原文刊载于《知识产权》1999年第5期，转载请注明

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郑成思（1944~2006），著名法学教授，博士生导师。

20世纪末在中国召开的两次知识产权国际研讨会上,中国学者在知识产权、财产权、计算机网络等方面的研究成果,或被发达国家学者郑重引证,或与发达国家学者的成果有同工异曲之妙。我们庶几可以自慰:中国起步较迟的知识产权法学研究,虽然还不似人们所期望的那样超前,却也并不似有人所想象的那样“滞后”。

自从19世纪末以来,知识产权保护“国际化”的进程,比起有形财产法律制度要快得多、面也广得多。这使得相应的研究领域与国际间的交流不容间断。于是,在任何国家,知识产权研究都很难闭门造车或家中称王。同时,起步较迟的中国学者,没有必要一切从零做起,他们可以利用国外或境外已有的成果,不必走外国人一、二百年来已走过的弯路,这反倒是后来者的优势。中国的知识产权法学,总的讲只是从1979年,即中国开始改革开放时,才起步的。

与其他有些“国际化”进程较慢或尚无从开始的法律领域相比,中国的知识产权法学研究的经验表明:只要有条件,则应尽可能多地借鉴国际组织专家们、发达国家学术界、知识产权制度发展较快的发展中国家(如亚洲的新加坡、印度、欧洲的匈牙利、拉丁美洲的巴西、阿根廷等)学术界的成果,而尽可能少地借鉴我国台湾地区的成果。原因很简单:台湾地区自从20世纪70年代初被逐出联合国之后,完全游离于知识产权法律国际化的进程之外,其相应的研究成果在总体上就不可能不是滞后的。

当然,这决不是说,中国的知识产权研究“仅仅”是借鉴外国或国际组织的已有成果。这只是说,中国学者没有必要无视国际上的已有成果而进行重复劳动,不应将滞后的境外“成果”视为超前成果加以借鉴。合理的、必要的借鉴,也还必须以自己落脚于中国实际的研究为基础。中国现有的、在学术界确有一席之地的知识产权研究成果,多是与上述“基础”及“借鉴”两方面紧密相关联的。

中国在古代就产生过知识产权保护的萌芽。目前许多外国知识产权事务所,都摆设着以中国宋代商标为图案的装饰品。中国宋代的版权保护,则更是不仅中国学者、而且外国学者及国际组织都从未忽略的。但近、现代的知识产权保护制度,主要是“舶来”的。中国现代知识产权系统研究(主要是在改革开放之后,即1979年之后),也首先是从国外引进的。这两方面都是历史事实,既不是妄自尊大的民族沙文主义,也不是妄自菲薄的民族虚无主义。

“知识产权”这个术语,最早在18世纪中叶出现在西方活字印刷术的诞生地德国。当时,它主要指文化领域中作者的创作成果所享有的专有权,亦即我们称为“版权”或“著作权”的这种无形产权(现在仍有个别国家如西班牙、菲律宾等沿用“知识产权”仅表示版权)。18世纪,法国也曾一度使用“工业产权”这一术语,它指的是除版权之外的智力成果专有权与商业标记专有权。在后来的发展中,尤其在60年代之后,“知识产权”逐渐被绝大多数国家及所有世界性国际条约、国际组织采用,它包含一切智力创作成果的产权。

“知识产权”是个“外来语”,即德文中的Geistiges Egentum,英文中的Intellectual Property。把这个外文词译成汉语时,中国译为“知识产权”、中国香港译为“智力产权”、中国台湾译为“智慧财产权”。日本在使用汉字表达时,译为“无体财产权”。

知识产权一般包含版权、专利权、商标权、禁止不正当竞争权。这最后一项,主要指的是商业秘密权以及商品样式、商品装演等等的专用权。

在1883年,国际上缔结了《保护工业产权巴黎公约》,并形成了缔约国的“巴黎联盟”;1886年,又缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,并形成“伯尔尼联盟”。此后,管理这两个公约的联盟分别形成了两个“国际局”。1893年,两个国际局合并,形成后来的“保护知识产权联合国际局”。1967年,在斯德哥尔摩修订上述两个公约的同时,缔结了《建立世界知识产权组织公约》。1970年公约生效时,原“保护知识产权联合国际局”的全部职能转给了世界知识产权组织。1974年,世界知识产权组织成为联合国系统中的一个专门机构。

