不体现着美国对所谓国家安全利益问题的关切，以及希望通过国家安全问题遏制中国5G技术国际标准的企图。美国极有可能在此时重新启动规定在《1962年贸易扩展法》中的“232调查”，从中国惯常的应对措施来看，中国将采用“WTO诉讼+关税报复”模式加以应对。^{^[16]}因此即便中美之间的博弈最终采用法律手段来解决，美国也极有可能通过“安全例外”进行抗辩。

尽管近些年的世界贸易组织争端解决实践中，越来越多的被诉一方选择采用“安全例外”进行抗辩，^{^[17]}但事实上在所有涉及安全例外的案件中，仅有“俄罗斯货物国境案”（DS512）由专家组于2019年4月出具了专家组报告（以下简称“报告”），^{^[18]}其余案件均还在审理过程当中。但上述案件已经表达了专家组对安全例外适用的倾向性意见。结合此次的专家组报告和美国以往的经贸实践，本文认为，美国主张的“安全例外”在这一案件中并不能成立。

首先，就“232调查”各国向美国提出的磋商申请，美国的答复通常都包含有这样的表述：“美国232调查涉及国家安全事项，WTO争端解决机制无权审查或无能力处理此类政治问题。”^{^[19]}尽管有学者认为国家安全例外“建立了不受WTO司法审查之外的贸易关系领域。GATT/WTO在采纳安全例外时，一个国家行使自己的自由裁量权。这就是所谓自我判断的原则：事实情况是否满足安全例外的要求由成员方援引例外的合理判断决定。”^{^[20]}而在报告中，专家组提出“第21条（b）款款首采用‘其认为’（which it considers）的措辞，并非将作出判断的权力完全授予成员方，相反，如果措施属于（b）款涉及的内容，则必须对其具体属于哪一款所列明的事项作出客观判断。”^{^[21]}

因此，只要“安全例外”的适用需要严格的适用条件，并且“国家安全”的判断也并非一个完全主观的标准，就说明涉事国不能在任何案件中均援引安全例外作为抗辩，否则“安全例外”就与WTO保障贸易自由化的宗旨相违背，而成为贸易保护的一大利器。正如马弗罗迪斯（Petros C. Mavroidis）所言，GATT第21条的标题和表述显然表达了这种例外对GATT项下所有义务的排除并无任何保留，GATT缔造者希望将他们追求的贸易自由化与他们必须捍卫的基本安全利益之间进行平衡，但是如何进行平衡至为关键，既不能太紧，否则就会限制纯粹为了保护安全的诉求，也不能太宽，否则成员方就可能出于商业目的来采取相关贸易保护措施。^{^[22]}

尽管DSU机制的裁决和专家组报告并不具有先例的性质，不具备相应的法律拘束力，但这一报告毕竟属于首例，其在审查涉国家安全例外案件的管辖权问题时采用的“有限自决”标准^{^[23]}，会对接下来涉及到“安全例外”的案件产生影响。因此，美国完全主观判断国家安全事项，而主张DSB没有案件的管辖权的行为，将不会成为中国申诉的障碍。

其次，就“安全例外”的内容而言，尽管现代国家的基本安全利益需要已经远远超出国防利益的范围，向非传统安全领域延伸，但基于WTO法律体制对贸易自由化目标的追求，加上《维也纳条约法公约》中“善意解释原则”的要求，国家安全的内容绝不能被无限制放大。如果按照美国商务部长关于“国家安全”内涵的界定，“超出满足国防需要所必需范围的、对于经济和政府的最低运作至关重要的、某些产业的一般安全和福利”^{^[24]}，似乎一切问题都可以归入“国家安全”问题加以考量，任何产业都是与国家安全相连的产业。朱榄叶教授就曾评价说，“国家安全只是美国政府为实行贸易保护找到的一个更加方便的借口。”^{^[25]}

实际上，美国对国际标准大量采用中国技术标准的质疑，就在于中国5G采用的Sub-6GHz的技术并不开源。美国怀疑中国会在代码上留有后门，以窃取美国国家的机密资料，进而表示该技术标准可能对美国的国家安全造成损害。然而事实上，没有人能够证明采用中国技术并且进口中国制造的软硬件设施是否能够对美国的国家安全造成威胁，美国的主张不过是自己的一厢情愿而已，这种主张既不符合“国家安全”的判断标准，又不符合“善意解释原则”的要求。

（二）贸易技术壁垒

贸易技术壁垒，是指通过颁布法律、法令、条例、规定，建立技术标准、认证制度、检验制度等方式，对外国进口商品制定的技术、卫生检疫、商品包装和标签标准，从而提高产品技术要求，增加进口难度，最终达到限制进口的目的。^{^[26]}作为非关税壁垒措施的一种，贸易技术壁垒具有有效性、隐蔽性、歧视性和灵活性等特征。正因为如此，在5G技术与产品贸易的博弈中，美国采用贸易技术壁垒措施作为限制中国的有力手段。

