《中国政法大学学报》2024年第1期目录及摘要

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《中国政法大学学报》

2024年第1期

【法治文化】

1.论消费者金融信息安全的规制路径

钱玉文（5）

2.法治载体文化的内涵及其特征

刘  斌（19）

3.道格拉斯与现实主义法学的遗产

王绍喜（29）

4.论法律自公布之日起施行的含义

5.法律职业伦理教育2.0：基于虚拟现实技术的探索与实践

张  涛（55）

【热点聚焦丨《治安管理处罚法（修订草案）》专题】

6.违法记录消除的正当性基础

余凌云 黄  味（69）

7.论行政法上人身自由限制的体系化

高秦伟（87）

8.论治安管理处罚中认错认罚适用规则的完善

9.治安管理行政处罚的正当性证成及制度完善

王明喆（121）

10.论行政法上的认错认罚从宽

查云飞（137） 

【私法前沿】

11.世行营商环境评估劳工指标解析与中国因应

范  围（150） 

12.从Aereo案看我国表演权与广播权的界分

曹  璋（168）

13.磋商过程在合同解释中的应用逻辑及适用规则

徐  美（178）

14.破产清算转重整中的利益冲突与平衡研究

周楚舒（192） 

15.数字经济下营业利润征税权分配规则改革的经济学基础：从传统向当代的转捩

曹  阳 （205）

【公法视点】

16.医药合规法治模式的全球发展及我国构建

赵  赤（217）

17.刑事裁判文书证据认证说理问题研究

王泽山（238）

18.论流域生态风险评估法律制度的生成逻辑和优化进路

孟庆瑜 张晓彤 （253）

19.论刑事追诉时效的本质：一个刑法和刑诉法交叉的视角

徐万龙（266）

20.论故意法定犯中的容许风险——兼论非法行医罪的行为不法与结果归责

李  昱（277） 

【文学艺术】

21.劳动与风景的发现——以周作人《访日本新村记》为例

【法治文化】

1.论消费者金融信息安全的规制路径

【作者】钱玉文（江南大学法学院）

【摘要】消费者金融信息包含多元利益，对消费者金融信息安全的保护起源于对金融隐私权的保护，但消费者对金融信息的绝对支配既无可能也无必要，应区分金融信息类型并采取“相对控制模式”。消费者金融信息处理应遵循合法性、正当性和必要性原则，而敏感金融信息处理还需遵行“特定目的 + 单独同意”规则。公共规制路径主要有明确政府信息保护功能、行政处罚和刑事规制。私人规制路径要求金融机构基于信息保护义务进行合规化建设，《个人信息保护法》为消费者金融信息保护侵权责任的落实提供了请求权基础。消费者金融信息权具有经济法属性，立足于金融信息安全的社会公益属性，应从事后救济转化为事先预防、事中监管、事后救济的全过程保护模式。

【关键词】金融消费者   金融信息安全   公私合作规制

2.法治载体文化的内涵及其特征

【作者】刘  斌（中国政法大学）

【摘要】法治载体文化以大众化、通俗化、视听化的方式传播无形的法治理念，以丰富的蕴涵和多样的表达手法弘扬法治精神，以潜移默化的方式增强公民的法治意识和法治信仰，以大众喜闻乐见的形式抒发法治情感、彰显公平正义。法治载体文化是法治文化的重要组成部分，深入细致地研究法治载体文化，对于推进法治文化研究走向深入具有重要的意义。

【关键词】法治载体文化   内涵   特征

3.道格拉斯与现实主义法学的遗产

【作者】王绍喜（天津大学法学院）

【摘要】威廉·道格拉斯既是一位法理学家，也是一位商法学家。作为法理学家，道格拉斯反对概念分析，主张从功能的角度分析法律，具有创新性。作为商法学家，道格拉斯对美国证券法和破产法都有研究，他对美国破产法的理论研究具有前沿性，他的法律实证研究对美国破产法的改革产生了重要的影响。作为美国最高法院的法官，道格拉斯撰写的一些司法判决书对美国破产实践产生了影响。研究道格拉斯的法律思想，可以给我国法理学和破产法的理论研究带来启示。