当今世界上,除个别国家外,绝大多数国家已经建立了知识产权保护制度,并已参加世界知识产权组织。

中华人民共和国成立后,曾在50年代初实行过短期的专利保护制度与商标保护制度,以及对版权中的印刷复制权的有限承认。但这些随着1957年后的一系列政治运动而中止了。唯一留下的商标制度,也剩下只有强制注册却无专有权可谈的制度,并没有把商标的专用看作一种“财产权”。

1973年,中国国际贸易促进会代表团首次出席了世界知识产权组织的领导机构会议,回国后该团在写给周总理的建议“在中国建立知识产权制度”的报告中,首次使用了“知识产权”这一术语。

党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1950年中国参加了世界知识产权组织。1982年,我国颁布了《商标法》、1984年颁布了《专利法》、1900年颁布了《著作权法》,1993年颁布了《反不正当竞争法》。至此,我国法制建设总框架中的知识产权保护体系基本形成。继参加世界知识产权组织之后,我国于1985年参加了《保护工业产权巴黎公约》,1989年参加了《商标注册马德里协定》,1992年参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》,1993年参加了《录音制品公约》、《专利合作条约》,1994年参加了《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》、1995年参加了《微生物备案布达佩斯条约》,1999年参加了《植物新品种保护国际公约》等等。从以上不难看出,在相当短的时间内,我国在知识产权的国际保护方面做了大量的工作,取得了令人瞩目的成果。

国内对知识产权的关心,乃至知识产权几次形成“热点”主要是因几次国际双边谈判而引起的,亦即与国际公法领域密切关联的。一个令许多人不解、乃至不愿承认的事实是:如果不与国际条约的谈判相联系,知识产权本应“热”时,却可能到中途“冷”了下来。1998年到1999年,当版权法的修订已研究了三年,国内又掀起“知识经济”讨论的热潮时,由于中国与世界贸易组织的关系未定,大张旗鼓地提交全国人大审议的修订草案,却又无声无息地撤回了。各报刊及学术杂志对版权保护的影响等重要问题的研究之热,也随之堰旗息鼓,就是一例。

1979年,当中国首次与美国签订《中美高能物理协定》以及《中美贸易协定》时,吃惊地看到对方执意坚持非订人不可的,是一个“知识产权保护条款”。据对方称,按照美国总统的指示,不含知识产权条款的科技、文化及贸易的双边协定,美方代表无权签署。

作为中方来讲,我们不可能贸然订一个包含我们还没有完全弄懂其条款含义的条约。因此,我们也必须开始研究“知识产权”了。

这次“知识产权热”涉及的面并不大,但它确是产生出我国知识产权领域第一批专家的一个动力。他们中有的人已去世,有的人仍旧在这一领域耕耘着。

在这一阶段,中国学者介绍及翻译外国及国际组织的已有成果较多,而这对我国知识产权立法及保护实践的起步,是有重要作用的。1979年法律出版社出版的《(日本)商标法50讲》、1981年WIPO(即“世界知识产权组织”,下同)出版部出版的中文本《发展中国家技术许可贸易的指南》、1982年对外贸易出版社出版的《(美国)专利法基础》、1985年中国展望出版社出版的《(英国)专利、商标、版权与外观设计》等书,均在当时有过重要影响。作为专著,也是以介绍外国法及国际条约为主。知识产权法学者的多数,把介绍外国成果与完全自己独创的成果,始终分得较清楚。极少有把编、译外国的东西表述为自己“著”的。愿这种好学风能继续到21世纪。

