经济学与法律对话的77个为什么

大卫 D. 弗里德曼(David D. Friedman)，芝加哥大学物理学博士，著名经济学家、法学教授、科幻小说家，美国圣塔克拉拉大学教授，诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼之子。大卫以家学渊源的深厚经济学素养为底，用活泼的文字拆解看似复杂的难题，作品广受学者重视和称赞，其中包括法律经济学的开山祖师、美国大法官波斯纳。著有『价格理论』『弗里德曼的生活经济学』等。

▣阅读有偏好，摘录有选择。小艾下述梳理的15个专题里的77次对话内容在摘录和理解上定有未尽完整处，建议馆内师友复向书中寻，真的是一部绝对值得入手的好书（读来不嫌晚的那种）。

经济学和法律有什么关系呢？假设立法者提议持枪抢劫犯必须判死刑。媒体社论强烈支持对犯罪采取强硬手段；律师提出异议，认为这种惩罚太残酷；法学家则在思考这个议案的公平正义问题。而经济学家则发现，持枪抢劫的判罚跟谋杀的判罚一样，会鼓励抢劫犯杀掉被害人。经济学这种直达问题本质的能力，使得它不仅适用于解释法律，还有助于法律的制定。

『经济学与法律的对话』 [美] 大卫·D. 弗里德曼 著

徐源丰  叶家兴 译 广西师范大学出版社2019年6月版

在『经济学与法律的对话』这本书里，大卫 D. 弗里德曼教授利用大量案例，加上渊博的芝加哥学派经济学知识，作者坚定地为法律的经济分析「辩护」。他简洁明快地厘清了法律与经济学的关系——这种行文风格适合学生、律师和外行读者，同时又不会牺牲观点的深度。

法律的经济分析并没有颠覆传统法律学者的结论——对同一法律问题，比如是否废除死刑，它能被不同的立场所用，而是改变了双方辩论的本质。比如，在讨论房屋租赁法时，一般认为它要么偏袒房东或要么偏袒租客，但经济分析明确表示：长期来看，一个糟糕的法律会对双方都造成损害。此外，跟传统法律理论不同，经济分析用相同的概念（如经济效率）和方法去理解和评估不同类别的法律，比如合同法、财产法、刑法、侵权法等——不管是当下的美国法律，还是其他历史时期或其他地方的法律。

1.在这个理性个人面对法律会调整行为的世界里，法律体系将产生什么样的结果？

答：作为本书作者（经济学家）探究的一种方法，可以从目标和法律这两方面着手：从目标着手，可以评估法律，确定它们有没有达成目标；从某个法律条文甚或某个法律体系着手，可以了解法律的目标何在。虽然这不是唯一可行的探究方法，然而应用范围却很广。法律存在的目的，是为了改变人们的行为方式。行车速限的存在，是因为有人希望人们减慢开车速度。法律可能对合约上的暧昧难明之处做出不利拟约方的解释，目的是要人们拟约时更慎重。

2.如何理解经济学的中心假设是理性（rationality）？

答：该假设背后的理性，即是从希望达成的目的切入，最能了解行为。贯穿本书的第二个假设是，法律体系（或者至少其中一大部分）都有其意义，是带有目的的工具。这里不质疑第一个关于理性的假设，虽然它已有大量文献探讨，而作者觉得其中最有趣的，当属近来的演化心理学（evolutionary psychology）。第二个假设则会在本书中被一再检视。本书不断提出的一个问题，即是法律在多大的程度内可以被解释成工具，尤其是作为达成经济效率这个特殊目的的工具。这是法律的经济分析最关心的事情。

3.经济学能在多大的程度上发现法律中的秩序？经济学在多大程度上能够创造这种秩序？

答：抛开那些亦然顺理成章的说辞，作者给出了两点理由：

第一，公理正义无法适度说明法律，因为数量多得惊人的法律问题与之无关，也因为我们没有适当的理论，可以告诉我们哪些法律合乎公理正义，哪些法律不合公理正义。我们对公理正义的大部分直觉是结果，不是原因——我们认为法律合乎公理正义，因为我们从小到大被教的就是这些法律。

第二，在众多案例中，我们认为自己支持的法律合乎公理正义，其实它们本来就具有经济效率。为使这件事更清楚地浮现出来，作者在分析中（刻意）完全忽视公理正义的问题。为了衡量及判断法律如何成功地满足人之所欲，作者把想保有自身财物的欲望与小偷想偷走这些财物的欲望，放在完全相同的立足点上。另一方面，读者将看到很多表面上合乎公理正义的事情（如惩罚盗贼的法律，以及要求把房间弄乱的人收拾干净），到头来适得其反。这的确是很有趣的一件事。

4.『经济学与法律对话』为谁而写？

答：第一类是所谓的聪明外行人。这种人认为了解法律和经济学本身、这两者间的关系以及这两者跟他自己和这个世界的关系，是很有意思的事。

第二类是法律专业人士。他们希望多了解如何在本行运用经济方法。

第三类是学生，最有可能是经济系或法学院学生。他们看这本书是因为教授要他们看，当然，作者希望这不是唯一的理由。

5.『经济学与法律对话』的架构是怎样的？

答：进行法律的经济分析有两种方法：一个是依经济观念，另一个是依法律领域。本书两者兼容并蓄。

第一部分概述基本经济概念，如理性、经济效率、外部性、生命价值、风险分配的经济原理。它们可以用来了解范围广泛的法律问题。之后有一章间奏，简述美国的法律体系如何建立，主要是供律师和法律系学生以外的读者阅读。

第二部分把经济学用在分析法律的核心领域。大致来说，内容包括法律系学生一年级课程会学到的东西，并据此安排前后顺序。

最后一部分用各种方式把本书所谈付诸应用。里面有一章探讨与英美法非常不同的法律体系；有一章讨论为什么美国要用两套法律体系（侵权法和刑法），以不同的方式做大致相同的事情，以及能不能废除其中之一；还有一章探讨法律（至少是法院判例）具有经济效率或不具经济效率的各种证据；最后一章总结全书对法律体系所做的分析。

6.有经济学家指出，如果持械抢劫的刑罚和持械抢劫加杀人相同，那么杀人受到的额外刑罚是零。我们不禁要问：这是不是鼓励歹徒在抢劫之余再杀人？

答：这就是经济学要探讨的法律问题。经济学最根本的课题不是金钱或经济体，而是理性选择的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律产生的效果，不仅可了解法律本身，并且能决定我们应该制定什么法律。

经济方法的基本假设是人有理性，不管是在法律上或是其他事务上。强盗之所以是强盗，和作者成为经济学家的理由相同：个人的偏好（tastes）、机会和能力，决定了什么是最吸引自己的行业。哪些法律会通过，如何解读和执行，最后要取决于什么行为符合立法者、法官和警察的理性利益。

理性并不意味着窃贼会先仔细计算成本收益，再决定要不要入屋行窃。持械抢劫者不会去做精确的分析，分析射杀受害者会使落网概率降低10%还是20%。但如果落网风险显然能够降低，刑罚却不会加重，他很有可能扣下扳机。即使在没有那么重大的事情上，人也不见得一直保持理性。比方说，即使不应该吃那么多，我偶尔还是会吃三份意大利面。当我熟悉本身的非理性行为后，可以想办法去克服。如果薯条放在唾手可得处会被我不知不觉地吃光，有时我会故意把它们放得远远的。

7.持械抢劫者应判十年有期徒刑还是无期徒刑？大部分人不会将其视为燃眉之急的问题。更重要的问题是举证标准：为了把某人定罪或让他在民事诉讼中败诉而赔偿损失，必须有多强的不利证据？

答：经济学家会倾向于认为，除非确定一个人有罪，否则不应予以惩罚。但依这标准，没有任何人会受到惩罚——即使最确凿的证据也有概率上的问题。就算招供认罪，也不能当作绝对的证据——虽然我们的法律体系不再允许刑讯，却允许认罪减刑协议存在，所以无辜的被告可能宁愿认小罪，以免因重罪而服长期徒刑。科学证据不再能够作为真凭实据，即使DNA比对完美无瑕，因为实验室的工作人员可能会犯错，或者嫌犯可能有个一模一样的双胞胎手足。所以，要定一个人的罪，没办法拿出绝对证据。

那么和绝对证据差上多少可以接受？提高举证标准能够降低无罪被判有罪的概率，但也提高有罪被判无罪开释的概率。两者相抵的结果是不是值得去做，要看两种错误的相对成本而定。如果按照威廉·布莱克斯通（Blackstone）在两百多年前说的，「宁可错放十人，也不要冤枉一个好人」，我们就应该不断提高举证标准（「排除合理怀疑」原则［beyond a reasonable doubt］&「优势证据」原则［preponderance of the evidence］）。

8.为什么说答案不纯粹在于「刑事案件的刑罚较重，因此我们比较慎重」？

答：对大部分人来说，一百万美元的损害赔偿判决和拘役一个星期比起来，前者的惩罚确实比较严重。经济学提出了简单的解释。民事官司败诉的后果通常是被告支付现金给原告，但刑事犯罪判刑确定的后果很可能是坐牢或死刑。民事案如果误判，表示我应该胜诉的官司竟然败诉，必须付钱给你，或是你应该胜诉的官司结果败诉，必须付钱给我。平均而言，惩罚本身的净成本为零——那只是资金的移转。刑事案如果发生错误，表示我因未曾犯下的杀人罪而被处死，或是你因未曾犯下的杀人罪而被处死。刑事案和民事案不同，因为一方之所失并非另一方之所得。刑罚会产生净成本，而非移转，因此审慎量刑是有道理的。

9.经济学在法律领域应用得出的「强制适宜居住保证」（nonwaivable warranty of habitability）指什么？

答：这是一种法律理论：若干法院主张公寓必须在暖气、热水、空调等方面符合法院定义的标准，不管租赁合同有没有明载相关条款。如此一来，立即产生的影响是房东（出租人）本来不提供的服务，也必须提供给租客（承租人）。有些房东将因此受到不利影响，有些租客则将获益。支持或反对这种规定，主要看你站在哪一边。长远来看，产生的影响则相当不同。每一份租赁合同现在自动包含质量保证。出租屋将更吸引租客，房东的负担则加重。供给曲线、需求曲线、价格、公寓的租金全部往上提升。从租客的观点来看，问题不在于法院规定的条款是不是有价值，而是这些条款提供的服务的价值是否高于这些服务的成本。

答案很可能是否定的。如果这些保证对租客的价值高于房东的成本负担，房东应该已将它们包含在租赁合同中，并为此收费。如果房东的成本负担高于租客获得的价值，则强行规定并促使租金因此调整，反而可能使房东和租客同受其害；尤其可能使较穷的租客处境更糟，因为他们最不愿意增加支出以享受额外的服务。有人可能挖苦说，这个理论的真正功能，是把穷人赶出采取这个理论的法律管辖区之外，因为在这样的管辖区中，提供穷人住得起的房子是非法行为。如果这个分析看起来不尽合理，可以想想法律规定所有汽车都装天窗和CD换片机的结果。本来就会买这类车子的顾客将不受影响，但有些人会觉得没什么价值，还要多花钱。

在任何特定法律案件中，大家关心的是现行法律如何处理已经发生的事件。但从这种事后的观点出发，往往难以了解现行的法律。原因不在于法律没有道理，而是我们搞错了思考的方向。

9.假设某人逮到一个千载难逢的良机，可以将其有钱的叔叔从悬崖上推下去。但该人的运气坏到极点，有位野鸟观察员正巧把照相机对准该人这边，害其被捕、受审而被判刑。审判时，其辩护律师指出，由于罕见的诱惑（叔叔很有钱，而我很穷）和难得一见的好机会，致其才会犯下那种罪行，而且该罪犯只有一位有钱的叔叔。此外，一旦判其有罪，将来就没有人会和其他叔叔一起去攀岩。因此，该罪犯辩称法院应该判其有罪并将其放走。不管怎样，他认为自己都没有机会再杀人，何况判他死刑或监禁也不会令其叔叔起死回生。对此辩解经济学家是如何理解的？

答：结论很奇怪，理由却头头是道。许多法律学者对这种说法可能做出的回应是，法律不只关心结果，也关心公理正义。放我走可能无害，但仍然不对。经济学家则有不同的回应。错的不是看了结果，而是看了错误的结果——回头去看已经发生的杀人事件，而没有往前看将来可能发生的杀人事件。法院如果放该人走，不处以任何惩罚，等于宣布其他人面对类似诱惑并犯下杀人罪行后，遭到惩罚的风险将降低。处决杀人犯并不能使受害者起死回生，但它所建立的判例可以吓阻（deter，也译为威慑）未来的杀人犯，并拯救可能的被害人。人们是根据法律建立的诱因结构（the structure of incentives，激励机制），以及因应这些诱因（incentives，激励）而改变行为的结果，来判断法律。

10.经济分析应有在法学界具有争议性的两个原因是什么？

答：经济学家得出的结论虽和传统的法律学者不尽相同，但经济分析的主要影响不是改变结论（conclusions），而是改变论证（arguments）。我们终将发现，一旦你从经济学的角度来了解财产法、合同法或侵权法，其他领域也已了解大半。虽然每个领域各有特殊的问题，基本分析方法则是一样的。它让我们能够了解法律学者的思考模式，并且也断言法律学者若要充分了解法律的影响，必须先学经济学。学术界和地缘政治世界一样，帝国主义往往不受欢迎。另外，在于它有时得出的结论不被许多法律学者接受，例如，「保护」租客的法律很可能反而不利租客。把经济分析应用到法律上的学者，总是被人指称是保守主义者，但意思不是说他们希望所有的事物一成不变，而是从当前的政治观点来看显得保守。

11.为什么说经济学家必须要学法律？

答：从经济学家的观点来看法律，目的是向法律学者说明：想了解法律，必须先学经济学。但这不是一条单行道。经济学家也有该学的法律的东西。经济学的一般理论主要是在讨论抽象的概念，如财产、交易、企业、资本和劳工，律师和法学教授处理的则是这些概念的实际状况。

12.某人在佛罗里达盖了一栋新酒店，遮蔽了旁边酒店的游泳池。旧酒店的业主们控告新酒店给其造成损害，传统的经济分析认为他们会打赢官司，而法律的经济分析为何会另辟蹊径呢？