【关键词】美国破产法   现实主义法学   法律实证研究   功能分析

4.论法律自公布之日起施行的含义

【作者】江  辉（中国社会科学院大学法学院）

【摘要】自公布之日起施行，是我国法律中十分常见的条文。通常理解为法律自公开之日起，法律开始生效，人们应当遵守、适用和执行该法律。但是，公布没有公开的含义和功能，仅指国家主席签署主席令。我国历史上存在法律未公开即施行的先例。自公布之日起施行的准确含义，是指自国家主席签署完毕主席令之时起，法律规定的国家机构可以将该法律适用于国家主席签署之后发生的事，并相应决定社会公众应自签署完毕时遵守该法律。国家主席签署主席令与法律文本刊载公开之间存在时间差，由此出现未公开即施行。通过厘清法不溯及既往原则的起算基准时为法律的公开而不是法律的生效，可以防止未公开即施行可能给社会公众带来的不合理结果。

【关键词】 公布   公开   施行   生效   法不溯及既往

5.法律职业伦理教育2.0：基于虚拟现实技术的探索与实践

【作者】张  涛（中国政法大学数据法治研究院）

【摘要】“德法兼修”是新时代法律职业伦理教育的核心目标，这意味着法科学生不仅要熟悉法律职业行为规则，而且还要提升个人的道德判断力。就我国当前的法律职业伦理教育而言，在理念上，存在重法律规则而轻道德伦理的问题；在方法上，以法教义学为主导的传统教学方法存在效果不彰的问题。因此，法律职业伦理教育亟待进行变革和完善。虚拟现实技术具有沉浸性、交互性和构想性三个特征，能够应对数字原生代学习风格的转变所带来的挑战。建构主义学习理论和情境化学习理论可以为虚拟现实嵌入法律职业伦理教育提供理论支撑。相较于传统的教学模式，虚拟现实可以提升法律职业伦理教育的现实性、参与性和可访问性等。为了在数字时代实现德法兼修这一教育目标，我国可以完善虚拟现实嵌入法律职业伦理教育的实践路径：确立“VR+ 法律职业伦理”的实施过程；开发“VR+ 法律职业伦理”的技术设备；拓展“VR+ 法律职业伦理”的应用场景；提升“VR+ 法律职业伦理”的参与实效。

【关键词】法律职业伦理教育   法学教育   虚拟现实   教育数字化

【热点聚焦丨《治安管理处罚法（修订草案）》专题】

6.违法记录消除的正当性基础

【作者】余凌云 黄  味（清华大学法学院）

【摘要】违法记录是对客观法秩序违反的忠实记载，本质是一种面向未来发生预防效果的评价机制，实践中主要表现为责任的裁量依据或是资格的限制条件。信息登记机关应当严格遵守实定法的有关规定，控制违法记录可能产生的外部影响。对于法律暂时没有明确的、相对人可能遭受的非规范性评价，有必要通过《治安管理处罚法》的修改作出回应，尽可能平衡制度预防所能实现的公益和信息主体可能受到的损害。从源头保存和末端使用两个阶段，针对性解决司法实务暴露出的问题。一方面限缩违法记录的概念，不保存未经生效文书确认和处罚不予执行的违法记录。另一方面扩大封存的范围，按违法记录使用的关联价值，限制超出了法定或意定预防功能的信息披露，赋予信息主体相应的诉权。

【关键词】违法记录   封存   消除   直接关联

7.论行政法上人身自由限制的体系化

【作者】高秦伟（中山大学法学院）

【摘要】基本权利除主观防御功能外，并有程序保障的功能。许多国家的人身自由限制程序便是例证，即在国家限制人身自由之前，必须先经由一定程序的履行，方可达到保护人身自由实体基本权不受侵害。当前，各部门法对于正当程序的构建极为关注。但行政法学对于行政拘留是否需要纳入听证的范畴，如何通过程序加以保障公民的基本权利探讨并不多见。可借助《治安管理处罚法》修订的契机，将行政拘留纳入听证的范围，系统梳理行政法上人身自由限制并予以体系化，进而探讨其实体与程序保障的内涵。探讨时仍有必要回归到宪法，并阐释法律保留、比例原则与正当程序的适用，使之成为统辖人身自由限制法治保障功能的基本依据。

