李扬：中国需要什么样的知识产权行为保全规则
原文刊载于《知识产权》2019年第5期，第3-15页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。
作者简介：
李扬，中山大学法学院教授、博士生导师
内容提要
知识产权行为保全规则并非精心设计出来的冰冷冷的或者侠肝义胆的技术规则，它承载着一定的价值理念，应当与一个国家的知识产权现状相适应，与一个国家现阶段的知识产权政策相适应，与知识产权作为一种财产权的性质相适应，与行为保全自身应当具备的特质相适应。作为实现这些价值目标的突破口，我国现阶段应当采取“有侵权就有不可弥补的损害就有临时禁令救济”的知识产权行为保全规则。为此，是否采取知识产权行为保全措施，不应当过度考量损害的平衡，公共利益也只在公共健康受到行为保全严重损害等极少数情况下，才应该被考虑。
一、问题的提出
行为保全在英美等西方国家被称为“临时禁令”，在日本被称为“假处分”。下文如未特别指出，这三者属于同义语。作为一种保护民事权利的事先预防性措施，行为保全是法院在对案件作出生效判决或者裁定之前，依据当事人申请，责令对方当事人作出一定行为或者禁止对方当事人作出一定行为的裁定。从时间上看，行为保全包括诉前行为保全和诉中行为保全。诉前行为保全是当事人提起诉讼或者仲裁请求之前发生的行为保全；诉中行为保全是当事人提起诉讼之后、法院对案件作出生效裁决之前发生的行为保全。我国2012年修正的《民事诉讼法》第100条对行为保全的基本规则作出如下规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。由此可见，按照该规定，不管是申请诉前行为保全还是诉中行为保全，需要具备的必要性条件是而且仅仅是“可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，并不存在其他任何附带必要性条件，条件相对宽松和缓和，成功申请的几率也非常大。
为了正确适用《民事诉讼法》第100条规定的行为保全制度，2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）该规定对行为保全申请主体、管辖法院、审查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申请有错误的认定及保全措施的解除等都作出了详细解释，自2019年1月1日起实施。按照《行为保全规定》第7条的规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。
显然，《行为保全规定》第7条对《民事诉讼法》第100条规定的相对宽松和缓和的行为保全必要性要件，进行了较大幅度的限缩，增加了知识产权人成功申请行为保全的难度。
尽管《行为保全规定》宣称该解释遵循了《民事诉讼法》《专利法》《商标法》《著作权法》的相关规定，吸纳了最高人民法院过去相关司法解释的成果［指2001年7月起施行的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称专利诉前停止侵权司法解释）和2002年1月起施行的《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称商标诉前停止侵权司法解释）］和已有司法实践经验，但至少从知识产权行为保全必要性要件上，《行为保全规定》有些内容借鉴、复制了美国联邦最高法院2006年在有关专利侵权纠纷eBay案中确立的禁令救济规则。
由于我国《专利法》第66条和《商标法》第65条规定的限制，专利诉前停止侵权司法解释第3条和商标诉前停止侵权司法解释第3条仅要求“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明”，并无其他必要性要件方面的要求，《行为保全规定》显然并非完全延续专利法、商标法以及两个司法解释的相关规定。