答：科斯在一篇文章中指出，这样的答案太过简单。他写的这篇文章，奠定了法律的经济分析的重要基础。如果新酒店（在法律上）不必负责任，就不需要考虑建筑物遮蔽邻近酒店游泳池所造成的成本。但如果新酒店必须负责任，邻近酒店把游泳池盖在阳光被新酒店遮蔽的地方时，就不必考虑给新酒店造成的成本，也就是新酒店因此放弃兴建，或盖了之后赔偿损害的成本。因此这不是一方对另一方造成的成本，而是双方决策共同产生的成本。

对于这个问题，科斯的解决方法不是用外部成本来解释，而是以财产权来重新诠释。两家酒店业主重视的一个权利，是目前游泳池上的日照权。如果这个权利属于目前阳光照射得到的土地所有人，也就是旧酒店业主，则新酒店业主可能需要为妨碍阳光照射而负起法律责任；如果不然，就不需要负责。邻近两块土地的所有人都重视这个权利：

• 一方需要它来保护游泳池的日照；
• 另一方则需要它来兴建会遮蔽光线的酒店。

科斯建议不要从责任的归属，而是从交易的角度去解决问题。他主张制定相关的法律，明确表示其中一方拥有日照权。如果另一方觉得日照权有更高的价值，也就是从兴建酒店获得的利益高于拆迁游泳池的成本，可以把它买下来。因此，科斯经由观察实际的个案，彻底修改了外部性的经济分析。

13.法律经济学的三大要务指什么？

答：法律的经济分析由三项紧密相关的要务构成：预测特定的法律将带来的影响，解释为什么特定的法律会存在，决定应该制定什么样的法律。

14.为什么波斯纳会认为习惯法不是产生自立法机构，而是来自法官的判决先例？

答：波斯纳认为习惯法通常具有经济效率。因为我们可能期望法官关心两项中心课题：

• 一是效率（法律影响饼的大小）；
• 二是分配（法律影响每个人分到多大的饼）。

习惯法有很大一部分由自愿交易的法律架构所组成。如前面租赁合同的例子所示，这种架构造成了法律的改变不会对分配有实际的影响。当我们改变一项合同条件而有利于某一方时，其他条件如价格会反向调整，消除了希望达到的分配效果。如果法官很难利用法律来达成重分配的目的，可能最好还是把这项工作留给立法机构去做，而只关心效率问题。

15.利用经济分析以决定法律应该是什么样子？

答：如果我们推断某个特定的习惯法法规没有经济效率，使每个人成为净输家，如前面谈过的强制适宜居住保证，则波斯纳的论点就是错的，或是我们可能需要改变这个法规。宣称法律具有经济效率和宣称法律应该具有经济效率，在逻辑上完全是两回事。我们可能相信法律应该具有经济效率，但其实没有，或者法律确实具有经济效率，却不应该如此，或者在决定法律时，我们应该重视其他的价值甚于经济效率。不过在实务上，两种说法很容易混为一谈，而且往往合而为一。波斯纳两者都谈，但各附加很多条件。

经济效率一词最好的譬喻，是经济学家所谓的「饼的大小」。但困难的是，这个饼不是可以秤重或衡量的单一物体，而是由一堆不同种类的商品和服务、成本和收益所构成，并且需要分配给数亿人。我们无法明确知道如何用相同单位来衡量与加总，进而理解某项法律的改变会使饼变大或缩小。

现在你应该想到一个问题：以上所说是否和真实世界有关？回答这个问题的一个方法，是回头去看本章一开始举的两个例子：

• 一是持械抢劫的刑罚；
• 二是租赁合同的规定。

你应该问的不是你是否相信我对这些例子的分析是正确的，而是你是否比在阅读本章前更了解这些议题。如果答案为是，表示法律的经济分析和真实世界是有关系的。

回答这个问题的第二个方法，是去思考你是否相信人在大体上具有理性。如果我们晓得做某件事对某人有利，那么这是否是期待他会去做那件事的好理由？如果你的答案为「是」，那么你是否愿意推而广之，将这个逻辑一体适用于警察、法官、议员、窃贼、强盗和可能的受害者身上？如果答案仍为「是」，那么你已经同意经济理论所根据的基本假设。

16.我们如何决定法律应该是什么样子呢？

答：一个可能的答案是，我们应该拥有最能照顾众人利益的法律。而这引出了一个明显的问题：如何加总众人的利益？换句话说，如果法律造福某些人并伤害另一些人，我们如何决定它的净效果是得或失、产生成本或带来收益？如何把含有地球上（或全国）与每个人相关的一切事物的大饼放在秤上，量出它的大小？

17.如何加总个体？

答：关于法律具有经济效率的论据，极少是以真实世界人们认定的事物价值为依据。一般来说，我们试着考虑所有可能的价值，或者至少合理的价值，并且找到一种对全体有好处的法律——在前面的例子中（约翰买玛莉的苹果）是指自由交易。如果这不可能做到，我们会得到一种比较弱的结论，通常是以这样的形式呈现：「如果多数人如何如何……则法律X比较有经济效率，但如果……」虽然金钱在进行和谈论交易时很方便，但它不是经济学探讨的对象。在没有金钱的世界中，也可以得出同样的经济效率的论点。比方说，玛莉有一个苹果，约翰有一条面包，安有一个梨子，而三个人都有刀子可切东西来进行交易，使大家都更好。这样的结果可不需要用到钱。

18.效率一定是好事？

答：如果我们宣称经济效率是判断法律好坏的完美标准，即任一法律，只要能产生更好的结果（依马歇尔的标准），它就是更可取的（更好的），那么上述限制将构成这种说法的重要乃至致命的反对意见。但如果说经济效率只是我们所能找到的最好标准，上述限制就没那么重要了。要了解原因何在，可以从其他的说法来思考。

我们应该选择合乎公理正义的法律，这种说法虽然大振人心，却没有传达太多信息。经济价值可能只捕捉到我们想从法律体系中获得的一部分东西，但至少经济理论告诉我们如何获得它。而法律体系产生的结果，是我们希望从中获得的重要部分。依我的经验，「就算天要塌下来，也要主张公理正义」的说法，无一例外是那些深信主持正义不会使天塌下来的人讲的。

当我们在探讨法律的经济分析时，可以看到正义和效率有惊人的雷同处。许多情况中，我们认为合乎正义的法律，与具有经济效率的法律相当接近。这方面的例子有「不可偷盗」「因罪量刑」，以及「必须有排除合理怀疑的证据才能判刑」。由此可以大胆推测，一般所称的正义原则，实际上可能创造符合经济效率的结果，也就是那些已经被我们内化认同的法律。至于这能不能充分解释公理正义，读者必须自行斟酌。

法律的影响结果不是由人们应该重视什么，而是由人们实际重视什么来决定，因为后者决定了他们的行动。而且在制定法律的体系中，衡量价值用金钱比用抽象的幸福更切合实际。聘请律师或贿赂议员时，富人的钱和穷人的钱有一样的分量，因此如果要用某种净价值来判断结果，金钱价值似乎是最好的选择。

两辆马车互撞，如果任何一辆都没有过失，那么两边的责任相同。——布拉姆韦尔法官在弗莱彻告赖兰兹案的说辞［Bramwell, B., in Fletcher v. Rylands 3 H. & C. 774 （Ex. 1865）］

19.在什么状况下，个人的理性没办法导引出群体的理性（即对群体而言可能的「最好」结果，而「最好」是从经济效率的角度来定义）？我们如何改变这种状况，尤其是如何设计法律来把这种问题的严重程度降到最低？

答：个人理性导引出群体理性的情况，在市场环境中十分常见。在竞争市场中，某样东西的出售价格同时等于其生产成本（更精确地说，指多生产一单位产品的成本，即边际成本）以及消费者所认定的价值（更精确地说，指多消费一单位产品的价值，即边际价值）。当你在竞争市场买一个苹果或一个小时的劳力，你支付的价格刚好足够补偿出售它的人；当你出售一个苹果或一个小时的劳力，你获得的价格刚好等于购买者所认定的价值。市场价格会传达所有和你的行为有关的成本与收益。因此，在你做出决定以极大化自己的收益时，等于也做出了极大化净收益的决定。这个事实正是完全竞争市场能产生经济效率的重要证据。

虽然这种情况十分常见，却不是放之四海而皆准。当我的炼钢厂要生产一吨钢品，我必须为了支付劳工薪资、向矿业公司购买矿砂而花钱，但我没有付钱给住在工厂下风处、吸入二氧化硫的人。在决定钢品的生产数量和方式时，我做出的决定使自己的净收益达到最大，使我、我的供货商和顾客、工厂上风处的人的净收益总和达到最大，但没有使所有人的净收益达到最大。

由于我生产钢品的成本低于真实的成本，我的售价会低于实际成本，而人们会参考价格来决定购买数量，所以会有太多的钢品被购买。如果我们生产和消费较少的钢品，并以其他材料来替代，那么工厂下风处的邻居以及所有相关人士会有更高的收益。

外部成本导致我生产太多钢品，也让我在污染防治上做得太少。或许有办法降低我的工厂制造的污染：不同的生产方式、更干净的煤、更高的烟囱，或是过滤器。如果我能以1美元的污染防治措施，消除2美元的污染损害，以经济效率的角度来看，这是值得做的——成本是1美元，收益是2美元。但成本由我支付，收益是由下风处的人享受，所以做这件事不符合我的利益。

问题不单纯在于污染是坏事。所有的成本都是坏事；所以才叫作成本。我们愿意负担一些成本，是因为可以换得收益；在我们可以玩乐时却愿意工作，是因为工作可以产生有用的产品。外部成本（如污染）的问题就在于，当我们考虑什么事情值得做、什么事情不值得做时，没有将这些成本计算在内，结果就是，我们不只有符合经济效率的污染，即污染防治的成本高于它的价值（所以不值得防治），也有不符合经济效率的污染。

某人的行为对别人产生成本，即使这个行为会产生净损失，只要对他有净收益，他仍有动机去做。我们解决这个问题的方法，是制定法律来强迫行为者自行负担外部成本，把外部性内部化。如此一来，行为者的净成本就是每个人的净成本，因此他只会在有净收益时采取行为。也就是说，我们利用个人的理性来产生群体的理性。读者会发现，这个解决方法虽称不上完美，但确实很漂亮。

20. 如何不被别人抢走财富？

答：以诉讼为例，双方都花钱请律师、专家证人等来提高胜诉的概率。原告花钱以提高钱财从被告移转给他的概率，被告则设法降低这种概率。移转本身既非净利得，也非净损失；花在诉讼上的支出则是净损失。

这是比较不明显的寻租例子，因为其中的支出至少有可能产生某种有价值的东西：提高裁决正确的概率，进而增加体系中更好的诱因（激励）。为了控制污染而允许住在下风处的居民对制造污染的工厂提起诉讼，只有在制造污染的工厂比不制造污染的工厂更有可能败诉时才有用，或是说，至少法院有可能做出正确裁决时才有用。双方在收集证据和辩论上的支出，可能提高了裁决正确的概率，更有助于控制污染。

21.业主有权禁止飞机从土地上方1英里的地方通过吗？如果是100英尺呢？如果有人从他土地下1英里的地方钻采石油又如何呢？他有哪些权利可以应付邻居使用土地的方式对他的干扰？如果他把录音室盖在邻居工厂旁边，那是谁的错？他是否有权要求录音室不受噪音干扰，而这是否表示他可以禁止工厂运转，或只能提出诉讼以要求赔偿损害？

答：我们应该拥有土地的私人权利，这话说起来简单，但土地所有权不是简单的观念。科斯提出的答案是，法律在定义财产时，应该把用途互斥所造成的成本降到最低，如已讨论过的机场和住宅、炼钢厂和休闲度假区。第一步是试着用下面的方式定义权利：如果最重视A权利的人拥有B权利，则这两种权利应放在同一组权利中。如果最重视土地上方2英尺状况的决定权的人拥有土地使用权，把两者都纳入「土地所有权」中是合理的做法。但是谁能飞越土地上方1英里的决定权对地主没有特别的价值，因此没有理由把它纳入土地所有权中。

如果在建立通用规则时，我们已经知道哪些权利不可分离，则前段的论点足以告诉我们财产权应该如何定义。但情形很少如此。许多权利对双方或多方都很有价值，比方说，在某块土地上能否制造噪音的决定权，对地主和他的邻居而言都同样重要。没有一种普世通用的法律规则能够永远把财产权指定给合适的人。在这种情况中，科斯定理的基本论点（如果交易成本为零，换言之，如果双方能达成对彼此有利的协议，不管财产权属于谁，都会产生符合经济效率的结果。）便派得上用场。如果我们起初把权利给错了人，则最应该得到、也是最重视那个权利的人，还是可以向前者购买。所以初步定义财产权时应该考虑的一件事，是设法将透过私人合约以修正错误的成本降到最低。

22.19世纪的火车会喷出火花，有时会引起附近田野的火灾。为减轻这个问题，铁路公司可以降低通行班次或安装火花消除器。火花消除器是装在火车烟囱上的装置，以防火花外射。农民也可以不在铁道附近的田地种植作物，或者种植不易起火燃烧的作物。问题是由谁决定火车能不能喷出火花？由谁负担决策成本？

答：述法律的方式多半容易模糊各种法律的对称性。尤其是对「不完整权利」陈述会更不自然。如果我们把每种法律想成是回答上述两个问题，对称性会比较清楚。每个问题有两个可能的答案：铁路公司或农民。把可能的答案组合起来，给了我们四种规则：

• ➀铁路公司决定，农民负担成本。
• ➁农民决定，铁路公司负担成本。
• ➂铁路公司决定，铁路公司负担成本。
• ➃农民决定，农民负担成本。

除了四种规则，我们也有四种可能的结果：

• A.火花＋小麦＝火灾：火车喷火花，农民种小麦，结果是偶尔发生火灾。
• B.火花＋苜蓿＝没有火灾：火车喷火花，农民种苜蓿，结果不会发生火灾，因为没什么东西可烧。
• C.火花消除器＋小麦＝没有火灾：火车安装火花消除器，农民种小麦，结果不会发生火灾，因为没有火花引发火灾。
• D.火花消除器＋苜蓿＝没有火灾：火车安装火花消除器，农民种苜蓿，结果不会发生火灾。

不论是直接产生或经由双方交易产生，每种规则都可以导引出任何一种结果。每种结果都有其成本。我们的分析目标是选出正确的起点，也就是符合经济效率的法律。选择哪个规则取决于想要达到的结果，更确切地说，取决于每个结果有多大的可能性具有经济效率。