【关键词】宪法   法律保留   比例原则   正当程序   人身自由   行政拘留

8.论治安管理处罚中认错认罚适用规则的完善

【关键词】治安管理处罚   快速办理   认错认罚   认错认罚从宽

9.治安管理行政处罚的正当性证成及制度完善

【关键词】治安管理处罚   违警罪   轻犯罪法   二元制裁体系

10.论行政法上的认错认罚从宽

【作者】查云飞（浙江大学光华法学院）

【摘要】《治安管理处罚法（修订草案）》新增“认错认罚从宽”条款，旨在将刑事领域的“认罪认罚从宽”制度移植至行政领域，以解决案多人少的现实困境。与此前公安部规章将“认错认罚从宽”内嵌于快速办理程序的立法体例不同，修订草案将其定位于行政处罚适用的一般制度，覆盖实体和程序两部分。行政法上的“认错认罚从宽”建立在三方面的理论基础之上，分别为职权调查与合作行政的兼容、从法定主义迈向便宜主义以及从间接保权发展至加强权利供给。在该制度的实体方面，“认错”是指有认识能力的行为人在主观上自愿承认行为的违法性，“认罚”指当事人对处罚后果和处罚依据的同时接受，“从宽”是指依据已有的“从轻、减轻或者不予处罚”条款在认错认罚前提下予以裁量。在该制度的程序方面，在《行政处罚法》刚修订背景之下，设置专门快速办理程序的立法空间不足，仅能通过行政机关行使程序裁量权达成程序加速的效果。因而，应重新反思已有规章中的快速办理程序，并调整《修订草案》的相应内容。

【关键词】行政处罚   治安管理   认错认罚从宽   程序加速

【私法前沿】

11.世行营商环境评估劳工指标解析与中国因应

【作者】范  围（首都经济贸易大学劳动经济学院）

【摘要】劳动用工是影响企业经营的重要因素。世界银行将劳工作为营商环境评估指标之一，但 DB 劳工指标因备受争议自 DB2011 后成为观察指标。2023 年发布的新的营商环境评估项目 B-Ready 中，劳工指标又成为正式指标，其遵循灵活与安全平衡的价值理念，以 ILO 劳工标准作为主要依据和评分标准。我国劳动法规与 B-Ready 劳工指标总体较为契合，但平等、歧视和结社自由、歧视和暴力等 7 个子指标存在失分可能。地方政府优化营商环境工作方案中劳动相关内容并未对标 B-Ready，且指标及评分标准不明确。建议如下：一是通过宣传指导、违法矫正，提高政府、企业等对 B-Ready 劳工指标的重视，转变他们关于劳工问题的理念；二是对可能失分的子指标，通过劳动立法、司法和执法的完善予以弥补；三是建立全国性的统筹协调机制，强化与专家以及世行的内外沟通交流，优化迎评机制。

【关键词】世界银行营商环境评估   劳工指标   灵活安全   国际劳工标准   劳动法治完善

12.从Aereo案看我国表演权与广播权的界分

【作者】曹  璋（浙江财经大学法学院）

【摘要】2020 年著作权法的修订依然未能解决我国表演权与广播权界线不清的问题，由此引发了对我国著作权保护模式选择及权利区分的激烈争论。美国联邦最高法院对 Aereo 案所作的判决为解决我国表演权和广播权立法模式选择的争论提供了新视角。通过对中美两国著作权保护模式的比较，本文指出现阶段坚持广播权与表演权的分立仍是我国应对技术冲击的最优选择。在此基础上，本文通过对《伯尔尼公约》中两权的发展历程进行溯源，明确广播权是对作品“远程传播”行为的规制，而利用各种设备或手段公开播送经无线或有线初始传播的广播作品则属于对作品在“表演发生地”的第二次传播，应作为普通表演权的特别规定，归属于表演权的规制范畴。