在2006年美国联邦最高法院审理的eBay案中，托马斯（Thomas）法官指出，按照传统的衡平原则，原告寻求永久禁令救济必须满足四个要件：一是遭受了不可弥补的损害；二是现有法律救济，比如损害赔偿，不足以弥补该损害；三是平衡不支持永久禁令救济给原告造成的损害与支持永久禁令救济给被告造成的损害；四是公共利益不因永久禁令受到损害。这四个要件虽然是关于永久性禁令的，但按照美国联邦最高法院的观点，“除了原告必须证明胜诉的可能性而不是事实上胜诉这一点之外，临时禁令的标准本质上与永久禁令的标准是一样的”，因而原告寻求的如果是临时禁令救济，则这四个要件转化为原告胜诉的可能性、原告遭受不可弥补的损害、是否颁发临时禁令给原被告造成损害的平衡、禁令不损害公共利益。《行为保全规定》第7条规定的五要素中，第二、三、四个要素与eBay案确立的第二、三、四个要素完全相同。第一个要素措辞虽然与eBay案确立的四要素中的第一个要素“胜诉可能性”不同，但按照《行为保全规定》起草者的解释，“司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。”因此也与eBay案确立的第一要素相同。由此清晰可见，《行为保全规定》第7条规定的知识产权行为保全必要性要件与eBay案确立的四个要素完全形成一一对应关系。
尽管2006年之后，eBay案确立的禁令四要素综合判断规则（以下简称eBay案规则）从美国专利领域扩展适用到著作权和商标权领域，且持续到现在，但美国历史上的如下重要事实也不应当被有意或者无意忽视。从19世纪早期开始至2006年的eBay案，关于知识产权人申请禁令救济的要件，美国基本采取的是如下规则：一旦认定侵害知识产权行为成立，法院就推定权利人遭受了不可弥补的损害，并授予原告禁令救济。在2006年的eBay案中，罗伯特（Roberts）法官总结了美国专利法领域中的这一传统，“从19世纪早期开始，在绝大多数专利侵权案件中，一旦发现侵权成立，法院就授予禁令救济。考虑到通过禁令救济排除侵权保护权利的困难，这种长期的衡平实践并不令人感到奇怪。”美国专利周刊也曾指出，“涉及到专利权的事情，当已经有证明清楚表明专利权有效和侵权成立时，就推定存在不可弥补的损害。”Merges、Menell、Lemley等著名美国知识产权学者认为，“如此推定的原因，除了专利权是一种法定的排他权之外，部分来自于专利授权的有限性，因为在诉讼过程中，专利有效期不会停止，而时间的流逝会产生不可弥补的损害。在漫长的专利诉讼过程中利用专利发明创造，本身可能对侵权行为人具有很大诱惑力。”
在著作权领域中，早在1908年的Dun v.Lumbermans Mutual Credit Assn案中，美国联邦最高法院就认定，“一旦作品被认定受到侵害，禁令就自动而来。”在2001年的New York Times Co.v. Tasini著作权纠纷案中，美国联邦最高法院还重审了该规则。在商标领域中，在Brookfield Commc ns, Inc.v.West Coast Entmt Corp.,案中，美国联邦第九巡回法院指出，“一旦原告举证证明存在混淆可能性，通常就推定不支持其禁令救济的时候，原告将遭受不可弥补的损害。”
为什么在2006年之前，美国法院会坚持“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”这样的禁令救济规则？主要原因大概有两个：一是知识产权被认为是一种排除他人侵害的个人财产权。美国专利法明确规定“专利权是一种个人财产权，其享有者有权排除他人侵害”。二是从20世纪80年代初开始，美国开启了强保护知识产权的时代。与此相适应，从1983年美国联邦巡回上诉法院成立时开始的近20年时间里，美国开启了“亲专利”的时代。其具体表现就是美国联邦巡回上诉法院加大了侵害专利权的损害赔偿力度，并且使申请人获得禁令救济变得容易。
总体上看，2006年之前，美国之所以采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的规则，一方面是知识产权作为财产权的体现，另一方面则是其强保护知识产权政策在司法上的体现。
尽管美国关于临时禁令存在传统规则与eBay案规则之争，但《行为保全规定》完全忽略了美国传统的临时禁令规则，而借鉴和复制了eBay案规则，由此引发的一个值得深思的问题是，eBay案规则而不是美国传统的临时禁令救济规则，真的是我国现阶段所需要的知识产权行为保全规则吗？
二、我国需要的知识产权行为保全规则