财产法则（规则1或2）只需要够聪明的法院，能够判断火车有没有喷火花并引起火灾。在补偿法则的规则下，若A是符合经济效率的结果，只要法院能够衡量火灾发生的成本，规则3可直接导致结果A（火花＋小麦＝火灾）。但是假若结果B是符合经济效率的结果，只有法院够聪明，不仅能够衡量火灾的实际损害，也能衡量为了避免损害而采取的防范措施（农民改种苜蓿）的成本，以及没有采取防范措施（农民不改种苜蓿）以避免损害的潜在成本，并把这些信息纳入损害的计算中，规则3才会直接导出结果B（火花＋苜蓿＝没有火灾）。如果法院不够聪明，无法直接引导出符合经济效率的结果，则科斯的方法便派上用场：涉事双方会经由谈判而得出符合经济效率的法律，只要谈判的交易成本不是太高。

那不是瑕疵，而是没有写在说明书里的特色。——一个软件的老笑话

23.当事情出差错时，法律可以协助我们决定由谁负责。若一个可乐瓶在炎热的夏日像手榴弹一样爆炸，产品责任法会决定由你或可口可乐公司负担医疗费用。一家公司向你下单购买产品后，发现没不再需要而拒绝收货，此时应该如何评价？

答：此时合同法会决定由你或这家公司负担因此产生的成本。换句话说，法律会分配风险。保险公司也会分配风险，但他们收费。早在法律的经济分析出现之前，保险活动的经济分析便已着力甚多。保险经济学——为什么人们要买保险，哪些成本与它有关，有什么方法能把成本降到最低——提供了一条实用的快捷方式，可用来了解广泛的法律议题。

24. 我的房子今年遭火灾的概率是百分之一，可能让我损失10万美元，于是我找上保险公司，为房子买保险。保险公司认可了我估计的概率，并且认为，平均而言，最后它会因这张保单而理赔1000美元。除了理赔金额，保险公司也必须支付薪水、办公室租金等，所以它收我一年的保费为1100美元。平均而言，保险公司收费比我所能回收的金额多100美元，那为什么我要买保险？

答：答案在于这儿一块钱的价值不等于那儿一块钱的价值。如果我的房子烧毁，我的财富会少掉很多，因此钱对我来说就变得很有价值。我是拿「将来房子没有烧毁，我财产仍多时显得便宜的钱」，交换「万一将来房子烧毁，我一无所有时显得很有价值的钱」。两种价值的差异够大，所以我愿意拿11美元便宜的钱，去换10美元宝贵的钱，并让保险公司有足够的钱去付租金。

25.如题干24，为什么保险公司愿意卖它？要是保险公司股东的偏好模式和我相同，即拥有的钱愈多，额外的钱的价值愈低，为什么他们愿意接受我的风险？

答：答案在于风险经移转后并没有消除，但把风险集合在一起则有这种效果。有了数目庞大的保单，大部分不确定性经平均后会消失。承保10万户住宅的保险公司，可以相当确信一年内将理赔约1000户的火灾损失。买保险的人中，可能大部分都晓得，平均而言，他们可以期望获得的理赔金额低于付出的保费。这表示投保者是以金钱以外的东西衡量它的价值，认为同样一块钱在房子烧毁后的价值高于房子未烧毁时。大部分人的偏好具有边际效用递减的现象，这可由他们的选择看出。

26. 结婚后不久，你发现自己患了一种罕见且非常严重的病。如果不去理它，预料15年内会死亡。若是接受治疗，有50%的概率可以多活30年，50%的概率是手术后就此一睡不起。对此，你会如何权衡利弊？

答：从寿命的期望值来衡量，这是公平的赌注——不管选择何者，平均而言，你都能多活15年。你是否愿意放手一搏，取决于多活几年的价值，以及取决于能多活几年。

你很想生儿育女，但你必须活得够久，才能把他们抚养长大。如此一来，你必须在「确定活15年但没有小孩」和「有50%的概率活30年且有小孩」这两者间做选择。而你咬紧牙根，深呼吸几下，决定安排动手术。

以上所说，是一位风险偏好者用年龄为衡量单位来做决定。虽然不确定与确定的结果有相同的期望值，但他偏好不确定的结果。不过，在房子投保的问题上，他可能是风险厌恶者。由此可见，「风险厌恶」指的不是对风险的喜恶（tastes for risk），而是对结果的喜恶（tastes for outcomes）。

27. 你拥有一座价值100万美元的工厂，估计它每年有4%的概率发生火灾。如果一年支出1万美元来购买和维护防火喷水装置，而且定期检查工厂环境，可以降低一半的风险。你应该那么做吗？

答：平均而言，你可以用一年1万美元的预防成本，省下预期中的火灾损害金额2万美元。如果你是风险中立者，既不偏爱风险，也不厌恶风险，这是个好办法。如果你是风险厌恶者，这么做更好，因为你所做的防范措施等于购买保单，成本只及损害金额的一半。

假使你已为工厂投保全额保险，果真失火烧毁，你并没有损失什么。虽然你做的防范措施的价值高于成本，但不是对你而言，是对保险公司，因为从风险降低中受益的是保险公司。因此你不会花钱去装喷水装置。

在保险用语中，这称为「道德风险」——被保险人一旦将风险移转，便疏于采取合乎成本的预防措施，因为预防措施只对保险公司有利。这表示被保险的建筑物平均而言比未保险的建筑物更有可能失火。理性的保险公司在设定费率时，会把这个事实纳入考虑。我们暂时不考虑保险公司的营运费用，而且为了简化起见，假设它按照期望值出售保单，则你的保单一年会花去你4万美元。这是你没有采取防范措施时的火灾期望损失，而如果你保了全险，你将不会采取防范措施。

道德风险的成本不是只从被保险人移转到保险公司，同时也是一种净损失——在上述的例子中，是一年损失1万美元。这是你在投保后不再采取的预防措施，其价值（2万美元）及其成本（1万美元）间的差额。

道德风险是一种由外部性产生的无效率。买了保险之后，火灾预防措施的收益和危险行为（如在废纸堆旁抽烟）的成本，就转移给了保险公司。此时，预防措施有很大的正外部性，因此你采取的预防措施少得不合经济效率；而风险有很大的负外部性，因此你承受的风险高得不合经济效率。

28. 为什么人们有时会为小额损失买保险，即使小额损失不可能大幅改变财富，使得一块钱的价值显著改变？

答：只针对部分损失投保的共同保险，虽然不完美，却是合理的解决方法。每一方都有一些诱因，但没有一方有符合经济效率的诱因，因为预防措施的报酬只略高于成本。这带来一些无效率现象，但也许不会太多，因为成本和价值相近的预防措施只会产生些许利益。你想采取的预防措施，是能以低成本大幅降低风险的措施。共同保险使得任一方采取这些措施对自己有利。

道德风险有时是种特色，而非瑕疵，认识到这一点有助于解释为什么大公司有时会为工厂投保。前例中的雇主不需要请保险公司汇集公司的风险；公司的规模够大，能自行汇集风险。就像保险公司承保1000户住宅，有1000座工厂的公司也能依赖大数法则，来产生可预测的结果。不过这种公司有时还是会买保险。一个可能的解释是，这么做是为了给保险公司诱因，让工厂免于焚毁。

如果可乐瓶爆炸，可口可乐公司必须负起责任，这种法律其实就是一种强制保险：可口可乐公司替顾客承保风险。这么做有个缺点，它减低了顾客小心谨慎、不去摇晃温热的可乐瓶的诱因。优点则是提高了可口可乐公司改善质量管理的诱因。

29. 有些人心脏不好，有些人很健康，只要真实状况没人晓得，人们就可能为心脏病投保。假设有一种便宜、可靠的基因检测方法被发明出来，可用来判别谁有心脏病。以下有几种可能的保险法规：➀禁止检测，任何人都不可使用这种方法。➁准许个人受测。保险公司可以受测与否作为承保条件之一，并将检测结果纳入制定保费的参考。➂准许个人受测，结果属机密。保险公司不可将受测作为承保条件之一，也不能参考检测结果。➃准许个人受测，但记录接受检测的事实（不是记录检测的结果）。不准保险公司要求将受测作为承保条件，但准许保险公司知道顾客是否受过检测，并在制定保费时考虑这个事实。这些法规会产生什么影响？检测方法的发明是否可能反而对我们不利？

答：要了解为什么答案为「是」，不妨比较法规1与法规2。法规1是检测方法发明之前的情况，保险公司和顾客都不知道心脏状况，因此可能患有心脏病的人可以投保。依法规2，如果你想买保险却拒绝受测，保险公司会认为这是你晓得自己有心脏病的证据，并据此制定保费。你也可以接受检测，把结果拿给保险公司看，在了解心脏状况后，就未知的部分投保，但可能罹患心脏病的人则不能投保。

法规3的结果很糟，和二手车市场一样。任何想买心脏病保险的人，必定是心脏很不好才想投保；而保险公司不能够检测投保者，并据而制定价格。心脏好的人除非愿意支付远高于精算价值的保费，否则无法投保。结果只有心脏不好的人才能投保，以预防心脏真的出毛病。

法规4可提供最好的结果。想买心脏病保险的人，可以在受测前就买；由于他们可以向保险公司证明自己未受检测，价格会以一般顾客的标准来制定。买保险后，他们可以决定是不是要去受测。

遗憾的是，由于世界上有众多国家且人口高度流动，法规4可能无法成立。即使美国坚持所有的检测都要记录，并且成功取缔秘密检测的黑市，美国公民还是可以到法律不严的外国进行基因检测。法规1也有同样的问题。因此检测方法发明之后，法规1不再成立，法规2或法规3才能适用，使得天生有心脏病的人可能无法投保，一如现在生而贫穷的人。即使个人对本身健康状况更加了解，如果这种负面影响太大，则检测方法的发明将使我们的处境变差。

30.我租用了一块有地上物的土地，租期1年，但才过6个月，部分建筑物就已烧毁。我是否要在剩下半年里缴纳全额租金？

答：依习惯法，除非租赁合同中有相反的条款，否则我必须继续交租。发生火灾的风险由承租人、不是由地主承担，至少在租赁期间内是如此。

31. 有人提议跟你赌硬币：正面他给你2美元，反面你给他1美元。你接受了。他掷出硬币。结果出现反面，于是你给他1美元。对此，应该如何评价？

答：你是不是应该赌，要看你是从事前判断，还是从事后判断。事前根据你当时获得的信息来判断，这是对你有利的赌博，因为平均而言，你可以赢50美分。事后根据从硬币掷出后你赔钱的信息来判断，这是对你不利的赌博，因为你赔掉1美元。

在不确定的状况下做决策，区分这两种评估方式很重要。事前来看，人们在拉斯维加斯几乎逢赌必输；赌场就像保险公司，制定费率时会设法让它赢得的钱不但可以弥补输钱时的支出，也要能够支应营运开销。不过事后来看，还是有些赌徒会赢钱。当我们分析如何利用法律体系来防止车祸等坏事时，以同样的方式做区分也有帮助。我们可以惩罚在事前提高意外概率的人，如超速者、酒醉驾车者、没有检查刹车者。另一种方法是惩罚肇事的后果，如撞毁车子应负侵权责任，或对酒醉驾车撞人者处以刑罚。

32. 为什么要惩罚未遂行为？

答：事后与事前区分比较模糊的一个例子，是法律对杀人未遂的惩罚。我开枪射你，子弹没打到你，只射到一棵树。事后根据造成的损害来判断，应该不必加以惩罚，因为你和树都安然无恙。

杀人未遂要加以惩罚的理由和超速罚单一样，是事前的惩罚，也就是防患于未然。开快车很有可能撞到人，开枪也很可能击中人。惩罚杀人未遂的奇怪之处在于，我们只在实际上没有发生不良结果后，才发现事前的行为。换句话说，法律体系是对未遂犯给予事前惩罚，同时对既遂犯施以事后惩罚。

33. 为什么法律体系有时使用事前惩罚，有时使用事后惩罚，有时两者并用？这两种方法各有什么优缺点？

答：事后方法相对于事前方法有一大优点：让驾驶人知道避免意外符合自身利益，他就会尽可能运用自己的知识去避免。以我本身的行为为例。我在开车时做的最危险的事，不是超速、酒驾、开不安全的车子，而是只顾着和身边的人交谈，或脑子里想着如何和电台节目主持人、想象中的对手争辩。

事前惩罚让我愿意采取法律规定的预防措施（即采取这些措施符合我的利益），而法律体系也能看出或判断我有无采取。事后惩罚则让我有意愿采取我应该做、且只有自己知道做没做的预防措施。

事后惩罚考虑了事前惩罚所忽略的两种私人信息：别人观察不到的我的行为（满脑子胡思乱想而疏忽路况），以及我应该有的行为。不论是赛车选手或刚领到驾照的年轻人，车速限制对每个人来说都一样，因为交通警察不易分辨驾驶人的技术优劣。另一方面，只有我才知道自己是不是昏昏欲睡、失去注意力或心烦气躁，以致比平常不适合驾车；事后惩罚在此时就会督促我开得比平常慢。如果我和老婆两人都在车上，当我发现自己注意力不集中，就可以换老婆来开车。

事后惩罚相对于事前惩罚的好处，非常类似收取排放费相对于直接管制的好处。直接管制是控制污染的来源，如安装气体净化器、管制煤炭的质量、规定烟囱的高度，就像车速限制是用来防止意外。收取排放费等于惩罚我们不希望的污染，让污染者去决定降低污染的最好方法，正如肇事责任是用来惩罚意外，要让驾驶人自行决定避免事故的最好方法。排放费和事后惩罚因此都能降低法律体系运作所需的信息数量。但两者仍需要若干信息。环保署必须估计额外的污染会造成多大损害，才能决定收取多少费用；车祸伤害的程度也必须有人估计，才能决定事后惩罚应该定多高。

但若从不同的角度来看，超速罚单看起来更像排放费。驾驶人如果觉得快速到达目的地十分重要，就算他超速并为此付罚款，只要不太常被抓到就无所谓。因此连事前惩罚也可利用某些私人信息，但这些信息无关驾驶人正在做什么事，或正在做的事如何影响意外发生的概率。事前惩罚是让驾驶人知道，不采取法律规定的预防措施（如放慢开车速度），他要付出多少成本。

事前惩罚所提供的诱因是根据立法者的判断，事后惩罚所提供的诱因则是根据法律适用对象的判断。如果我相信喝了一杯威士忌和两瓶啤酒后仍可以安稳开车，即使我晓得万一发生意外，会有不幸的事发生在我身上，也不能说服我不要酒醉开车。但我若晓得万一被警察拦检，未能通过酒精浓度测试就要坐牢，我可能就不敢酒后开车。