最早在专著中系统讲述或论述知识产权的,应推姚壮、任继圣自1979年初即有文字印刷材料的《国际私法概论》(它只是在1981年才由中国社会科学出版社成书发行)。

在这一阶段,中国知识产权研究有一个较特殊的现象(这一现象在前苏联、匈牙利等国也持续过一段时期),即能够授知识产权课、出知识产权专著(或译者)的学者,多在国际法领域从事科研与教学,或在涉外实际部门从事业余研究。当然,后来民法、经济法领域,有更多的学者对知识产权发生了兴趣。但时至今日,凡有使社会接受的真正知识产权研究成果者,仍旧是掌握至少一门外语,能与国外交往的学者;或虽自己不掌握外语,但在研究中与外方或掌握外语的他人合作的学者。从根本上拒绝与国际交流,或只从台湾地区获得中文信息的研究者,一直少有人们看得到的知识产权研究成果。这与本文开始时讲到的知识产权国际化的进程较快的事实是分不开的。

在第一部含较系统讲述知识产权章节的专著之后,1985年法律出版社出版的《知识产权法基础》、同年甘肃人民出版社出版的《知识产权法若干问题》、北京大学出版社出版的《工业产权国际公约概论》等,在当时较有影响。例如《工业产权国际公约概论》一书出版后,不仅在内地被评为“填补空白”之作,而且到了1990年,台湾地区还用繁体字本再版了该书。因为对有关公约的论述,直至那时在台湾地区仍是空白。

从80年代中期开始,随着中国知识产权法律体系的逐步建立,外国对中国发展现状的兴趣也日益浓厚了。所以,突破语言障碍把中国的现状介绍给外国,也成为知识产权学术界的一项重要工作。这与中国其他各种法律研究领域相比,应算是起步较早的。

首先开展这项工作的,是80年代中期在香港创刊的《中国专利与商标》杂志。由于它是中、英文双语刊,故很快被境外及国外知识产权领域的读者所接受。至今,它仍旧是WIPO等政府间国际组织、德国马普学会、美国知识产权法律协会等民间学术组织及较大的国外律师事务所书架上的常备刊物。

1987年由英国麦克斯韦尔出版公司出版的《中国智力产权》一书,则是当时中国学者与外国学者合作,向国外介绍中国知识产权制度及发展趋向的较有影响的专著。该书曾被WIPO列为培训发展中国家知识产权专家的教材之一。1989年欧共体与中国交流的欧方主席布莱克曾说过:欧洲正是通过这本书,才了解了中国的知识产权制度。

这一阶段的研究成果中,属于中国学者自己的观点并较有影响的,主要是“信息产权”理论及传统知识产权的交叉与扩展理论。这主要是中国学者在与版权立法相交叉的计算机软件立法的实践中,参考国外的有关成果而提出的。它不仅在中国学术出版物中有体现,困而且被欧洲的学术刊物所翻译转载,也曾被美国的学术杂志介绍、评价。这种理论的雏形最早见诸80年代初一位澳大利亚学者的著作。中国学者在80年代中把它展开并系统论述。直到90年代中期,即美国克林顿政府提出“信息高速公路”的规划之后,美国及日本的一些学者才开始充分重视了这方面的理论。在20世纪末,中国学者中也还有从更新的角度再次讨论这一论题的。

第二次“知识产权热”,是现在的大多数人还记得的1991一1992年中美知识产权谈判。我国加人的一大批国际知识产权条约,正是在那之后。实际上,中国的国家的领导层(而不仅仅是个别领导人)普遍开始重视知识产权问题,也是在这之后。

在这一阶段,国务院设立了“知识产权办公会”,一些大专院校(如北京大学)成立了“知识产权学院”,一些研究单位(如中国社会科学院)成立了知识产权中心。“知识产权”真正开始在全国“火”起来。

这一阶段的主要研究成果,较多地集中在对国内已有立法的解释上。例如,1991年水利出版社出版(1995年修订)的《实用著作权知识问答》、1993年专利文献出版社出版的((专利法解说》、1994年中国社会科学出版社出版的《计算机法》、1995年中国言实出版社出版的《知识产权保护实务全书》等等。中国学者以外文向外国读者解释中国法律的专著,则有1991年澳大利亚CCH出版社出版的《中国版权法》、1992年美国麦西—本德出版社出版的《国际版权法律与实践》(中国篇)等书。