要弄清楚现阶段我国究竟需要的是美国eBay案规则，还是美国eBay案之前所确立的传统禁令救济规则，首先必须了解现阶段我国知识产权政策、保护以及企业创新等的现状。
（一）我国知识产权现状
1. 国家知识产权政策层面
三个国家层面的知识产权文件，对现阶段我国知识产权政策作出了明确规定。《国家知识产权战略纲要》提出，“……加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。”《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出，“实行严格的知识产权保护，加大知识产权侵权行为惩治力度。推动知识产权保护法治化，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式。提高知识产权侵权法定赔偿上限，针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿并由侵权人承担实际发生的合理开支。加大知识产权犯罪打击力度。依法严厉打击侵犯知识产权犯罪行为，重点打击链条式、产业化知识产权犯罪网络。”《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，“加大知识产权保护力度，加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿，并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高知识产权侵权成本。建立收集假冒产品来源地信息工作机制，将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录，进一步推进侵犯知识产权行政处罚案件信息公开。完善知识产权审判工作机制，积极发挥知识产权法院作用，推进知识产权民事、刑事、行政案件审判‘三审合一’，加强知识产权行政执法与刑事司法的衔接，加大知识产权司法保护力度。完善涉外知识产权执法机制，加强刑事执法国际合作，加大涉外知识产权犯罪案件侦办力度。严厉打击不正当竞争行为，加强品牌商誉保护。将知识产权保护和运用相结合，加强机制和平台建设，加快知识产权转移转化。”
2.知识产权司法保护层面
按照最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2016年）》数据显示，2016年，人民法院新收知识产权民事、行政和刑事一审案件152,072件，比2015年上升16.80%，其中，民事一审案件增幅明显，达到24.82%。在知识产权民事一审案件中，著作权案件为86,989件，同比上升30.44%。北京、上海、江苏、浙江、广东五省市收案数量持续在高位运行，新收各类知识产权案件数占全国总数的70.37%。按照最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2017年）》数据显示，2017年，地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件201,039件和192,938件。这两个数字比2016年都有大幅上升。专利案件、著作权案件、竞争类案件的新收数量都有所上升。其中，著作权案件数量为137,267件，同比上升达57.80%，占2017年全国地方各级法院新收知识产权民事一审案件总数的68.28%。同时，技术合同案件则有所下降。按照最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2018年）》的统计，2018年，人民法院新收知识产权民事、行政和刑事案件数量达到334,951件，比2017年增加97,709件，同比上升41.19%。其中，知识产权行政一审案件和民事一审案件呈大幅上升态势，分别达到53.57%和40.97%。广东新收知识产权行政一审案件，同比上升77.78%；北京新收知识产权一审案件52463件，同比上升47.40%。