【关键词】Aereo 案   公开表演权   伯尔尼公约   表演权   广播权

13.磋商过程在合同解释中的应用逻辑及适用规则

【作者】徐  美（中国民航大学）

【摘要】合同文本的达成立基于一系列的磋商行为，在进行合同解释时，除了合同文本之外，还需要对当事人之间的磋商过程进行考察。我国法律关于磋商过程在合同解释中的适用规定较为粗略。实践中法院对当事人磋商过程的态度不一，降低了合同解释结果的可预测性。因此，有必要明确合同解释中当事人磋商过程的应用逻辑及适用规则。合同解释存在探求当事人意思、保护合理信赖等多元目标，不同解释目标和解释理论均为适用磋商过程留有余地。在判定磋商过程可否用于确定当事人意思时，域外关于口头证据规则可资参考。在适用磋商过程确定合同内容时，应明确磋商过程与合同文本的关系、借鉴口头证据规则、尊重当事人通过合并条款作出的私人安排，并区分民事合同和商事合同。

【关键词】合同解释   磋商过程   口头证据规则

14.破产清算转重整中的利益冲突与平衡研究

【作者】周楚舒（北京市第一中级人民法院）

【摘要】破产法及司法解释规定了进入破产清算程序的企业，在未宣告破产前，如果符合重整条件，可以转入重整程序。然而，破产清算与破产重整的制度设计目的不同，债务人在从破产清算转入重整程序时，需要面对不同类型债权人之间的利益冲突，以及最大化营业价值和尽快实现债权人债权的价值选择冲突。本文通过对破产清算转重整中的价值排序进行论证，确定程序转换情境下需优先考虑保留营业价值、实现债权平等和不得违反重整基本条件的价值倾向。建立该程序转换中的利益保护路径，通过已有破产法规范中的充分信息披露、继续营业获取市场反应参考等方式，以及细化对营业价值的认定标准、廓清程序转换申请主体、完善相关听证程序等可操作性指引，实现不对其他利害关系人的权利造成无法律依据的程序不公和实体侵害的基础上，发挥破产清算转重整分类救治，识别可挽救企业重要作用。

【关键词】破产清算转重整   破产程序转换   困境企业识别 

15.数字经济下营业利润征税权分配规则改革的经济学基础：从传统向当代的转捩

【作者】曹  阳 （中国政法大学民商经济法学院）

【摘要】随着数字经济的飞速发展，营业利润方面的税收受到较严峻挑战。传统营业利润征税权分配规则得到包括传统受益和量能课税理论、经济忠诚原则和供应利润观等多项经济学基础的有力支撑，与前数字经济时代的时空条件相契合。但随着数字经济时代的到来，这些理论无论面对数字技术和数字经济发展，还是面对该领域相应规则及其架构的变革，均存在一定的不适应性，因而有必要对其予以革新。当前营业利润征税权分配规则及其变革的经济学基础则主要包括新受益理论、价值创造理论及有限度的供需利润观，系对早先传统规则经济学基础的重大变革。由此需要对这三条进路妥加调适，形成统合互补、有利于税改的良性格局。

【关键词】数字经济  营业利润征税权分配  经济学基础  传统   当代

【公法视点】

16.医药合规法治模式的全球发展及我国构建

【作者】赵  赤（常州大学史良法学院）

【摘要】基于医药合规法治发展的全球视野研究可知，我国确立并构建医药合规法治模式，需要重点把握好如下几个方面：一是指导观念方面，高度重视医药合规在企业合规整体格局中的突出地位。二是合规法律方面，努力构建医药反腐的双轨立法模式，同时着重形成关于医药合规的类型化、精细化的权威指引，尤其是司法指引。三是合规内涵方面，着力形成以理性监管医药行业经济互动以及提升医疗质量为中心的医药合规规范格局。四是合规执法方面，尽快出台有利于保障医药行业高质量发展的“安全港规则”，同时确立并加强以“穿透式监管”为主要特点的现代医药行业监管模式。五是基础研究方面，大力加强关于医药腐败的犯罪学实证研究以及关于医药反腐与医药合规的全球视野研究。