这一阶段学术论著中,有见地的观点及理论,主要是针对当时国内已有的知识产权法中的不足提出的。它们在后来法律的修订过程中,均有过一定影响。此外,司法界从事研究的人们,注意力则集中在以判例解释法律,或述说在办案中解释及应用法条的体会方面。在各种专著与文章中,专利侵权认定的“等同原则”、“禁止反悔”原则、版权领域的形式与内容问题、汇编作品的版权性、反不正竞争对传统知识产权的附加保护作用等等,都得到了较广泛、较深人的讨论。

中国的知识产权研究的总体,已经从“初步”向“深人”逐步过渡。也正是在这一阶段,回顾加世纪初中国十分幼稚的知识产权(主要是版权)论述的介绍性文章出现了。对台湾地区多年来在知识产权方面研究成果的引进越来越多了。由于进人知识产权研究领域的多数人越来越重视外文的修养,学校对这一领域感兴趣的人也多是外文水平较高的,所以翻译工作倒显得不如上一阶段那么必要。有影响的翻译成果也屈指可数。国外学者的原文著作倒是大量被介绍进来。其中日本学者如纹谷畅男、英国学者如柯尼什、德国学者如迪茨、美国学者如哥德斯坦、盖勒等人的专著,都在中国被范围较广的学者们引用着。而这些外国学者较有影响、较有深度的作品,同样是产生于80年代之后。由于知识产权的立法与司法在新技术与国际经济的推动下发展较快,80年代之前的“经典”专著,一大部分失去了意义,不再被人提起;一小部分只是在被修订之后,才能在学术界继续有一席之地。

中国的第三次知识产权热,出现在1995一1996年的中美知识产权谈判中及谈判后。

与美国“特别301条款”相关的中美知识产权谈判从20世纪八十年代末延续到九十年代中期,曾几次成为全世界所关注的焦点。希望中美因知识产权问题打起“贸易战”的国际商家大有人在。有的人希望借中美“贸易战”挤占美国在中国的农产品市场、飞机市场等等;另有人则希望利用中美“贸易战”挤占中国在美国的服装、玩具市场等。但中美几次谈判均最后成功。一些人希望见到的“贸易战”终究没有打起来。应当说,这种结局对中、美是两利的。

1996年后(即最后一次剑拔弩张的谈判又终于达成协议后),美方参加谈判主谈人中的多数、从坎特、李甚斯到汤姆森,统统下海当了律师。他们切切实实地享受到中美知识产权谈判为其扬名的好处。中方谈判参加人的相当一部分也离开了原岗位。但是,要期望这些原先很忙、后来仍旧很忙的谈判参加者们对“特别301条款”从事些事后研究,并出版研究成果,可能是困难的、于是,这研究工作,照例落到了研究单位的研究人员身上。谈判中主要涉及的知识产权执法问题,世界贸易组织对知识产权保护要求问题,等等,也成为这一时期学术专著较集中的论述重点。一批有经验又有理论修养的司法工作人员,在这时加入了知识产权研究的行列,并有较优秀的成果问世。1999年社会科学文献出版社出版的《特别301条款研究》、1996年中国人民大学出版社出版的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》、1997年人民法院出版社出版的《工业产权难点与热点研究》、1998年专利文献出版社出版的《专利侵权判定》、1999年法律出版社出版的《法官论知识产权》等,均有一定代表性。