关于侵权损害赔偿数额，仅以专利为例，据知产宝IPHOUSE的统计和分析，2013—2016年专利案件平均判赔额为93,152.53元，判赔支持率为22.30%。其中发明专利案件平均判赔额最高，是实用新型专利案件的2.5倍，是外观设计专利案件的5.4 倍；但从判赔支持率角度看，实用新型专利案件判赔支持率最高，为29.26%，比发明专利案件高1.89% ，比外观设计专利案件高12.57%。发明专利的判赔金额多数集中在10~100万之间，该数值范围内数量占整体数据的60%以上，而实用新型专利和外观设计专利主要集中于10万以下。发明专利判赔金额为500~1000万的案件仅有1件，占比仅为0.20%，超过1000万的则没有。
关于行为保全，据不完全统计，2013年至2017年的五年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。部分案件，比如“中国好声音”诉前行为保全案、“高通诉苹果”诉中行为保全案，均受到广泛关注，产生了重大影响。
3.知识产权行政保护层面
按照国家知识产权局官网公布的数字统计，仅2017年，全年发明专利申请量达到138.2万件，同比增长14.2%，连续7年居世界首位；PCT国际专利申请受理量为50,674件，同比增长12.5%，排名跃居全球第二；每万人口发明专利拥有量达到9.8件。加上实用新型和外观设计专利申请，2017年，国内外三种专利申请总量达到369.7845万件，授权总量达到183.6434万件，有效专利总量达到714.7608万件。全年受理商标注册申请574.82万件，同比增长55.72%，连续16年居世界第一。累计有效商标注册1491.98万件。我国申请人提交马德里商标国际注册申请4810件，排名全球第三。作品、计算机软件著作权登记量分别达到200.1万件、74.53万件，同比分别增长25.15%、82.79%。农业、林业植物新品种权申请量分别达到3842件、623件。
按照国家知识产权局《2016年中国知识产权保护状况》公布的数字，2016年，全国行政执法机关共查处侵权假冒案件18.9万件，公安机关侦破侵权假冒案件1.7万余件，检察机关起诉涉及侵犯知识产权犯罪案件3863件、7059人。按照国家知识产权局发布的《2017年中国知识产权保护状况》公布的数字，2017年全国专利行政执法办案量66,649件，同比增长36.3%；商标行政执法办案量30,130件，海关查获进出口侵权货物19,192批次，涉及侵权货物4094万件，案值1.8亿元。检察机关共批准逮捕涉及侵犯知识产权犯罪案件2510件4272人，起诉3880件7157人。公安机关共破获侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪案件1.7万起，涉案金额64.6亿元，挂牌督办44起重大侵犯知识产权犯罪案件。
4.全球创新企业排名
按照Clarivate Analytics（原汤森路透知识产权与科技事业部）2011年至2017年关于世界百强创新企业排名统计，在连续7年的时间里，我国仅有华为一家公司榜上有名，而且上榜次数仅有3次，分别为2014年、2016年和2017年。
总结分析上述政策、数据，大致可以得出我国知识产权如下现状。一是从国家政策层面上看，基于历史和现实、内因与外因、主动与被动等复杂原因的交错，加强和加大知识产权保护力度，充分发挥司法保护知识产权的作用，促进创新创造和产业发展，已经成为我国现阶段知识产权的基本国策和时代主旋律。二是从司法层面上看，侵权行为频发，权利人举证维艰，举证妨碍制度尚未发挥应有的功效，侵权损害赔偿数额相比美国等知识产权先进国家偏低，侵权损害计算欠缺科学依据，侵害知识产权犯罪为结果犯而非行为犯，知识产权行为保全案件数量非常少。这些因素的综合存在导致知识产权司法保护被指责为效率低，尚未真正发挥应有的主导作用。三是从行政层面看，行政保护在知识产权保护中发挥了重要的作用，而且被多方力量认为比注重程序正义的司法保护更有效率和节省权利人维权成本。四是从创新水平看，能够跻身世界级的创新型企业仅有华为公司一家，仅有的这一家公司7年上榜次数也仅有三次。
