外汇期货辩护研究（一）—投资者与公司签订《委托协议》有效吗？

      外汇期货辩护研究（一）—投资者与公司签订《委托协议》有效吗？

注：笔者对此类问题深入研究，后期会不定期推出系列文章，欢迎持续关注及探讨。

导语：

在利用外汇平台炒黄金、外汇、期货等业务过程中，投资公司作为投资者的“代理人”接受投资者的“委托”，在没有获得国内监管部门批准的境外平台，通过外汇交易软件，进行境外理财、外汇买卖及金融衍生品交易投资。

在投资过程中，投资者与公司往往会签订《委托服务协议》，那么这个协议有效吗？这个问题不仅是广大投资者的困惑，同时也是公司的困惑，那么本文将围绕这个问题进行探讨。

正文：

投资者与公司签订的《委托服务协议》是否属于有效合同？

首先，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第八条规定“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。”第十七条规定“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生品发行、交易，应当按照国务院处汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”

第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

中国人民银行《个人外汇管理办法》第三十条规定“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”

国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中明确：境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理；未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护；组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。

其次，在投资的过程中，投资者与公司会在合同中约定“所有结算以美元为计价”，这显然违反了外汇管理条例第八条之规定，且公司的员工对于佣金的计算也是以美元为准，更进一步印证双方约定的理财平台并非我国境内且获得相关资质的平台。

双方还会在合同中还会对投资业务表述为“黄金、白银、货币对、期指杠杆交易”，其中黄金、白银显然并非生活意义的实物买卖，而央行等五部委联合发布的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台的管理通知》明确规定了我国只允许上海黄金交易所和上海期货交易所作为国家认可的交易场所；而货币对是指由两种货币组成的外汇交易汇率，货币对两个代码中，一个代码为基本货币，另一个为二级货币（例：EUR/USD。其中EUR称为基本货币，USD称为二级货币），故双方实为对外汇买卖的委托。

因此，根据前述法律规定，若双方约定的“投资项目”属于未经国家批准项目，当然属于违法行为，若属于国家批准的金融投资，那双方均应按照相关规定在“具有相应业务资格的境内金融机构”办理，而公司虽拥有境内主体身份（有营业执照等），但显然不属于金融机构，且公司是有偿代为操作，而外汇投资操作平台并非属于境内民事主体。

最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”公司作为投资者的“代理人”接受投资者的“委托”，在没有获得国内监管部门批准的境外平台，通过网络交易手段进行境外理财、外汇买卖及金融衍生品交易投资，故公司从事的“理财投资”不符合国家外汇管理要求，其行为不但触犯了国家外汇管理制度，更避开了我国金融监管，故投资者与公司签订的《委托服务协议》属于违反法律、法规的强制性规定而无效。

写于2020年3月27日星期五

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