有一种说法指出，如果你调查人们的驾驶能力，会发现绝大多数人认为自己优于一般驾驶人。尽管刚拿到驾照的年轻人不是赛车选手，但这个事实却不能阻止他相信，只要能够参赛，他可能赢得印第安纳波利斯500英里公路赛。如果人们持续错估自己的能力，而且如果制订事前法律的立法机构有较充分的信息，则事前法律就有一项好处：可以利用立法机构较接近事实的看法，来取代当事人（驾驶人）偏离事实的判断。

这个论点不是只根据当事人（驾驶人）的无知。如果立法机构知道一些事实是驾驶人不知道的，如天雨路滑比较难开车，它就可以利用安全驾驶广告或驾照考试手册，把这项信息传达给驾驶人。这么做并不完美，因为驾驶人可能没看到广告，或没注意到手册内容。但事前惩罚也存在同样的问题。规定驾驶人下雨时减速慢行的法律，只有在驾驶人晓得有这项法律存在时才行得通。当驾驶人不懂却认为自己懂，不愿相信立法机构的规劝时，利用事前惩罚才能达到效果——当然了，这得假设驾驶人是错的，而立法机构是对的。

因此，事后惩罚的好处是，它利用了驾驶人掌握的有关自己行为的信息（优于法律体系掌握的有关其行为的信息），以及驾驶人为避免意外对自身应有行为的认知（这个认知往往优于法律体系掌握的信息，但不见得总是如此）。那么，事前惩罚有什么好处呢？

乍看之下，事前惩罚方法能够在事故发生前阻止其发生，而事后的方法只能在事故发生后施以惩罚。但这个答案是错的。

发现自己必须为意外负责，并不能阻止意外发生。同理，接到超速罚单并不能阻止超速。开超速罚单的目的，是让人晓得可能接到罚单，进而产生不开快车的诱因。对肇事者给予惩罚的目的，是让他晓得肇事后会受惩罚，进而产生不要肇事的诱因。超速罚单和侵权责任都是防患未然的方法。

34.假使为了给你避免肇事的适当诱因，所需的事后罚款高达1000万美元，而你永远别想有钱支付那么多的罚款。如何用另一种方法产生诱因，效果和付不出的1000万美元罚款相同？

答：显而易见的答案是把罚款改为其他的惩罚，如死刑或徒刑。即使你没钱交罚款，你还可以付出你的生命或自由。但这种刑罚虽有吓阻作用，成本却很高。不管你超速或肇事，缴交的罚款都由某人收取。你的损失是别人的所得。超速罚款的钱缴给国家，损害赔偿则给受害者。但如果对你的惩罚是死刑，你丢了一条命，却没人得到好处。要是惩罚你坐牢，你失去了自由，其余的人却得付钱养你。因此死刑和徒刑相较于罚款，是成本很高的惩罚。这个成本不单纯只是受惩罚者负担的成本，而是与此事有关的每个人要承受的净成本，包括被惩罚者、收取罚款者、负担监狱费用的纳税人。它是与经济效率有关的每个人都须负担的净成本。

事后惩罚的好处是能够利用人们的私人信息，进而控制人们的行为。事前惩罚的好处则是具有经济效率，可以用较高的概率课征较低的罚款。这么做可以避免以低概率课征高罚款的风险厌恶成本，也可以避免死刑和徒刑等不合经济效率的惩罚产生的高额净成本。

35. 开枪有时会杀死人，所以即使没射中，还是要惩罚。但如果用一种绝不可能得逞的方法，如用针刺巫毒人偶呢？那应该算犯罪吗？我们应该惩罚不可能实现的未遂行为吗？

答：反对这种惩罚的理由很明显：用针刺巫毒人偶不会造成伤害。所以，为什么要对此惩罚呢？为了吓阻我们没理由吓阻的行为，为什么要花费金钱和时间去抓人坐牢？

要了解这种说法为何不对，可以想象我正考虑用下列其中一种方法杀人：下毒或巫术。我考虑使用的毒药一定置人于死地，而用针刺人偶根本无法取对方性命。如果我了解这些事实，我会选毒药，或者干脆不杀人。但若我不知道这件事，问题就来了。我只晓得其中一种方法有效，但不知道是何者。而法律规定的是不可能实现的未遂行为不予惩罚。由于我不知道哪种方法不可能杀人（如果知道，根本就不考虑用它），我不会因这条法律而知道：利用巫术的未遂行为不予惩罚。

既然无法肯定哪种方法有效，那么我必须考虑到可能会选错方法。如果不可能实现的未遂行为不予惩罚，则选错方法表示我没有真的犯罪，即使被捕也不会受到惩罚。要是不可能实现的未遂行为应予惩罚，我就可能因利用不可能实现的方法而遭惩罚。在决定要不要杀人时，这种风险是必须考虑的成本之一。

所以惩罚不可能实现的未遂行为，能有效吓阻人们真的犯下谋杀。这种吓阻的代价是，杀人未遂者若是利用真不可能实现的方法，会因此被捕并遭惩罚。

即使惩罚不可能实现的未遂行为有若干吓阻效果，但若惩罚是针对可能实现的未遂行为（以及真正的杀人罪行），即集中精力在最有可能造成伤害的行为上，不是更合理吗？如果能不花成本而处以适当的惩罚，答案是肯定的。这个问题也让我们再度回到事后与事前的争论上。

36. 一个人如果不够理性而相信巫术，哪有无可能在充分了解法律，知晓用不可能实现的方法杀人未遂后不会遭到惩罚，或者会慎重地关心这样的事发生？

答：对于这个问题，有一个答案是：虽然理性不见得永远是预测行为的准确方式，却是我们拥有的最好工具；而且生命中某部分的无知，不表示其他部分一样无知或没有理性。我们对事物运作结果的想法，毕竟有许多是受身边的人所影响。如果身边的人全都接受非理性的想法，有理性的人也会接受。

另一个答案是：不可能实现的未遂行为不限于巫术。巫术不可能杀害任何人，但开枪射树也是一样。企图从一无所有的口袋中扒钱，也是绝对理性但不可能成功的行为。从事后来看，在某种意义上，所有的未遂行为都是不可能实现的。

根据这样的观点，应否惩罚不可能实现的未遂行为的问题，其实就是应否惩罚所有未遂行为的问题。两者的基本论点相同：既然某人不晓得自己的犯罪意图是否不可能实现，让他知道不可能实现也要受惩罚，就会给他不去尝试犯罪的诱因。

这个世界上有两种人：冯·诺依曼（John von Neumann）和其他人。——维格纳（Eugene Wigner），诺贝尔物理学奖得主

37. 策略性行为在法律的经济分析中如何体现？

答：策略性行为在法律的经济分析中很重要，一个原因是它与很多双方互动的案例有关，如诉讼、为毁约而进行的谈判等等。我想买玉米的时候，可以从数千位卖方中做选择，但若我想从合同中脱身，唯一的交涉对象是当初与我签约的人。另一个原因是，法律的经济分析的基本理论主要是根据科斯的观念；交易成本是科斯分析的核心，而它往往涉及策略性行为。

面对这种状况，有两个方法。一个是咬紧牙根，把博弈论整个搬到研究中。有些人进行法律的经济分析时，就是采取这个方法。我不那么做。根据我的经验，如果某种博弈简单到博弈论能够提供精确的答案，那么可能别的方法也办得到。

博弈论应用在现实世界的大部分状况时，答案都模棱两可，除非你在设定模型时，利用各种假设把大部分问题给排除掉。模型可以产生严谨的数学运算，但现实问题并无法因此解开。我认为，在博弈论有大幅突破之前，情况仍将如此。

作者推荐我们采用另一个方法，也就是承认关于策略性行为的论点并不完美，并试着在这种限制下找到最好的解决办法。第一步是仔细思考我们会碰到的博弈规则，尽力了解各种可能的结果，以及它们如何受其他状况的影响。正统的博弈论对此仍有所帮助，但我们在这里不会用到太多。

38.玛莉拥有世界上独一无二的苹果，对她的价值是50美分。约翰是这个苹果独一无二的顾客，苹果对他价值1美元。玛莉卖苹果享有垄断，约翰买苹果也享有垄断（称为独买或买方垄断）。经济学家称这种状况为「双边垄断」。接下来他们会怎么做？

答：玛莉宣布卖价是90美分，如果约翰不付这个价格，她就自己吃掉。要是约翰相信她，他会花钱买下苹果。以90美分买到他认为价值1美元的苹果，并没有占太多便宜，但总比没有苹果好。另一方面，如果约翰宣布他最高出60美分，而玛莉信以为真，则玛莉会接受他的价格，约翰会获得交易的绝大部分利益。

这不是总和固定的博弈。如果约翰向玛莉买苹果，他们所获利益共为50美分，由价格决定各获多少利益。如果两人未能达成协议，所获利益为零。他们都用利益为零的结果相互威胁，试图获取全部50美分的交易利益。双方的角力结果，部分取决于自己的态度有多坚定，以及说服对方的能力。

39. 死刑有吓阻作用吗？

答：可能没有，看看那些高频发生在酒吧的斗殴致死的事件就可知道。这种情绪性犯罪似乎是非理性的行为，不幸事件一发生，犯人马上懊悔不已。所以，惩罚如何能有吓阻作用？经济学家的答案是：斗殴不是理性的选择，但导致斗殴的策略则是。这种行为所受的惩罚愈重，恶霸策略愈无利可图。如此一来，恶霸人数会减少，酒吧的斗殴和「非理性」的杀人事件都会减少。惩罚到底有多大的吓阻效果，是个经验问题，但仔细思考双边垄断的逻辑，我们便知道情绪性犯罪不见得无法吓阻。

问题不在乘以无限大，而是零除

40.面对有人出价100万美元买你的命，甚至一再提高价格，你为什么会拒绝呢？

答：明显的答案是，你的生命并非无价，而是钱对死人没用。我们可改由概率来看同样的交易。有人提议掷有100面的骰子，由你做庄。如果掷出1到99，他付你10万美元，如果掷出100，他开枪射你。你可能仍拒绝，但不会一口回绝。如果他把赌金提高到100万美元，骰子改用1000面，你也许会改变主意。

死亡概率从100%降到1%或0.1%，可以解释为什么价格会下降，但没办法解释为什么从无价降为100万美元或更低。它只有证明拿到钱的概率从0提高到近乎100%。0乘以1亿美元仍然是0，但99%乘以10万美元可是一笔大数目。

由此也可以解释为什么人们有时会从容赴死——在第一次世界大战期间的枪林弹雨中冲锋陷阵，在第二次世界大战期间驾驶神风轰炸机，或者，让出救生艇上最后一个位置给自己的爱人。人们在这些情况下都会死，也都有所获。如果用一条命换来的100万美元，能给某个重要的人或实现某项重要的理想，这很值得。但如果用命换来的100万美元是打算用在自己身上，那实在很不合理。

41.如何衡量生命价值是个经济问题，也是个法律问题。如果某人撞毁你的车子，而且必须负起法律责任，那么他欠你一辆新车的价钱。如果他连你也毁了，他欠你（或你的继承人）什么？

答：传统习惯法的答案很奇怪：「什么也不欠。」这可能是侵权法拒绝视民事求偿权（civil claims）为可转让财产的结果，也就是说，你遇害的求偿权随你死亡而消灭。或者，这也可能源于视侵权赔偿为对受害者进行的补偿，而不是要对侵权者提供反诱因。而我们很难补偿已经死掉的人。19世纪中叶的法律改革，允许你的妻儿请求赔偿因你的死亡而对他们造成的成本，金额大约等于你未来的收入减去花在你身上的支出。但没人能为你失去生命对你本人造成的成本请求赔偿。

若根据庇古的外部性分析的一般原则去架构法律体系（暂时忽略科斯提出的问题），我们会希望强迫伤人者负担成本，以促使所有人适当考虑行为的后果。这么做的理由，跟我们规定损毁财物者必须负担成本是一样的。那么，原则上，我们应该如何定生命的价格呢？

我们从已经负担所有成本的行为者的你谈起。你本人在决定要不要冒险、支出医疗费用或做其他事情时，就是在自己生命和其他价值间做权衡。纵使是风险相当高的活动，也很少让人立即死亡，所以你会牺牲一小部分生命，并预期这种牺牲几乎确定能够得到回报。因此，从你的行为看得出生命对你有很高的价值，但不是无价之宝。

如何衡量那个价值？一个方法是观察高风险行业的工资补贴（wage premium，也称工资溢价）。

42. 如何衡量伤者的损失，以计算应负责者要赔偿的金额呢？

答：一种方法是只计算金钱损失：医疗费用、失去的薪水等等。传统习惯法大多采用这种方法，它的明显优点是最容易衡量，明显缺点是可能严重低估总成本。几乎没有人愿意失去视力或双腿，以交换全部的医疗费用和损失的工资。

比较符合侵权法精神的一种方法，是要求侵权者完全补偿受害者，「使受害者回到原状」（make him whole）。这表示侵权者应该给予足够的金额，好让潜在受害者不在意意外是否发生。这种做法有一个实务上的问题：伤害不只使人活得更糟，也使钱对他们更无用处。即使受害者能得到庞大金额的补偿，但我们不清楚失明者变成亿万富翁后是否和以前一样快乐。

另一种想法是，完全补偿对潜在受害者来说有如投保超额保险。若受害者的金钱损失得到完全补偿，便有能力像未受伤害前那样购买同样的事物。由于有些事物对他不再有用（如失明者无法看彩色电视），他会把一部分支出移转到意外发生前不值得去花费的事物上。他的处境其实比以前糟，因为他会用1000美元去买可口的晚餐，获得价值1000单位的快乐，而无法花1000美元买彩色电视机，获得价值2000单位的快乐。虽然钱一样多，但花钱的方式减少了，因此每一块钱获得的快乐降低了。

同样的方法也可用来衡量伤害赔偿。这表示伤害赔偿金额应高于纯粹的金钱损失补偿，因为受到伤害并获得金钱损失补偿后，受害者的处境仍比伤害未发生前为糟。同时，伤害赔偿应低于完全补偿金额，因为如果允许受害者把一部分钱移转到未受伤害时使用，就可以提高补偿价值。所以这和前面赔偿生命价值的例子一样，属于事前完全补偿。事后来看，潜在受害者如果未受伤害，反而会因为承受风险而处境变好；他们出售部分损害求偿权而拿到钱，但意外并未真的发生。实际受害者的处境则因承受风险而变差。