美国在国际社会上极力鼓吹新的5G国际标准应当尽快出台，以保障国际通讯的安全；在国内大力支持本国信息技术产业在5G技术上加大开发力度，并尽最大努力更新本国的技术法规与技术标准，进而能够保障美国自身的“基本安全利益”和经贸利益。从本质上来看，这些举措无非是为美国实施技术性贸易限制措施提供前提，然而美国的这些做法极有可能违反《贸易技术壁垒协议》（以下简称“TBT协议”）。

首先，尽管在序言中也有“不应阻止任何国家采取必要措施以保护其基本安全利益”的表述，但TBT协议的序言中已经明确“期望保证技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求，以及对技术法规和标准的合格评定程序不对国际贸易构成不必要的障碍”^{^[27]}，就此可以推知，作为WTO一揽子协议中的一部分，TBT协议依然以贸易自由化为目标，国家安全事项依然构成协议的例外，但如前所述，美国在5G的博弈当中援引国家安全例外并不具有合理之处，因此美国采用技术贸易壁垒的措施首先就违反了TBT协议序言规定的宗旨与目的。

其次，TBT协议第2条要求各成员国在存在国际标准的情况下执行国际标准，不存在国际标准的情况下执行国民待遇原则，并且将“技术标准”的适用范围从原先的“产品特征”延伸到“生产过程与生产方法”（Process and Production Methods，简称PPM）。在执行国际标准的问题上，TBT协议也给出了一个例外，即“除非此类国际标准或相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当”。^{^[28]}在5G技术的问题上，发展5G技术的主要目的在于实现国际通信便利和发展信息网络技术，实际上是否采用白盒硬件与开源软件并不能影响其目的的达成与实现，因此尽管美国可以就此设置贸易壁垒，但从TBT协议的规定上来看，美国在存在国际技术标准的情况下不予执行的行为，将构成对协议义务的违反，这种贸易限制并不具有合法性依据。

至于如果日后在美国的推动下，国际电联与3GPP修改了关于5G技术的国际标准，或者宣布停止执行原有的国际标准，那么将适用美国的国内法以及最惠国待遇原则和国民待遇原则，此时只有改进技术才能满足新的技术标准或者国民待遇的要求，中美之间的博弈就已经不再属于法律层面的博弈，而属于技术层面的博弈。

四、结语

综上所述，尽管在国际贸易的视域下，美国对5G技术采取的各种措施具有天然的合理性，也符合美国自身的国家利益，但在WTO法律框架与制度内，这种贸易保护主义的措施和单边主义的法律行动必须得到多边贸易体制的有效遏制。美国试图通过对5G技术及其产品的限制来达到遏制中国的目的，这不仅仅是贸易保护主义的死灰复燃，而且是以“技术壁垒”、“绿色壁垒”、“人权标准”等为主要内容的“新文明标准”^[29]的蔓延。

然而，无论上述的哪种解决措施，技术问题都是在法律博弈之前更应当及时解决的问题，而在法律层面，对TBT协议的违反以及对“安全例外”的误读，将成为中美之间有关5G法律博弈的焦点问题。在没有与国际标准相冲突的新标准出台以前，美国如果强行启动“232调查”或者建立新的贸易壁垒，我国便应当及时采取反制措施，并向WTO的争端解决机制提起相应的诉讼，通过WTO多边贸易体制解决中美之间的5G博弈问题。因此对于中美之间的法律博弈以及日后国际贸易交往，世界各国都应当秉持合作共赢和人类命运共同体的理念，在多边贸易体制下维护本国的贸易利益，同时也应当兼顾世界贸易秩序，只有如此人类社会才能得到更为长足的发展。

往期热点文章

韩逸畴：抢占数据时代的法律高地 ——美国《云法案》基本内容、法律影响和中国的因应

何少琦：如何应对美国律所就新冠疫情对我国提起的集体诉讼？

何少琦：就美国律所起诉中国一案之国家主权豁免的再解读

姚鑫：全球疫情下如何正确行使人权公约中的克减权？

韩驰：疫情下西方国家“文明标准”的复活 ——以“非市场经济地位”为视角

林娜：“国际关注的突发公共卫生事件”的国际法应对措施研究

刘鸣君：疫情下对国际法中所谓“文明标准”的再思考

张寅蜂：浅谈中美5G技术博弈及中国的应对策略

吴付月：评孙杨案在国际体育仲裁法庭上的失利之处

陈沛霖：浅析西方国家所谓“市场经济地位”问题及对中国的指责

沈林涵：中国应对美国5G技术博弈的国际法策略