【关键词】医药合规   全球考察   立法模式   合规指引   我国完善

17.刑事裁判文书证据认证说理问题研究

【作者】王泽山（中国政法大学刑事司法学院）

【摘要】加强刑事裁判文书证据认证说理是提高司法公信力和维护司法权威的有效途径。证据是裁判的起点和基础。法官应根据案件具体情况和证据争议大小，对证据列示、采纳和认证全过程详略得当地予以展示，以缓解文书工作的重压，回应当事人对公平正义的期待。实践中，证据认证说理存在过程不明、争点模糊与信息缺失等问题，法官自身的因素与制度内含的缺憾共同导致了这一现象。证据认证说理改革，应明晰说理的模态、内容和底线，借助最新科技手段，变通现行制度内容，并辅以详实的归责机制和考核激励举措，以真正激发法官持续追求绵密说理的动力。

【关键词】刑事裁判文书   证据认证   证据说理

18.论流域生态风险评估法律制度的生成逻辑和优化进路

【作者】孟庆瑜 张晓彤 （河北大学国家治理法治化研究中心）

【摘要】在风险社会背景下，每个国家都不能完全摆脱生态风险的困扰。流域与其他地理区域相比的特殊性和生态风险所具有的一系列特性决定了流域生态风险评估工作的复杂性。建立健全流域生态风险评估制度，对立法和实践中有效预防和管控流域生态风险具有决定性作用。通过理论研究和制度实践发现，现有流域生态风险评估制度在理念和制度内容上存在不足或缺陷，需要创新流域生态风险评估理念，引入第三方机构评估，出台流域生态风险评估规范，加强评估与预警机制之间的衔接，实现评估结果的有效转化。同时，在配套措施和条件支撑方面，还需要完善流域生态风险评估资金保障制度、建设评估信息数据库和数据信息交流平台、加强评估技术支撑。

【关键词】流域   生态风险评估   生态环境治理   制度优化

19.论刑事追诉时效的本质：一个刑法和刑诉法交叉的视角

【作者】徐万龙（浙江大学光华法学院）

【摘要】刑事追诉时效是介乎刑事实体法和刑事程序法之间的重要制度，探寻其本质需横跨两大部门法。实体法进路主张，刑事追诉时效的经过会改变行为的实体性质，消灭既有的刑事不法抑或使刑罚目的落空，从而否定国家刑罚权。然而，这一进路难以成立。相较而言，程序法进路更为妥当。程序法进路主张，刑事追诉时效的经过所影响的并非国家刑罚权，而仅是程序法意义上的国家追诉权。也就是说，刑事追诉时效在本质上是刑事追诉的程序障碍。此障碍的设置，目的在于避免误判风险、提高司法效率以及贯彻迅速原则。明确刑事追诉时效制度的本质，有助于“追诉时效的溯及力”以及“追诉时效延长”等争议问题的处理。

【关键词】追诉时效   实体法的进路   程序法的进路   溯及力   追诉时效的延长

20.论故意法定犯中的容许风险——兼论非法行医罪的行为不法与结果归责

【作者】李  昱（清华大学法学院）

【摘要】 容许风险理论不仅适用于过失犯的不法，它与故意法定犯的不法构造也具备兼容性。容许风险在故意法定犯中的功能在于排除构成要件行为不法。这一功能定位使其具备双重功效：其一，触发故意法定犯中结果避免可能性的判断，实质化故意法定犯的结果归责；其二，有效区分故意法定犯中的行政违法与刑事不法。应当在非法行医罪中运用容许风险理论，一方面将部分异地行医等案件中单纯违反行政法规的行为排除出刑事不法的范围；另一方面防止仅以条件关系认定死亡结果与非法行医行为之间的归责关联。

【关键词】容许风险   过失犯   法定犯   非法行医罪   行刑交叉

【文学艺术】

21.劳动与风景的发现——以周作人《访日本新村记》为例

【关键词】风景的发现   劳动   周作人   第二自然