43. 如何适当地补偿失去生命或肢体的人？

答：答案是：从事后来说，往往办不到，而且通常也不应该那么做。但无法事后补偿不表示生命无价，也不表示我们应该避开对他人构成死亡风险的所有活动，更不表示我们应该避开对我们本身造成死亡风险的任何行为。

44. 法律从何而来？

答：法律不完全由立法机关所制定。英国上议院除了是英国的立法机关，也指派一个司法官委员会，作为英国的终审法院。对赖兰兹告弗莱彻一案做出判决的正是这个委员会。在本案中，它同时是判决的法庭（判定弗莱彻应赔偿赖兰兹，这个结果只直接关系到当事人及其律师的利益），也是解释英国习惯法的专业机关。后面这种角色正是德州法院在审理这个案件时的参考来源。英国法官对美国案件的影响力，正如同英国法学者对美国法学者在某些争议上的影响力。

在英美法系下，法官与立法者有同样的立法角色。法官透过解释法条与宪法、解决模糊法律、填补法律缺失而立法。在遵循先例（stare decisis）原则之下，法院的判决结果通常对往后的案件有约束力，也就是创造同类案件的判决先例。

但法官不只解释法条或宪法，他们更透过许多案件判决来创造法律。德州法院在特纳告大湖石油一案中的确引用了一条德州成文法，但表示「就宪法、习惯法以及墨西哥民法的精神……而言」，此法条与该案无关。它的最后判决是基于德州及其他地方过去的判例，而非根据成文法，这也表明美国法庭一般并不采纳莱勒兹告弗莱彻案中的严格责任原则。

如果限制措施不合理，则地役权……无效。至于是否合理，必须对限制措施产生的效用和伤害性后果进行权衡。——『财产权重述（第三），地役权』［Restatement（third）of Property， Servitudes，1991］

45. 所有人拥有什么？

答：我拥有的不是称作土地的东西，而是一组权利。有些权利几乎肯定随土地而来，例如本人可以行走其上，但不准别人做同样的事。其他一些权利，如在地上或地下多少距离内禁止别人入侵，以及维持地面原状、不陷入他人（在地底下的）矿坑的权利，不一定包含在权利组合内。

建构权利组合时，第一个要问的问题是：「哪些权利属于同一组？」如果耕种土地的权利和在地上行走的权利，对我的价值高于其他任何人，那么这两种权利就属于同一组。别人任意践踏田地就很难种植作物，所以禁止别人入侵的权利也可能属于同一组。不过这有一部分要看土地如何利用而定。如果你是造林，不是种植谷物，是不是拥有那种权利就很难说。在某些法律体系中，土地所有权只附带非常有限的禁止入侵权。

另一方面，禁止无线电波穿越我家土地的权利，对我没什么用处。要是每位地主都拥有这种权利，设立电台就需要取得广播范围内所有地主的一致同意。这么一来，把权利从所有人移转给觉得最有价值的人，将是极为困难的交易。所以我们有必要制定法律，将特定频率的广播权和广播范围内的土地所有权完全分离。同样地，禁止飞机穿越我家田地上方1英里的权利，对我几无价值，而且要把这个权利移转给觉得最有价值的人很困难，所以这个权利也被排除在组合之外。

两块毗邻的土地都拥有某种权利时，会有更棘手的问题产生。对我来说，控制噪音传进我家土地的权利很重要，譬如禁止你在凌晨三点播放吵人的音乐，或在接近地界的地方燃放鞭炮。但是，控制从你家土地传出而在我家这边听得到的噪音，这种权利对你也很重要。

当两块地产垂直毗邻，不是水平毗邻时，也有同样的问题。在依赖煤矿业的宾州，土地所有权由三种可分离的地权构成：地表权、采矿权、地基权。如果我拥有地表权和地基权，而你拥有采矿权，那么你可以任意在我的土地下面开采煤矿，但必须留下足够的土地支撑地表。如果我的房子陷入你的矿坑，你便侵犯到我的权利。相反地，如果你有采矿权和地基权，我有地表权，那么我没有合法的权利要求地表获得支撑。地基权对地表所有人和矿业公司都很重要，前者希望房子有稳固的地基，后者则希望开挖所有的煤矿。所以法律不妨允许地表权所有人和采矿权所有人进行交易，把地基权交给觉得最有价值的人。

46. 人类为什么因狗而文明？

答：邻近一个部落几年前也遭遇同样的问题。私有财产制不是定好后就会自行运作，必须有某个人出来确保懒惰的邻居不会因为挨饿而侵犯你的权益。以前在白天的时候，你必须监视其他人有没有在共有土地上努力收割，现在则必须在晚上监视其他人有没有在你的田地上努力收割。考虑了所有因素之后，你下了结论：共有土地虽然不好，却是不好的解决办法中最好的。

农地在接下来一千年中继续被视为共有财产，直到有人提出革命性的技术创新：养狗。狗是地域性很强的动物，可以被教会把主人的财产视为它的地盘，对入侵者采取适当的反应。现在你可以放心把农地改成私有财产，晚上睡个好觉。狗尤如防盗铃。

47. 美国政府犯下的最昂贵的错误是什么？

答：如果你想在1880年移民垦荒，还是会发现土地已被人领走。1880年的拓荒者必须承受1万美元的损失，才能取得价值2万美元的土地，虽然不如免费取得，却仍是不错的交易。根据以上逻辑可知，这块土地会在1870年左右被人领走，因为由该年以后的早年损失和后来的利益刚好相抵。所以说，『宅地法』使土地太早被耕种，从而耗尽了美国大部分土地的价值。

如果觉得以上推论似曾相识，你的感觉是对的。公地开垦的逻辑和盗窃逻辑相同，两者都属于寻租行为。小偷花费时间和精力等资源，希望最后拥有你家电视机的是他，不是你。拓荒者花费各种资源，希望最后取得土地的是他，不是下一位拓荒者。在这两个例子中，行为者都竞相取得已经存在且有价值的东西，而且过程中动用的资源约等于所获财物的价值。

他们问我是怎么做到的，我念出圣经经文：「你在下一人稍前的地方高举明灯！」他们在后头抄袭所有能抄的东西，但没办法把我脑子里的东西抄走。我把他们抛在后头一年半，让他们在后面汗流浃背地猛偷东西。——吉卜林（Rudyard Kipling），『葛洛斯特』（The Mary Gloster）

48.反对知识产权的理由是什么？

答：财产权有两个相关功能：提供一种用以决定谁在何时能够使用何物的方法，以及提供创作的诱因。

就知识产权来说，第一个功能不只没有必要，甚至有弊无利。我们不能开同一部车子到不同的地方，所以产生了汽车财产权。但我们两人能用相同的构想制造不同的机器或同时读同一本书，所以构想或著作没有必要取得财产权。

多一个人看同一本书，不会增加写作的成本；只有写作的成本早就付清，读者才能买来看。因此，如果书价包含支付作者的版税，从效率的观点来看，其实是超收价格。如果一本书价格11美元，其中包含10美元的生产成本，以及支付给作者1美元的版税，只要买书人认为它的价值超过10美元，出版公司卖书就有净收益。如果买书人认为书的价值高于10美元但低于11美元，他不会去买，于是便产生了不合效率的结果。这种情况也会发生在其他知识产权上。一项构想的潜在用户若认为它的价值高于零但低于授权费，他也不会想去取得财产权所有人的授权。也就是说，如果效率是以使用人数多寡来衡量，财产权私有会产生低效率的结果，共有则会产生高效率的结果。

知识产权是否提供创作的诱因呢？如果作者收不到版税，就不会写书，读者也就看不到书。发明也是一样。所以保护知识产权确实能提供一些好处。但从经济效率的角度而言，保护知识产权的理由比其他许多事物财产化的立论薄弱。这或许可以说明为什么知识产权是最近才有的制度。

49. 为什么商业机密不像可以取得专利的发明一样被视为财产？

答：法律体系如果允许商业机密视同财产受到保护（即使竞争对手推演出某种商业机密，或凭借还原工程发现它，或者因为自行研究而了解它，都不可利用这项商业机密），那就等于不必审查即可自行宣称拥有专利。这种体系将缺乏效率，就像专利局把专利发给每种构想的第一位发明者一样。因为这会给人们诱因，竞相在用途为人所知之前，浪费资源去发掘各种构想，并宣称为他所有。可想而知，侵占构想的诱因会很高，因为第一位发明者的利益有部分是从其他人那里移转而来；其他人也有可能自行发明出那种构想，免费供自己使用，现在却必须支付授权费给第一位发明者。因此，人们能自由侵占知识产权，就会产生无效率的寻租现象。

这是寻租在我们讨论财产权保护时第二次出现；前一次是侵权官司双方的寻租行为。如果引起争议的构想完全不受保护，这类寻租支出就会消失。寻租是不是反对知识产权的理由，取决于法律保护（如专利制度）所付出的成本，是否高于以其他方式保护未受法律保护的构想（如商业机密）所付出的成本。

由于商业机密法的保障有限，有人认为，如果让商业机密更容易受到保护，它们将更具生产力。如果没有商业机密法，商业机密的所有人可能只会在自己的工厂里使用，时时监视以确保无人能盗走。有了法律保护，他可以授权给别人使用，如遭盗用便控以侵占并禁止第三人买来使用。

利弊相抵后，不管寻租提供了支持或反对法律保护的论点，至少它能支持法律以法院容易衡量的标准来界定可保护的权利。这或许有助于解释为什么商业机密面对还原工程时不受保护。大部分情况下，还原工程和研发更好的产品，两者的分野相当模糊。一般来说，侵占商业机密必须包含某种独立的非法行为才算；这可作为明确规则，使用起来很方便。同样地，明确规则在这里有降低诉讼成本的好处。

50. 为什么商业机密法没有完全被专利法取代？

答：要回答这个问题，可以想想发明无法取得专利的原因之一，可能来自它太显而易见。某种发明可能不值得保护17年，但这不表示它一点都不值得保护。商业机密保护可以提供若干报酬给发明人，因此有鼓励发明的诱因，同时不对可能独自发明出来的他人构成任何成本。它填补了专利法的一个缺口，让明显程度不高的发明也能得到保护。

商业机密法也有助于填补第二个缺口——专利法对非常不明显的发明无法提供17年以上的保护。发明人的发明如能在不必揭露的情形下使用，而且发明人相信别人要独自发现得耗去远长于17年的时间，就可以选择视之为商业机密，不必去申请专利。这么做等于宣称发明的寿命和社会价值高于专利法所假定的，而且发明人愿意以实际行动来证明这件事。商业机密法协助他证明这件事，方法是提高将来某人复制他的发明是靠自行发明而非盗用的概率。

发明人如果无法说服专利审查官员，相信他的发明值得保护，商业机密法也能提供协助。发明人只要维持发明的机密性，就能证明它非显而易见。要是明年有人发明出同样的东西，则证明审查官员是对的，对任何人都没有伤害。但如果没人复制，他至少得到发明可取得专利的部分报酬。他确实也该得，因为他已经证明自己是对的，而专利审查官员是错的。

如果发明人的发明可以申请专利，但价值低于取得专利的成本，商业机密法也可以提供保护。商业机密的价值愈低，保护机密的成本愈便宜，因为机密愈没有价值，愈少人会去盗用。

欧梭本来是比尔博的继承人，但收养了佛罗多后就不同了。他带着鼻音，小心翼翼地念遗嘱。很遗憾，遗嘱写得非常清楚和正确（根据哈比人的法律惯例，需要七位见证人以红墨水签名）。——托尔金（J. R. R. Tolkien），『魔戒首部曲』

51. 为什么需要合同法？为什么不干脆让法院去执行合同中的条款？

答：答案至少有三个。

第一，法院可能不希望照合同条文来执行合同，因为对于条文应该如何订立，他们也许觉得比当事人懂的还多。

第二，即使你愿意照合同去执行，仍必须判断合同是否成立以及条件为何。而当事人有时可能对这些问题有不同的见解。

第三，即使每个人都同意合同成立且应该执行，也承认合同内容，但合同规定永远不够充分。现实世界的合同确实会碰到偶发状况，这只能靠法院来裁决。

52. 你在暗巷中遇劫，歹徒让你选择：给他100美元，或者杀你。你说你生命的价值远高于100美元，但可惜你没带那么多现金在身上。歹徒说拿支票也无妨。于是你开了支票给他。回到家后，你应不应该立即通知止付？在受胁迫下签订的合约应不应该执行？

答：主张应该执行的人说，如果这项合约不能执行，劫匪就会拒绝接受支票，或者接受之后把你杀掉，以防止你止付，并抢在你遇害的消息传到银行之前兑现。从这个观点来看，即使是在受胁迫下签订的合约，也对双方有利，因此应该执行。你宁可花100美元以免被杀，他宁可接受100美元而不愿杀你。那么问题何在？

问题在于这种合约如果可以执行，那么要人选钱或选命的犯罪行为就会很赚钱。如果你遇劫，合约能够执行的好处是花钱消灾的概率提高，不过这么一来，遇劫的概率也会相应提高。好处因此被抵消。所以，目前主张受胁迫下签订的合约不可执行的法律，看起来似乎符合经济效率。

但也许并非所有的状况都是如此。和平条约便是在受胁迫下缔结的合约，不过大部分人认为各国如能签署和约并受其约束，比战胜国必须彻底摧毁战败国才能确保战争结束要好。战俘宣誓不试图逃亡的交易，情况也类似。以前我们常看到战俘在假释条件下获释返国——战俘保证不重回军队，直到敌方交换同位阶的战俘。假释制度降低了战争对双方的成本，因此应该有增加战争数量的效果，但似乎影响不大。

西班牙的法官试图从英国引渡皮诺切特（Augusto Pinochet），以便在西班牙审判他在独裁统治智利期间被控犯下的罪行。法律如果不追究卸任独裁者的责任，则他们在掌权期间胡作非为后，将来必须付出的代价会比较低。但如果法律要追究他们的责任，则独裁者放弃政权的代价比较高。愿意将政权交予民选政府的独裁者不多见，皮诺切特却是其中一位。要是他将来必须在西班牙坐牢，下一位独裁者可能不会再做同样的事。

53. 租车公司为什么选择格式合同呢？

答：有两个明显的理由：

第一是他们希望降低拟定合同的成本。如果你一年得和数百万顾客签署类似的合同，则拟定单一合同会比每笔交易都重拟合同节省成本。

第二个理由是可以降低员工手脚不干净的风险。假设租车公司允许每位办事员磋商租车费率，那么对租车人来说，拿5美元给办事员另外20美元给租车公司，会比不贿赂他而必须花30美元租车要好。但对租车公司来说，这种现象再糟糕不过了。