总之，正如《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》开篇所总结的那样，“国家知识产权战略实施以来，我国知识产权创造运用水平大幅提高，保护状况明显改善，全社会知识产权意识普遍增强，知识产权工作取得长足进步，对经济社会发展发挥了重要作用。同时，仍面临知识产权大而不强、多而不优、保护不够严格、侵权易发多发、影响创新创业热情等问题，亟待研究解决。”
（二）“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济规则”的必要性
基于上述我国知识产权现状，本文认为，我国现阶段所需要采取的知识产权行为保全规则，尽管也需要衡量权利人、侵权行为人、社会公共利益之间的关系，但必须以实现加大知识产权保护力度，充分发挥司法保护知识产权的主导作用的知识产权政策，激励真正的创新创作和产业发展为基本价值目标。能够实现这三个价值目标的知识产权行为保全规则，并非eBay案规则，而是美国从19世纪早期一直坚持到2006年的禁令规则，即“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的规则。该规则从要件论的角度看，如果权利人证明了胜诉的可能性（likely to win on the merits ），相应地证明了知识产权的有效性和稳定性，权利归属的无瑕疵，以及侵权行为的存在，法院就应当推定该侵权行为存在给原告造成了不可弥补的损害，并支持原告的行为保全请求，除了公共健康等重大公共利益之外，不应当再考虑其他因素。至于原告是否存在胜诉可能性，法院按照一般的优势证据规则进行判断即可。
1. 采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的知识产权行为保全规则，是加大知识产权保护力度，充分发挥知识产权司法保护主导作用的突破口。加大知识产权保护力度，一个重要方面就是提高知识产权保护效率，及时、有效地救济受侵害的权利人。在知识产权保护的各种手段当中，法院在作出生效判决或者裁定之前，即裁定侵权行为人停止侵权行为，销毁已有侵权产品和工具，是制止侵权行为继续发生、避免知识产权人损失进一步扩大的最有效手段。
近些年来，知识产权司法保护被有些权利人有意或者无意指责为效率低下，并因此而受到诟病。个中原因，除了立法上没有很好地建立司法保护机制与行政、刑事保护机制有机衔接、司法真正能够发挥主导作用的机制，司法因讲求程序正义而审判效率客观上可能不如其他保护机制等原因之外，最重要的就是在知识产权行为保全方面，司法过于考量利益平衡态度、过于谨慎甚至自缚手脚，主动或者被动放弃了能够发挥主导作用的阵地。
加大知识产权保护力度，充分发挥知识产权司法保护主导作用，除了程序上加快司法审判效率、提高损害赔偿力度、将侵害知识产权犯罪由结果犯改为行为犯等手段和措施之外，突破口就是因应目前我国强保护知识产权的国家政策，适当缓和知识产权行为保全必要性要件，加大知识产权行为保全力度，真正提高司法保护知识产权的效率，并以此回应知识产权司法保护被批评效率不高的观点和立场，为知识产权司法保护发挥主导作用提供坚实的理论工具。
极为遗憾的是，《行为保全规定》或许因过于追求利益平衡、过度注重行为保全规则设计的技术而非价值理念及其对技术规则设计的指导作用等原因，在具体化《民事诉讼法》第100条规定的行为保全规则时，仍然以eBay案规则为蓝本，严格限缩了《民事诉讼法》第100条规定的行为保全必要性要件。此种做法可能导致的结果是，知识产权人更难成功申请行为保全，司法保护知识产权的主导作用无法得以彰显。采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的行为保全规则，这些问题则可迎刃而解。
2. 采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的知识产权行为保全规则，因应了知识产权侵权行为的特点。由于客体并无有形财产客体所具备的“长宽高”等有形特征，侵害知识产权行为具有不同于侵害有形财产权行为的独特性格，表现为未经知识产权人许可，利用其权利控制的知识（发明创造、作品、商标和其他商业标识、植物新品种、集成电路布图设计、域名、商业秘密等），知识产权的客体不会像有形财产权客体那样，遭受毁损。客体的非物质性也造就了其使用和消费上的非排他性并使其具有了公共物品特征，进而导致尽管立法者人为地在作为客体的知识上创设了稀缺性和排他性，仍然无法避免被散布于汪洋大海中的个人随意利用的结果。至少理论上而言，只要知识被公开，知识创造者以外的任何人都可能成为搭便车者乃至侵权行为人，并且不容易被权利人发现。从这个意义上说，除制度和社会原因之外，侵害知识产权行为之所以频发且屡禁不止，具有客观性，带有某种宿命色彩。