除此之外,从1996年以后,中国的知识产权研究的总体开始超越一般的法条解释与介绍外国成果,而进人较深层次的讨论。这是随着中美知识产权谈判基本结束的1996年下半年一些学术杂志上的文章开始的。这种深层次的讨论,都大致与中美知识产权谈判、与国际法本身,并无直接联系了。无论中国何时进人世界贸易组织,中国的知识产权保护水平都已不再是多边谈判的障碍。双边及多边谈判及所遇到的国际法问题推动人们重视与研究知识产权的阶段已基本结束。诸如知识产权价值评估中的法律问题、知识产权的基本概念问题、知识产权与物权的关系问题、平行进口与权利用尽问题、商标法与反不正当竞争法的交叉与“反向假冒”问题,等等,这时都展开了比较充分的讨论。其中有些是在发达国家多年前理论上已解决的,在中国只能算是某种形式的“补课”了。

一些我国在初步的知识产权研究中产生的模糊认识(其中多数在发达国家几十年乃至上百年前也曾产生过),通过讨论得到一定程度的澄清。例如,认为“创意”也享有版权、“创意”者应被视为合作作者,认为一切知识产权保护的客体(包括专利保护的客体)都与版权保护的客体一样,只有“形”、没有“质”,认为商标仅仅如路牌一样只有标识性而无创作性,或从另一个极端认为商标权人如同作品的作者一样享有精神权利,认为知识产权的价值评估不仅是不可能的、而且是荒唐的,等等。正是通过这种讨论,中国涌现出一批年轻的知识产权法学者。他们多是掌握了外文与计算机的应用,能够通过网络与国外交流,同时又立足于中国实际。这就使下一世纪中国的知识产权研究大有希望了。

在这一阶段,中国法院在知识产权审判方面,行政机关在知识产权裁决方面,也出现了一批较有水平的案例。其中,有些与WIPO的意见是相同的,有些与国内学者在专著中阐发的观点是一致的。这表明知识产权领域的法官,将研究与判案相结合,也进人了一个更高的层次。其中较典型的案例有:“吴冠中诉朵云轩等侵害著作权案”、“中国社会科学院语言所等诉王同亿等侵权案”、“北京王码电脑总公司诉中国东南技术贸易总公司侵权案”、“北京阳光公司诉上海霸才公司侵权案”、“裴立等诉山东景阳岗酒厂侵权案”、“冯雏音等诉江苏三毛集团侵权案”、以及后两案的商标评审委员会有关撤销往册的裁决,“北京市京工服装集团一厂诉鳄鱼公司一案”等等。随着计算机网络的广泛应用、随着知识创新的开展、随着国际知识产权保护一体化进程的加快,随着更多年轻学者进人这一领域,中、外知识产权研究的交流与交叉,既有了技术上的便利条件,又有了人才上的保证。这就使中国的知识产权法学可能再上一个新台阶。方正出版社自1996年到1999年出版的8卷系列书《知识产权研究》、中国政法大学于1999年开始出版的《知识产权文丛》第一、二卷,正是这种交流与交叉的代表作品的汇集。1999年商务印书馆出版的《法国知识产权法典》(中译本)及同年境外麦克斯韦尔出版公司出版的《中国的软件保护》(英文),则是这种双向交流的反映。

最后,在20世纪末,国内许多领域均在讨论所谓“知识经济”之时,知识产权法学领域有何反应呢?这是本世纪已经提出、要留待下一世纪初才可能在中国最终解决的问题,也是知识产权研究的重要理论成果。

“知识经济”既然是与“工业经济”相对比而言的,那么它作为一种生产方式,主要是从生产力角度去定位的。如果它主要从生产关系角度定位,就不可能适用于世界各国的不同制度。事实上,当今世界上的社会主义国家、资本主义国家,都不加任何前置词地谈论着“知识经济”并发展或准备发展这种经济。我国理论界从未使用过“社会主义知识经济”的提法,证明我们实际上是从生产力角度去谈“知识经济”的。

要发展(或准备发展)“知识经济”,就须有与之相适应的生产关系。

马克思认为:生产关系不过是法律上反映出的财产关系(参看《政治经济学批判》(序言))。与“工业经济”相适应的发达国家,一二百年来传统的民法体系中,物权法与合同法(其中主要是货物买卖合同)是重点。这是与“工业经济”中,机器、土地、房产等有形的物质资料的投人起关键作用密切联系着的。