那么，整体来说，格式合同在法律上是不是应该遭到质疑？作者认为不应该。不过有些时候，基于特殊的原因，例如合同相当复杂，顾客不知道自己到底签了什么，格式合同还是可能遭到质疑。

这种状况会引来法院的关注，确保顾客究竟同意了什么。以极细字印刷或将文字隐藏在合同装饰边内的条款显然不合格。另一方面，在法律体系中，合同要写得非常详细的原因之一，可能是害怕法院照自己的意思解读合同内容，而不理会双方真正的意愿。合同可能含有非常片面性的条款，原因之一是签约人希望限制法院依照它的意思解读合同内容，同时他们也希望依赖非法律方面的限制（如信誉），防止那些条款真的被执行。

54. 有没有一种合同，其中一方不知道它的存在？我的猫咪在我一转身间跑了出去，于是我张贴悬赏50美元的启事，酬谢帮我找到猫的人。隔天有位邻居把猫带回来。再过一天，他才看到我的寻猫启事，打电话来要求领赏。他应该有获得赏金的合法权利吗？

答：人们找到走失的猫后，如果晓得有赏金可领，比较有可能把猫还给主人。在他们的加倍努力之下，猫被找到的概率提高了。但这可能使其他人减少努力，因为他们晓得悬赏启事一挂出，别人找到的概率会提高，他们领得赏金的概率随之降低。但整体而言，找到失猫的可能性一定会提高，因为只有在猫会被更快找到的情形下，消息灵通的寻猫人才有理由减少努力。

这对失猫人的诱因有什么影响呢？我们通过这种可以执行的合同，使得提供赏金成为更加昂贵的做法。即使找到猫的人事后才晓得有赏金，失猫人也可能必须支付。平均而言，结果将是悬赏数目减少。至于净效果是宠物被找到并归还的数量增加或减少，要看当时的详细情况：失猫的需求函数、潜在寻猫人的供给函数。

「合同」不是事先就存在、各种面向固定的实体。它不是一种柏拉图的形式。它是法院将执行的承诺的名称。……归还失物是否表示接受合同，应该要看是否有更多的失物会被归还——这是很难回答的问题，而且与逻辑无关（波斯纳：『法律的经济分析』1992年版，第251页）。

波斯纳的上述哲学观点正确，但经济结论错误。归还失物是件好事，但为了领赏而花在草丛里找猫的时间是一种成本。我们要问的不是履行这种承诺会不会导致更多失物归还原主，而是找回失物获得的收益扣除寻找失物的成本后，是不是比较高。

56. 为什么不应把主动施惠并收费，视为不请自来造成伤害而诉请赔偿的反面，也就是庇古式的补贴，以补偿正外部性？

答：因为和补偿法则比起来，财产法则通常能以较便宜和较可靠的方式，把服务移向价值最高的用途上。如果所提供的服务值得我付出那种价格，你应该能够说服我去买。和不请自来提供服务并请求付款比起来，这种方法能以比较便宜和比较可靠的方式，衡量服务对我的价值。

57. 一位歌剧明星的雇佣合同涵盖她可能无法上台演出的多种原因，但也许没有提到她遭火星人绑架，或者某种新宗教兴起并且禁止唱歌的风险。不管签约双方多么小心谨慎，总有一些偶发事件会被漏掉，原因是没人想过这种事，或者可能性太低，不值得纳入。但当不可能发生的事情竟然发生，或者双方发现他们对合同内容的解读不同时，他们可以把争议送交法院。这时法院必须填补遗漏的条款，或者解决暧昧不明之处。法院应该怎么做呢？

答：一个合理的答案是，法院应该设法了解，如果双方曾经想过那项偶发事件，或者解决那个暧昧不明之处，他们会同意怎么做。这表示法院应该试着找出符合经济效率的条款，也就是能使签约双方的整体利益达到最大的条款。

主张这么做的论点有二：

• ➀效率是好事；
• ➁这种政策可以降低拟定合同的成本。

签约双方可以不提不可能发生的偶发事件，因为他们晓得，万一发生，法院会设法补进他们会同意的条款。不这么做的话，双方付出的成本，是他们有诱因去写很长的合同。

58. 我同意在1月10日前交运1万件订制产品给你。1月1日清晨，一位醉酒司机开车撞毁工厂仓库的墙壁，压碎一半的产品。这么一来，我可能必须重新生产，成本是10万美元。或者，我只能在一个月后交货，使你损失10万美元的销售额。那个司机已经死亡，没有财产可供追索。那么由谁来承担损失呢？

答：分散损失是风险分配的一个基础。假设有家公司正替我盖房子。这家公司很大，每年兴建很多房子。房子兴建途中可能有失火烧毁的风险。我们可以把风险划归给我，由我负担额外的建筑成本，也可以把风险划归给建筑商，因为这家建筑商在不同的地方兴建很多房子，所以能够分散风险。至少从这个观点来看，不管有没有出错，我们的合约都应该标明固定的价格。如果合约没有标明由谁承担风险，从分散风险的角度看，风险应归建筑商承担。

我并不晓得会有醉酒司机撞破仓库墙壁，但我可能比你更清楚哪些事情可能害我无法准时交货，如意外事故、罢工、规划不良。如果合约载明要我负责因此产生的损失，你在决定向谁买产品时，就不需要为那个风险而烦恼。你晓得我收取的价格，也知道我不会让你承担无法交货的风险。要是合约标明你必须承担风险，那么你需要先知道各家供货商的可靠性，才能确定哪家供货商提供最好的条件。

59. 一位职业摄影师花了六个月的时间，在喜马拉雅山为『国家地理杂志』拍照，成本是10万美元。回到家后，他把底片交给冲洗店，却被后者弄丢。冲洗店是否欠他10万美元？

答：从分散风险的观点来说，答案为「是」。冲洗店一年处理数量庞大的底片，所以很容易分散风险。但从道德风险的观点来说，那位摄影师应该有避免损失发生的诱因，所以答案为「否」。

冲洗店无从得知哪些底片很特别。要防止遗失，唯一的方法是加强所有底片的预防措施。冲洗店可以对10卷底片漫不经心，也可以对1000万卷底片细心照料。但是摄影师晓得自己的底片是不是十分宝贵，可以把它们送交专业冲洗店，并向业者再三叮咛底片非常重要。从道德风险的角度来看，要摄影师负起责任是符合经济效率的规则，因为他最能防止损失。以前有个哈德利告巴克森代尔（Hadley v. Baxendale）案，实际上就是这么处理的。

60.应该准许毁约吗？如果可以毁约，毁约者应该如何赔偿毁约受害者？

答：最简单的法律是不加惩罚。在机会性毁约（opportunistic breach）的情况中，讨论过其中一些问题，如建筑商拿了钱就消失无踪，或者买方在房子盖好后要求重谈价格。即使签约时双方都真心诚意想履约，也会有其他问题产生。

我们同意进行一项交易，可望让每个人各赚10万美元。签约之后发生了某些事情，害我的成本增加15万美元，反而有5万美元损失。履约仍是符合经济效率的做法，因为你获得的利益高于我的损失。但对我来说有净损失，所以若合约不必强制执行，我会毁约。

但情形可能不致如此。我把打算毁约的事情告诉你，并说明理由。你的答复是多给我6万美元，继续履约。现在，履约可以给我1万美元的利益，给你4万美元的利益，所以毁约的理由已不存在。

如这个例子所示，科斯定理在合约不强制执行的世界中也适用。只要交易成本相当低，值得履行的合约还是会履行。对不可执行的合约来说，问题出在可能需要不断花很高的成本重新谈判，各方竞相提出不实的成本和收益数字，企图使条件对自己有利。

如果我们只关心毁约是否符合经济效率，这是正确的规则，但是情况没有那么简单。单一法律影响各种不同层面的诱因；我们必须考虑所有的诱因，才能决定正确的规则。履约是避免负担毁约成本的一种方法。另一种方法是一开始就不要签约。

时间上的落差，加上离婚容易，创造了机会性毁约的可能性——大部分男人发现20岁的女人比40岁的女人迷人，更有推波助澜的效果。一旦女人认识到这个问题，就会调整自己的行为。她可以不要那么专心做家庭主妇的工作，而去创造自己的事业，找别人来清理屋子和照顾小孩。另一个方法是延后生小孩或拉大生小孩的间隔时间，好让两个人履约的行为模式更为接近。这两种行为上的调整，可能有助于解释近数十年来的变化，包括第一次婚姻和生第一个小孩的年龄均已提高。

61. 人为何结婚？

答：夫妻结婚一段时间后，他们在彼此的关系上投资很多，只有继续待在一起，付出的成本才能产生报酬。每个人都付出相当高的成本，成为懂得如何与对方相处的专家。不论物质上或感情上，两人都在孩子身上花了很多心血。虽然他们起初处于竞争市场，现在却锁在双边垄断中，面对相关的谈判成本。

订立长期合约，直到死亡迫令我们分手为止，是降低这些成本的一种方法。婚姻内仍有谈判的空间，但随时掉头而去的威胁已经消除。而且我们可以定义良好的社会角色、法律和习俗，规定每一方的义务，来减少婚姻内的谈判。我们也晓得，谈判结束后，双方仍必须与对方生活在一起。

这个解决方法带有成本。最明显的成本是，做了错误选择的人将身陷其中。寻偶时更为小心谨慎可以减轻这个问题，但没办法完全消除。定义明确的性别角色可能造成不合经济效率的分工，例如擅长教养小孩的丈夫必须外出工作，很会赚钱的妻子却得待在家里。就算以法律、习俗来制约，夫妻仍有可能貌合神离。就我所知，没人因为煮饭太差或做爱蹩脚而离婚。

传统的婚姻制度中，合约的执行有其极限。

如果传统的婚姻可以解决与人际关系有关的沉没成本，那么为什么我们要舍弃它？一个原因是，在传统的社会中，养儿育女是几近全职的工作，而养儿育女加上家事管理至少是份全职工作。家庭主妇负担起几乎一半的劳力。大部分妇女都专心当某个男人的妻子。

但是两件事改变了这种情形。

第一是过去两个世纪来，婴儿死亡率大幅下降。以前的人为了能养两三个小孩，处于生育年龄的妇女必须不断生产。今天，想要两个小孩的家庭就只生两个小孩。

第二个变化是生产工作从家庭移出。衣服现在在工厂用机器制作，培根有专业人士处理。衣服或许可以在家里洗，但大部分是由洗衣机代劳。在大多数家庭中，家庭主妇的工作从全职变成兼职。如此一来，妇女不必专心投入于特定的工作和固定的男人。婚姻破裂仍有很高的成本，但远低于两百年前，结果使得更多婚姻破裂。我们的法律体系也跟着改变，从婚姻牢不可破改为想要就可离婚。

62. 养儿到底是不是好事？

答：比较好的论点是观察跟养育孩子有关的真正外部性。我的孩子可能念公立学校，可能制造污染，可能犯罪，可能领社会福利救济金。这些事都会使他对别人构成净成本。另一方面，我的孩子也有可能找到治疗癌症的妙方，救你的孩子一命。他会缴税，其中一些用于支应国债或退伍军人养老金等固定费用，而这些本来是你的孩子要支付的。人更多表示市场更大，竞争更激烈，顾客更多，可以分摊产品设计或写书的固定成本。所以，多一个孩子会产生负外部性，也会产生正外部性。如果要制定政策以降低生育率，不只要先证明负面影响的存在，还要证明净效果为负值。

作者试着估计相关的外部性大小，计算净效果为正值或负值，也就是某人多生一个小孩会不会让其他人的处境更好或更糟。作者的结论是，这项数字很难确定，没办法确定最后的结果是正值还是负值。

这个结论不限于上述的问题。任何时候，只要你卷入政治争议，例如有人主张课税或禁止某些事情是因为它会产生负外部性，或者主张补贴某些事情是因为它会产生正外部性时，你都应该列出自己的外部性清单，而且正值和负值并陈。

63. 为什么法律会禁止卖淫和通奸呢？

答：禁止通奸的法律，尤其是禁止女人通奸，比较容易解释。在大部分社会中，女人通奸受到的惩罚比男人通奸严苛。传统婚姻的条件包括性的排他性。从丈夫的观点来说，这么做的一个理由是他希望确定扶养的孩子是自己生的。女人没有这个问题，但希望确定丈夫不把应该花在她和孩子身上的钱，花在别的女人和别的孩子身上。对双方来说，性的忠诚和情感投入之间也有关联。情感投入有助于减轻双边垄断的谈判博弈的问题，而后者是婚姻的特性之一。

阿克洛夫和耶伦对禁止通奸的法律提出了一种可能的解释。即使在生育控制方法不可靠的世界中，有时还是有可能不必靠婚姻就取得性。这个事实减弱了女人同时想要性、孩子和丈夫的谈判力量。将婚外性行为视为非法的法律，能改善女人想要结婚、维持婚姻的谈判力量，或在婚姻内维持强大的谈判力量。所以妇女会愿意支持这种法律。

对某些男人来说，支持这种法律也可能合理。如果这个论点正确，那么无婚姻基础的性行为可能导致婚姻制度部分瓦解。但如果由双亲抚养长大的孩子和单亲家庭中的孩子比起来，能够成为比较成熟的人、更有价值的合作伙伴和好公民，那么保存婚姻制度可能同时符合男人和女人的期望。

如果某个人使用一台危险的机器，他应为所引起的损害负起赔偿责任，这不仅公平而且合理。如果他从使用机器获得的报酬不用来赔偿损害，对大众是种伤害，应加以制止。——布拉姆韦尔法官在鲍威尔诉福尔案的说辞（Bramwell， L.J.， in Powell v. Fall， 5 Q.B. 597[1880]）

64. 侵权行为的底层逻辑是什么？

答：侵权行为是指由私人提起诉讼的不当行为，通常是要求赔偿损害，但有些侵权官司要求法院下达禁令。合同法执行双方自愿同意的义务，侵权法则处理法律规定的义务。要做到这一点，我们必须回答四个问题：

• ➀是什么原因使得行为非法？我和你竞争会使你的处境变糟，但竞争不算侵权行为。侵权法界定哪些行为不当，哪些不属非法。
• ➁「我的行为造成你的损失」是什么意思？现实事件的发生有多种原因。要是你不赶着过马路去和朋友共进晚餐，我也不会开车撞到你——那么是你的朋友造成车祸事故吗？
• ➂在什么情况下，一个人必须为他造成的损失负责？若我没有合理的防范措施可以避免意外，该怎么办？如果双方都有过失，例如我车开得太快，但你站在马路中央，不注意交通状况，该怎么办？
• ➃如果我要负责，负责到什么程度？