侵害知识产权行为不同于侵害有形财产权行为的上述特点决定了侵害知识产权行为发生后，知识产权人遭受的损失只能通过侵权行为人的侵权所得，或者假定没有发生侵权行为时权利人利用其知识产权的所得，或者通过历史上已有的或假定将要发生许可时的许可费，进行推定。由于知识产权的种类、品质、期限等不同，知识产权市场本身具有复杂多变的特点，因果关系并非一目了然，特别是财务制度的非透明化，法院或者仲裁机构这种看似科学客观的损失推定，实际上带有很大程度的主观色彩和不确定性，并不一定能够反映知识产权人因为侵权行为所遭受的真正损失。从这个意义上，或许可以说，只要发生了侵害知识产权的行为，知识产权人就遭受了某种程度上不可弥补的损害，并非损害赔偿可以弥补。对于已经被侵害的知识产权人而言，通过事后的损害赔偿进行弥补，只不过是不得已而为之的某种安慰剂而已。在此情形下，如果再允许侵权行为继续下去，知识产权人已经遭受的不可弥补的损害无疑将进一步扩大。由此可见，对于已经遭受侵害的知识产权人而言，或许只有行为保全才是将不可弥补的损失降低到最低限度的唯一救命稻草。在不可弥补的损害之外，如果还要考虑行为保全给侵权行为人造成的损害大小，知识产权人将失去唯一的救命稻草。
3. 采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的知识产权行为保全规则，是知识产权作为一种财产权的体现。经济学家们通常将法律规则分为责任规则和财产权规则。按照责任规则，被告有“权”违反法律，侵害他人权利，只要其支付给原告的赔偿足够抵偿原告遭受的损失。在责任规则下，损害赔偿是唯一的救济方式。按照财产权规则，原告拥有防止被告进行不适当行为的权利，比如，排除被告侵害其财产权的权利。在财产权规则下，尽管原告遭受的损害经常通过赔偿金加以解决，惩罚性赔偿、禁令对于原告而言，也是可用的救济方式。在有些案件中，甚至通过刑事制裁救济原告。正是禁令救济使得财产权与其他权利主张区别开来。商标法虽然并非典型的财产权规则，但也基本是围绕财产权规则设计的。这意味着侵权行为人没有任何“权利”通过损害赔偿使用他人商标，商标权人有权禁止他人侵权。财产权规则之所以在商标领域中发挥作用，是因为商标保护的是原告的商业信用。不公正地利用或者淡化原告信用的侵权行为人不能简单地用金钱买回这种信誉。一旦此种信誉消失，就永久丧失了。
不管是好是坏，争议是大是小，知识产权法是按照财产权规则进行设计的，通过损害赔偿而侵害知识产权的行为是令人无法接受的。坚持财产权规则，就要坚守财产权最本质的排他性特征，在发生侵害财产权的行为时，权利人可以行使停止侵害、消除侵害危险、废弃侵权工具和侵权结果等请求权。如果权利人不能行使停止侵害等请求权救济被侵害的权利，而只能在侵权行为发生后寻求损害赔偿，财产权显然将沦落为侵权行为人蹂躏的标靶，丧失最本质的属性。
对于客体具有非物质性的知识产权而言，由于无法通过各种方法精确推定出权利人因侵权行为遭受的损害，完全实行责任规则，采取事后的损害赔偿救济知识产权人，也将从根本上消解知识产权作为财产权的属性，灭杀创新创造的激励。坚持有侵权行为就有不可弥补的损害就有行为保全，是知识产权作为一种财产权的基本体现。
4. 采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的知识产权行为保全规则，是知识产权行为保全存在的根本。知识产权行为保全的首要目的，正如《行为保全规定》起草者所说的，在于“充分、及时、有效保护知识产权等合法权益”。换句话说，就是要充分、及时、有效制止侵害知识产权行为继续发生并继续给知识产权权利人造成损害。是否采取知识产权行为保全措施，在申请人胜诉可能性之外，如果还要衡量采取行为保全措施给被申请人造成的损害与不采取行为保全措施给申请人造成的损害的大小，不但根本上消解了知识产权作为财产权的排他本质属性，也“将会影响行为保全作为一项程序性救济所本应具备的及时性”，与知识产权行为保全追求的效率性目的根本冲突。