为与“知识经济”相适应,20世纪末,一大批发达国家及一部分发展中国家(如新加坡、菲律宾等),已经以知识产权法取代物权法,以电子商务合同取代货物买卖合同,作为现代民法的重点。这并不是说,传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。这是与“知识经济”中,无形资产(如专利、技术秘密、驰名品牌)的投人起关键作用密切联系着的。

中国并不是不需要补上原来是缺陷的物权法、合同法等等,以适应正在进行的“工业化”。问题是重点应放在何处?这个问题,与经济理论界争论着的一个问题是有联系的:中国是否必须在全面完成“工业经济”之后,才可能向“知识经济”发展?其实,这个问题换一个问法就较明白了:中国是否必须永远跟在别人后面走?中国科研与企业结合的典型王选,作了否定的回答。他在印刷技术上越过了两代,走在了世界前沿。

中科院开展以“知识创新”为重点的科研,也在事实上对上述问题作了否定的回答。他们认为在填补我国尚欠的“工业经济”之缺的同时,重点应转向发展“知识经济”或发展“知识经济”的准备。

法学界、尤其是民法学的研究也是如此。

中国诚然需要《合同法》,但全世界(包括中国)互联网与网上商务已迅速发展的今天,《合同法》总则中不足二百字的有关电子合同的规范,已显然跟不上实践的需求。在美、英、法、德、日、澳大利亚、乃至新加坡等国早已把合同法研究重点转向电子商务时,我们的重点始终在有形物的买卖、保管等等方面。可能在几年内,就会在国内外的经济活动中,反映出《合同法》的立法意图并不错,但重点(在20世纪末)则错了。

中国诚然需要《物权法》但国外无形财产所有人(盖茨)已列首富、国内外被评估价值最高的已大多是无形财产(“可口可乐”300亿美元、“红塔山”300亿人民币)“直接电子商务”通过网络买卖着大量无形文化产品的今天,可能在《物权法》出台不久后,也会反映出我们本应把重点放在无形财产的立法及研究上。

《证券法》诚然属无形财产立法之一“股权”是重要的无形产权,但“知识经济”中最重要的,是知识产权—专利权、商标权、版权、商业秘密等等。

我国虽然已经有了各项知识产权专门法。但那只相当于发达国家“工业经济”中、前期的立法,远远不能适应“知识经济”的需要,更不要说推动“知识经济”的发展了。我国的这种“有”,正象《合同法》中“有”的几条关于电子商务的规定。新加坡的一部《版权法》,比我国专利法、版权法(著作权法)、商标法加起来还要长五倍;菲律宾已随着法国把不同知识产权统一在一起而颁布了“知识产权法典”,我国的几部知识产权专门法则在“各行其是”;巴西知识产权法已把数字技术产生的新权利纳人,我国则尚未加以考虑;世界知识产权组织已要求下一世纪初,国际申请全部通过网络(即“无纸化”),我国专利、商标法则仍旧规定着如何填写纸张表格。我国知识产权的立法已远远跟不上国内经济发展与国际经济交往。立法的滞后与总体研究的滞后是相关联的。

在本世纪末、下世纪初,我们应当抓住电子商务与知识产权保护两个民商事立法重点;培养并吸引一批掌握一门以上外语、掌握计算机应用的法学人才;增加财力的投人。目的是使我国2010年前完成社会主义市场经济的法制体系时,不要使人们感到其中的民商法结构只与二百年前的《法国民法典》、一百年前的《德意志民法典》相当、或有所进步,而应使人们感到它确实是能够适应电子商务时代(或“知识经济”时代)的法制体系。

如果我们不从现在起就开展这种已不算太超前的研究,到2010年时我们肯定在民商法体系上就滞后了。

社会科学研究,不能把国际上已经滞后的内容作为重点(虽然也不可排斥这方面的研究)。国际上一百年前把研究有形财产的保护及流通作为重点,今天则把研究“知识产权法”、“电子商务法”,即研究无形财产的保护与流通作为重点。这是值得我们深思的。

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