这些问题都可以从经济效率的角度来分析。但这么做能不能解释现行的法律，则不是那么清楚。

65.行为何时不当？

答：一般的侵权赔偿属补偿法则的范围，所以如果不希望把某些事情当作侵权行为处理，我们会改用财产法则。如果我偷了你的车，你嫌麻烦而不告我，你可以找警察来解决。因为我不想被捕，所以把你的车子买下。

因此，有些让别人负担成本的事可能不算侵权行为。理由有三：

• 它们造成移转，不是造成净成本；
• 它们造成净成本，但不值得透过侵权法律体系来管制；
• 或者最好是利用财产法则，而非补偿法则来管制。

不属上述三类的对别人构成成本的行为，相当有可能符合不当行为的要件，所以是侵权行为。

66. 为什么赔偿受害者？

答：侵权法和刑法的一个不同点是，侵权者赔偿受害者的损害，而不是缴纳罚款给国家。为什么这么做？

给受害者提出控告的诱因。这是个好理由，但不如表面看到的那么好。如果惩罚是缴纳罚款给国家，受害者仍有提出控告的诱因，因为提出控告后可以向对方提议撤销控诉，以交换适当的赔偿金额。18世纪的英国刑法就是这么做的，当时刑事犯罪行为的起诉不是由警察提出（因为没有警察），而是由私人（通常是受害者）提出控告。

如果把罚款交给国家，对受害者来说，只要和解金额高于零，都比继续控诉有利，而且只要和解金额低于上缴的罚款，对侵权者也比较有利。把罚款交给受害者，而不是交给国家，会降低谈判范围，因为受害者只接受和解金额至少等于法院裁决的赔偿金额（扣除不进行和解所产生的任何法律成本）。缩减谈判的范围很可能降低谈判的成本。

这个论点适用于任何自诉人，不限于受害者，而依18世纪的英国法律，任何英国人都可以起诉任何刑事犯罪行为。然而，如现代侵权法一般，把起诉权交给受害者有三个好处。

第一，受害者最有可能知道侵权行为发生，因此如果给予合适的诱因，处于最佳位置的人会报案。

第二个理由是受害者可能是重要的目击证人，因此给他取得罚款的权利，可以免除他和起诉者之间必须进行的交易。

第三个理由是受害者有另一个起诉的诱因：起诉这次罪行，或许能够吓阻将来的犯罪。把罚款给受害者，能将各种诱因齐集于一人身上，消除了成本昂贵的交易。

把侵权损害赔偿给受害者，还有一个更常见但较无说服力的理由，那就是这么做可以补偿他的损失。前面已经提过，不久后也将更详细地谈到，侵权法是不良的保险形式。而且如同我们在汽车和坦克的例子中看到的，赔偿「受害者」对诱因可能有适得其反的影响，因为赔偿减低了他采取预防措施以阻止意外发生的诱因。

策略性侵权行为则是例外，如产生赔偿减低了侵权者的威胁效果。当引起火灾的罚款改成损害赔偿，则在没有诉讼成本等复杂因素的世界中，铁路公司的策略性地位将瓦解，并且会同意安装火花消除器。

由此可见，区分匿名侵权行为（anonymous tort，如意外车祸）和蓄意侵权行为（侵权者知道受害者是谁）是很重要的。匿名侵权行为没办法依赖策略性行为。我可以乱开车，期望其他人看到之后会自行提高警觉，但由于我只是许多驾驶人中的一个，对他人的行为产生的影响微不足道。关于这一点，我能够想到的最接近的真实例子，是有位朋友车子撞凹了绝不修理，她的理由是让其他驾驶人看了会觉得她开车很不小心而提高警觉。

非匿名侵权行为不只创造了策略性行为的风险，也创造了讨价还价的机会。邻居之间的往来可能不需要靠侵权法来让我们获得正确的结果。所以，对象愈明确，财产法则比补偿法则更适用。

符合经济效率的惩罚对公部门和私部门执法者的诱因会产生影响。从哲学王执法模式的观点来看，法律制度可因降低刑法的执行成本而有明显改善；但从理性自利的观点来看，它也可能引发成本高昂的寻租战争，而这是一场一人对所有人的战争，每个人都想利用法律体系去剥夺别人，同时避免自己被剥夺。

67. 刑法应该废除吗？

答：我们知道，一套所有违法行为都属侵权行为且能够运作的法律体系是有可能建立的，因为冰岛人曾经有过这种制度，而且实施超过三个世纪。但我们不知道这种制度在美国（或其他地方）是否行得通，也不知道对我们（或对冰岛人）来说，它是否优于同时有侵权法和刑法的体系。所以我们必须探讨下面这个理论性问题：某些违法行为由公部门起诉（如现行刑法），是不是有很好的理由？

以下是四种支持公部门起诉的理由：

➀违法行为的受害者可能欠缺足够的资源提起诉讼。要解决这个问题，可以允许侵权求偿权转让，就像冰岛在萨迦时期的做法。资源不足的受害者可以把求偿权给予或出售给更有能力提起诉讼的人。他的损失虽有可能因败诉而无法获得补偿，但依目前的刑法，受害者是完全得不到补偿。

➁有些违法行为对许多人造成伤害，所以没有人有适当的诱因去提起诉讼。这种事情依目前的法律是用集体诉讼的方式处理。尚未起诉的侵权求偿权（包括尚未发生者）最好是用可转让的方式处理。中间人向可能提起诉讼的原告购买一组小额求偿权，然后重新组合，卖给起诉公司；每家起诉公司各自购买与特定违法行为有关的求偿权。

➂有些违法行为对许多人造成的伤害不易观察，但对个人的伤害容易观察。典型的例子是，某些刑事犯罪行为不但伤害受害者，也让潜在受害者心生恐惧。依侵权法，这个问题较不严重，因为受害者或起诉者如果胜诉，所受伤害将可获得赔偿，但依刑法，受害者将一无所得。但即使依侵权法，受害者也无法在事前获得充分赔偿，因为仍可能因败诉而无法获得赔偿金，而且必须负担自身的诉讼成本，所以人们有理由害怕成为受害者。而一个可能解决这个问题的方法是利用惩罚性赔偿。

➃如果违法者没有偿付能力，受害者就没有对他们提起诉讼的诱因，因此必须由检方起诉。关于这个问题，至少有三种可能的响应方式：

被告有无偿付能力，有一部分要看法律上对收取赔偿所做的规定。如果被告被判有罪，但无力支付赔偿金，可以用劳役折抵罚款或移植身体器官。如此一来，没有偿付能力的被告人数会减少，因为有些人服劳役或捐赠身体器官虽有其价值，但这种结果缺乏吸引力，违法者宁可确保自己有能力支付赔偿金。

国家可以代替无偿付能力的违法者支付赔偿金给受害者或起诉者，让后者有起诉的诱因，并对违法者处以刑罚来吓阻违法行为。这种奖励制度有如学校的教育折价券，结合了私人提出诉讼和国家提供资金的优点。

如果法律体系对无力支付赔偿金的被告处以非金钱性的惩罚，那么即使被告无偿付能力，侵权行为的受害者也可能提出诉讼来吓阻违法行为。我们在18世纪英国的起诉组织见过这种例子。

➄制定能给予受害者起诉的最适诱因的法律，是不可能的事。因此由私人提起诉讼的制度，再好也比不上由检方起诉的理想制度，但不见得比由检方起诉的实际制度差。

在反对由私人提起诉讼的论点中，兰德斯和波斯纳的看法最复杂也最有趣。任何违法行为都有某种最适惩罚数量和惩罚概率。只是一旦在由私人提起诉讼的制度中制定了惩罚数量，就没办法控制惩罚概率。这将由受害者的利润最大化行为来决定——受害者认为值得花多少金钱和时间以举发违法者并将他定罪，以便取得损害赔偿。因此我们没有办法取得最适的概率和惩处的组合。

用更数学化的语言来说，私部门执法系统想做的，是把概率和惩罚两个变量分离开来，各自取得最适值。但我们只有一个控制变量可用：惩罚水平。而另一方面，理想的公部门执法系统可以独立设定概率和惩罚，使其优于理想的私部门执法系统。

68. 有一个爱好户外运动的有钱人，他觉得世界上够危险、值得猎捕的唯一动物是人类。他提议给10位冒险者各10万美元，让他随机选择猎杀其中一人。他们同意了。法律应该承认这项协议吗？如果他狩猎成功，法律能以双方同意为由而不判他谋杀吗？这是否过度扩张了契约自由的精神？

答：这个杀人游戏符合经济效率。它产生了事前净收益，因为所有当事人都同意那么做。可是大部分人反对这种行为。有人可能以商品化论点为由而加以反对。有人说，打猎可能伤及无辜的第三者；但那位户外运动爱好者也许有自己的私人猎场。不管怎么说，我们都不可能改变对这种事的保留态度。也许我们终于找到效率作为法律理论渊源的局限。

前面提出两种刑法模式：

• 一为订立够高的刑罚以时时吓阻刑事犯罪行为；
• 另一为订立够高的刑罚而只消除所有不合经济效率的犯罪行为。

但两者都没办法说明现况。刑事犯罪行为仍然出现，所以我们并没有时时发挥吓阻作用的够高刑罚。此外，几乎所有的刑事犯罪行为都不符合经济效率，也就是受害者受到的损害高于罪犯得到的收益。

如果谋杀罪的惩处（被逮捕的概率和所判的刑罚）处于最适水平，那么应该只有符合经济效率的谋杀才会出现，也就是杀人者获得的收益高于受害者的损失。如果法律体系如此运作，那么我们之所以没有抓更多的杀人犯，或者处以更严重的刑罚，原因就在于如果我们那么做，就不会有够多的杀人行为。这话听起来不像是我们最近生活其中的世界。我们的现行法律也不符合庇古开出的处方：预期刑罚等于造成的损害。如果把这个原则用在谋杀上，则由于造成的损害是一条人命，以及判刑定案的概率低于1，刑罚必须比死刑还严重，例如凌迟处死。

我们没有抓到全部的杀人犯，或者没有抓到几乎所有的杀人犯，原因是成本会高于价值。一部分的成本来自增加警察人数和增设法院，另一部分的成本是无辜的被告也会受罚。举证标准如果低到有罪的每个人都被判刑，没罪的一些人也难免遭殃。

69. 吓阻水平应该有多高？我们应该吓阻多少刑事犯罪行为？不予吓阻的刑事犯罪行为应该有多少？

答：如果我偷的电视机对你的价值是500美元，对我的价值只有400美元，那么这是无效率的刑事犯罪行为。但如果为了防止我偷电视机，在警察、法院和监狱等事情上花200美元，这更是没有效率。「防止所有无效率的刑事犯罪行为，而且只防止无效率的刑事犯罪行为」的规则，只有在不负担成本的情况下才正确。进一步而言，只有刑事犯罪行为的净成本高于防止犯罪的成本时，防止犯罪才具有效率。我们不加重谋杀罪的刑罚，可能是因为虽然我们希望防止更多的谋杀案（其实我们可能希望防止所有的谋杀案），但这么做的成本高于我们愿意负担的水平。

当每件罪案的成本随着预期刑罚的加重而提高，罪案数目也会减少，因为较高的预期刑罚会吓阻罪案。罪案数目减少，必须花在逮捕和惩罚上的成本就跟着降低。如果罪案数目的降幅高于每件罪案成本的增幅，则提高预期刑罚会降低执法和惩罚的总成本。这么一来，刑罚较重、罪案较少的制度，所花成本就低于刑罚较轻、罪案较多的制度。多吓阻一件罪案所增加的成本为负值，因此防止所有不合经济效率的罪案和若干符合经济效率的罪案以节省惩罚成本，是符合经济效率的做法。推到极端，我们可以想象一个社会，该社会对商店偷窃的惩罚是死刑，其结果就是不再有商店扒手，且再没有人被处死过。

70. 为什么要计算罪犯的收益？

答：法律的经济分析吸引人的地方，是它提供一个方法去回答法律应该是什么样子，我们应该拥有什么权利。它从一个看似很弱的前提着手：我们在设计法律时，应该把饼做到最大。它完全不假设法律和道德规范应该以什么（如赏罚、权利、正义、公平）为基础。

从这个前提和经济理论着手，我们可以提出一长串处方，包括：

• 盗窃和谋杀应加以惩罚，
• 合约应该被执行，
• 刑事处罚需要的举证标准应该高于民事处罚。

我们从经济效率着手，最后的结论与现行的法律、道德观相当吻合。我们的收获远多于投入，这是法律的经济分析有趣的一个理由。如果不对每个人的所有收益一视同仁，而是先把人分成好人和坏人、正义或不正义、罪犯或受害者，那么我们等于一开始就假定结论成立。坏人的收益不算是收益，那么制裁坏人的法律自然就符合经济效率。如果一开始就假设道德的结论，我们便无法从经济学推演出道德的结论。

判别哪些行为属于犯罪，是理论应该做的事。谋杀显然是刑事犯罪行为，但开车超速呢？你迷了路，饥饿难当而闯进空屋呢？如果有人自以为Windows操作系统比Mac OS好，所以我狠狠揍他一顿呢？我们可以利用经济分析去回答这些问题。如果我们只是把经济分析当成精心设计的工具，用以证明我们预设的答案，那我们将无法从未知的事物中学到什么。

把罪犯的成本和收益纳入计算的第二个理由是，即使我们同意防止犯罪是好事，还是必须确定它有多好，以及因此值得多努力去做。以在商店行窃的穷人和烧房子只为了取乐的纵火犯为例，假设两者在一年内造成的成本恰好相同，而且都是我们想要防止的刑事犯罪行为。但我们愿意花更多心力去制止纵火，花较少心力制止商店行窃，因为前者的刑事犯罪行为是一种巨大的浪费。同样，我们大多数更愿意去原谅一个因「紧急避险」而实施谋杀的凶手——在只有一个救生艇的情况下，他面临的另一种选择就是自己死亡。不只经济理论认为罪犯获得的收益必须纳入计算，如果更深入检视我们本身的道德观，也会发现罪犯获得的收益并不全然与我们的道德判断无关。

所以作者认为其做法是对的。经济分析应该同等重视谋杀者和受害者的成本及收益。如果这么做能够得出我们所要的结论（谋杀是坏事），那会很有意思。如果不能，那也同样有趣。

71. 如何衡量污名带来的损失？

答：经济学家约翰·洛特（John Lott）曾就它的影响规模做过两次实证研究。洛特的观察方式是看公司的股票价格。他使用多元回归分析来计算每一家公司过去的股票价格和其他变量（如同业的股票价格）的关系。他接着根据分析结果来预测这家公司在被起诉后的价值，并与实际的股票价值比较，把其间的差异解读为由于控诉而损失的企业价值。他发现平均损失是罪名成立后最高罚款的好几倍。他得出结论，认为大部分的损失不是源于公司将要支付罚款，而是源于商誉上的损失。法院诉讼程序的实际功能不是直接提供惩罚，而是创造信息。

污名和其他惩罚至少有两个有趣的不同点。

第一，它能够产生负的净成本，而且实际上经常如此。这和其他的惩罚不同。为了证明这一点，不妨做个简单的实验。假设你因盗用公款罪名而服刑。刑期结束后你去找工作，向老板表示你晓得他不愿雇用有盗用公款前科的人当公司会计，但你愿意比别人少拿薪水。要是你们谈妥了薪水，表示要到这份工作对你的价值高于他把工作给你的成本。如果他不肯雇用你，表示他让有前科的人当会计的成本高于工作对你的价值。

污名是一种信息，而且是很宝贵的信息（除极少数例外），因为它让人们能做更正确的选择。你曾经盗用公款的信息对雇主很宝贵。如果你仍能说服他们付较低的薪水请你工作，那么前科只不过是把钱从你移转到他们身上，因为如果没有那个信息，他们会以正常薪资雇用你。如果你没法说服他们雇用你，那么这个信息对他们的价值一定高于对你的成本。所以污名是带有净负成本的一种惩罚形式，而且经常如此。它对其他人的收益高于受惩罚者遭到的伤害。

污名还有另一个特色：惩罚的效率有多高，要看被判有罪的人是否真的有罪。如果我们把无辜者判为有罪，前科会是非常不合经济效率的惩罚，因为我们创造的信息是错误的信息。所以刑事罪宣判经常留下前科记录，民事裁决通常不留下前科记录，这个事实是前者的举证标准必须较高的另一个理由。

72. 如果我们以罚款来惩罚犯罪，那么富人和穷人的罚款应否相同？如果认为富人应该支付较高的罚款，理由何在？

答：作者给出的理由直接来自庇古所采用的法律方法。一种刑事犯罪行为会构成某种金额的损害，如果罪犯获得的收益高于损害金额，他的刑事犯罪行为会产生净收益，如果低于损害金额，则产生净损失。不管是富人还是穷人，让惩罚等于损害金额可得到符合经济效率的结果。富人可能犯较多的罪，正如他们买较多的凯迪拉克轿车，但那是特色，不是瑕疵。

根据经济学家约翰·洛特（John Lott）的观察，犯了罪的富人和穷人比起来，被判有罪的可能性更低，因为他们请得起更好的律师。这个事实是我们的法律体系符合经济效率的明证。毕竟大部分的刑事犯罪行为都是用徒刑来惩罚，不是用罚款。对富人来说，坐牢两个星期的金钱成本高于穷人，因此如果我们希望两者面对同样金额的预期成本，就必须以较低的定罪概率来平衡较高的成本。

然而这个观点却是错的。在我们不再向学生解释为什么他们是错的之后，作者开始长期思考这个问题，尤其是执法成本的含意，最终才意识到我们错了。在逮捕和惩罚罪犯不需要花费成本的世界中，同等金额的预期惩罚是正确的法律，所以我们要烦恼的事情只是如何吓阻并只吓阻所有的无效率刑事犯罪行为。但我们的世界不是这样子。我们不提高对谋杀案的惩罚，不是因为害怕这么做会使谋杀案变得太少。

一旦你考虑执法成本，最适惩罚便不只取决于实际造成的损害，也取决于吓阻犯罪有多困难。本节问题的答案在许多状况中因人而异。有人曾指出，和贫穷的罪犯比起来，要较高的惩罚才能吓阻有钱的罪犯。如果吓阻成本很高，则对每一类罪犯处以刚好够高的惩罚可能是合理的做法，而这需要对不同的人处以不同的处罚。

我们来考虑两类刑事犯罪行为。一类对富人和穷人的效用大致相等，另一类对这两种人的金钱报酬大致相等。富人和穷人偷100美元得到的金额相同，所以同样的罚款应能吓阻违法行为。事实上，由于富人每个小时的时间价值高于穷人，因此如果要花相同的时间偷100美元，那么吓阻富人的罚款应该比吓阻穷人的要低些。

惩罚富有罪犯比惩罚贫穷罪犯的成本更低，但定富人的罪比较费时费力，因为如洛特所说，他们请得起更好的律师。在设计符合经济效率的法律体系时，我们必须考虑这两类成本。这可能使富人在杀了人之后，或更合理一点，在醉酒并扰乱社会治安后还能逍遥法外。这种情况是否发生取决于这些成本的大小。如果是这样，你们就必须决定花这些成本来实现正义是否值得。

73. 假设持械抢劫现在处以十年的有期徒刑，被捕和判刑的概率是60%。针对潜在罪犯偏好所做的研究显示，他们觉得60%的概率被处十年徒刑和10%的概率被处死刑两者间没有差异。如此一来，法律应该改弦更张，我们应该关闭监狱。每次罪犯被判有罪，我们就来掷骰子。掷出1到5，放他们走。掷出6，处以死刑。为什么不全处以死刑？

答：面上看，这种做法显然可以改善法律体系。从事前来看，犯罪者的处境并没有改变，而我们得到相同的吓阻效果，所以受害者的处境不会变糟，而且我们不必再花钱设立监狱。不过这仍有改善的空间。为什么要浪费时间去逮捕和判决罪犯，最后却放他们走呢？我们可以降低在法院和警察上的支出，只将1/10的罪犯定罪，而省下监禁和逮捕的成本。

这个论点适用于目前处以徒刑的刑事犯罪行为。如果刑期只有一个月，我们就改用720面的骰子，不用6面的骰子。因此，符合经济效率的法律体系是不用徒刑的。能够交罚款的被告将被处以罚款，因为罚款的效率高于执行死刑。不能交罚款的被告将被处以死刑，概率根据罪行的严重性而调整。如果有一种惩罚比较严重且更符合经济效率，就不会利用另一种惩罚，因为我们总是能够用概率较低、较重的惩罚来使制度更符合经济效率。

如果我们想要认真建构一套符合经济效率的惩罚，就应该考虑更广泛的选择。我们可以设计让罪犯选择服刑X年或交罚款Y元。X年是照传统的方式服刑完毕，也可以由私人的监狱工厂取得囚犯同意，交Y元的保证金而拥有囚犯，监狱和囚犯签订协议书，订立雇佣条件，允许囚犯工作来交罚款。值得信任的囚犯可以做正常的工作，过正常的生活，用自己的收入支付罚款。比较危险的囚犯需要严密看守，必须在监狱里面工作，偿付罚款的速度就比较慢。太过危险或没有生产力的囚犯，不能期望他们从工作获得利润，只要服完刑期就可以。

判决定案的罪犯是否缺乏偿付能力，有一部分要看这么做是否符合他的利益；一个人可能无力交罚款，却愿意或有能力支付同等金额的赌债。法律体系如果允许被判有罪的人在罚款和比较不吸引人的惩罚（徒刑或可能的死刑）之间做选择，它要让罪犯能够确定，万一他被捕可以缴付罚款。

另一种方法是让死刑变得更符合经济效率。在18世纪的英国，尸体经常被卖给外科医生进行解剖。在20世纪的美国，尸体的价值则比较高。执行死刑有利于取得器官以供移植，而健康状况良好的罪犯尸体的市价高达数万美元。

现在我们知道符合经济效率的刑罚体系的大致模样。它必须能从被判有罪的罪犯身上榨出最多的罚款，并威胁对交不起罚款的人施加更不愉快的惩罚。如果罪犯受到刑罚的威胁后仍无法支付罚款，但他的生产价值高于看守和吃住的成本，就以劳役来补充；要是生产价值不敷看守和吃住成本，则处以死刑，器官捐给国家。监狱如果不能自给自足，则让罪犯受到的惩罚尽可能和监禁成本相当。这样的刑罚体系在历史上确有所闻，实际情况还可能更严苛，但这与现代社会的惩罚制度并不相同。如果不是我们刚才的分析有错，就是现代社会的制度非常没有经济效率。

74. 所有人都反对吃人肉，表面上看，禁止吃人既不合理且无效率。一旦我死了，身体再也用不着，何不让别人从中摄取一些有用的蛋白质？

答：答案应该很明显。在有吃人肉习俗的社会中，人人都有成为他人晚餐的风险。每个人都必须费力确保没人有机会下手杀他。不准吃人肉的禁令一下，大部分人大多数时候都找不到理由彼此杀害，所有人活着都会容易许多。

75. 为什么会有垄断？

答：几乎所有公司都有一些固定成本，但为何不是每种产业都形成自然垄断呢？一个理由是，生产的规模经济被行政管理的规模不经济所抵消。公司规模愈大，从总裁到工厂作业员间的层级愈多，前者就愈难掌控后者。即使公司规模大到能享受生产成本的规模经济，进一步成长却可能使它的行政管理成本提高，工厂管理也可能不再那么仔细。这是大多数产业存有众多公司的一个原因。

除了自然垄断，一种产业只有一家公司的另一个原因是，如果有人试图竞争，垄断者可以寻求公权力保护。「垄断」的原始意义是销售东西的独家权利（exclusive right，专营权）。一般来说，这种垄断权是政府为筹措资金而出售，或者授予跟政府友好的个人，如国王的外戚。这种垄断仍然十分常见，邮局便是很好的例子。根据美国的民营快递业务法令，与邮局直接竞争属非法行为。

第三种垄断形式和反托拉斯的法律议题有关。假设某种产业只有五家大公司。其中一家公司的总裁有一天想到，如果他们都减低产量，价格就会上涨，而他们从价格上涨获得的收益，高于销售量减少所产生的损失。结果是形成一种卡特尔，也就是一群公司彼此协调行动，压低产量以抬高价格，就好像他们是一家垄断企业一样。

卡特尔成员面对的问题是，虽然每家公司都希望其他公司压低产量以抬高价格，却也希望扩增自己的产量，好从高价中获利。他们可以用略低的价格，多卖一些产品给可能被竞争对手抢走的客户，而且信任这些客户不会把所获得的优惠价格告诉别人。每个卡特尔成员都在暗地里作弊，伤害其他公司。要是他们做得过火，市场价格就会被压回到卡特尔成立之前的水平。

卡特尔和不利竞争的合并，都会产生前面所说的两种无效率现象。垄断会把价格推高到边际成本之上，使产出降到符合经济效率的水平以下。在卡特尔的情况中，寻租的成本是以下列形式呈现：卡特尔成员为了执行（和规避）卡特尔协议所做的支出，以及创立和维持卡特尔的谈判成本。至于不利竞争的合并之所以不合经济效率，是因为合并后的公司在追求垄断过程中的寻租支出，导致企业平均成本无法降低。

76.为什么说垄断缺乏经济效率？

答：假如你生活在1870年。文明世界的西方某处有块肥沃农地，未来值得铺设一条铁路。铺设第一条铁路的人将享有垄断。如果这条铁路在1900年铺好，支付所有成本（包括用来兴建铁路的资本的正常报酬）后，总利润将是2000万美元。要是这条铁路在1900年之前铺设，每年会亏损100万美元，因为住在那个山谷的人口不够多，收入难以维持铁路营运的成本，直到1900年才会转亏为盈。

预设你提前知晓这些事实，准备在1900年铺设铁路。不过有人抢先一步，计划在1899年铺设。他可望获得1900万美元的利润，这比我先建而他一无所获要好。但还是会有人愿意在他之前铺设铁路。于是铁路会在1880年铺好，而兴建铁路的人只获得正常的资本报酬。

在这种情况下，垄断利润并不是从顾客到铁路公司的移转，而是一种净损失。垄断利润愈高，企业会动用愈多资源去争取利润。因此，完全的歧视定价不是解决垄断问题的最好方法，而是最糟的方法。由于每位顾客都用自己愿意支付的最高价格去购买，企业生产出的全部利益都以垄断利润的形式移转给该企业——而所有的垄断利润都会被花在获取垄断上（成为获取垄断的成本）。所以交易利益如何分配确实很重要，这不是从经济效率，而是从无效率行为的诱因来看。

我们已经谈到垄断缺乏经济效率的两个理由：

• 其一是垄断企业在追求利润极大化的过程中，以太高的价格销售太少的数量；如果它扩大产量，顾客的所获将多于它的所失。
• 其二是取得垄断利润的机会，将鼓励垄断企业表现缺乏经济效率的寻租行为，因为企业会动用资源以确保垄断地位。 

77.为什么一些法律体系消失了？

答：18世纪末和19世纪初的英国体系发生了什么变化，变成了接近现代的公部门刑事起诉制度呢？一个可能的原因是，私部门起诉制度有赖于建立声誉上的诱因，也就是潜在的受害者，不管是个人或所属的起诉组织，愿意提起诉讼以建立声誉，吓阻他人对他们犯罪。这种诱因在每个人彼此认识的小镇中运作得比在城市中好，而城市还会愈来愈大。于是在1830年代，罗伯特·皮尔（Robert Peel）在伦敦建立英国第一套有薪酬的专业警察制度。

这能够解释从私部门起诉制度演变到公部门起诉制度的过程，但死刑、流放、赦免到监禁的演变又怎么解释呢？也许这有一部分反映了收入的提高。监禁的成本比死刑昂贵，但和有时只因小罪就把人吊死的法律体系相比，监禁能够建立比较连续的惩罚范围，而且比较不会激起大部分人的厌恶。因此当英国已经相当富有，有能力把暴力刑事犯关起来之后，它便开始这么做。此外，交通成本降低使流放的效果已不如从前，因为遭放逐者比较容易脱逃，非法返回英国。

第二个因素似乎和意识形态有关。18世纪的刑法理论家对刑事犯罪行为的看法，和20世纪的经济学家很像：罪犯之所以犯罪，是因为值得。要阻止他们成为罪犯，应该施加相当重的惩罚，好让犯罪失去吸引力。这种惩罚的观念在19世纪初转向改过自新：罪犯之所以犯罪，是因为不知道如何向善。如果经由宗教和劳动，给予适当的再教育，他们可以成为循规蹈矩和有生产力的社会成员。感化教育因此兴起，罪犯必须忏悔品性上的缺失，立志此后重新做人，不再犯罪。