5. 采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的知识产权行为保全规则，也可避免eBay案规则自身中的逻辑矛盾。eBay案规则中的四要素，看似合情合理，但仔细分析不难发现，第二要件和第三个、第四个要件存在内在的逻辑矛盾。既然权利人遭受的是金钱等现有法律救济无法救济的“不可弥补的损害”，该损害又如何与临时禁令给被申请人造成的损害以及公共利益进行大小比较呢？显然，至少将不可弥补的损害要件和损害大小要件并列在一起作为申请临时禁令救济的要件，并不妥当。对此，国内理论界和实务界似乎从未引起注意。过分考量损害大小要件，正如美国联邦第三巡回上诉法院指出的那样，“过分考虑损害的平衡，故意侵权行为人将被允许围绕侵权行为而建构其营业。”
综上，本文认为，与我国知识产权现状相适应，“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”才应该是我国现阶段应该采取的知识产权行为保全规则。《行为保全规定》借鉴和复制eBay案规则，虽出于利益平衡和行为保全对当事人双方利益的重大影响等因素考虑，但或许并不是我国现阶段应有的选择。
三、知识产权行为保全规则中的具体问题
（一）听证程序是否有必要
如上所述，为了贯彻加强知识产权保护的国家政策，真正发挥知识产权司法保护的主导作用，提高司法保护知识产权的效率，与知识产权作为一种财产权的权利属性相适应，我国有必要缓和知识产权行为保全的要件，采取积极进取的知识产权行为保全规则。
尽管《TRIPS协议》第50条第4款并未规定听证是采取临时措施的必经程序，但与上述积极进取的知识产权行为保全规则相适应，听证程序就有必要。这并不是因为美国、日本等国家普遍存在这样的听证程序我国就一定要借鉴。根据《民事诉讼法》第100条和第108条、《行为保全规定》第14条，法院作出的行为保全裁定立即生效，当事人虽可申请复议，但复议期间不停止裁定的执行，因此是否采取行为保全措施对双方当事人意义都非常重大。为了确保程序的公正性，保障被申请人获得充分表达意见的机会，尽量避免法院作出错误的行为保全裁定，听证程序不可或缺。通过听证程序，法院可以通过申请人和被申请人的相互辩论，弄清申请人的权利是否真实、有效、稳定，权利的真实归属，侵权行为是否存在，也即原告是否存在胜诉可能性，并在此基础上作出客观公正的行为保全裁定。
然而，按照《行为保全规定》第5条的规定，法院裁定采取行为保全措施之前，仅仅应当“询问申请人和被申请人”，而且在“情况紧急或者询问可能影响保全措施执行”等情形下，可以不询问申请人和被申请人。换句话说，在现行行为保全规则体系下，听证程序并非必经程序。
这或许是出于维护行为保全本应有的及时性和效率性需要，而听证程序需要消耗时间的考虑。但这样一来，当事人将无法通过听证程序充分表达自己的观点，反驳对方的主张，是否采取行为保全措施，基本取决于法院的自由裁量。能动司法固然重要，但法院不是万能的，不在听证程序中通过证据的展示、质证和相互论辩，仅仅进行书面审理，难以做到百分之百还原案件真相，进而作出正确的行为保全裁定。
担心听证程序消耗时间而影响行为保全救济权利人的及时性，虽然不无道理，但考虑到本文提倡的行为保全规则，听证程序耗费的时间将大为缩短，并无损及行为保全及时性的担忧。此外，即使听证程序消耗一点时间，但只要权利人能够成功获得行为保全，相比未获得行为保全而所要经历的诉讼程序耗费的时间，该行为保全就仍然是有效率的，足以及时救济权利人被侵害的知识产权。
（二）公共利益在知识产权行为保全中的权重
作为国家存在理由的公共利益，具有主体数量上的不特定性和实体上的共享性等特征。从美国的情况看，尽管公共利益是知识产权临时禁令救济考量的因素之一，但在法院作出临时禁令救济的裁定中，并没有占重要权重，通常并非决定性的因素。这其中的原因，或许正如美国联邦第三巡回上诉法院在苹果公司诉富兰克林公司侵害著作权一案中指出的那样，“既然国会已经选择授予受保护的作品作者一定的排他权，只有通过保护这种著作权，相应地防止盗用投资与该受保护作品中的技能、创造性精力和资源，公共利益才能得到最好保护，实际上就是不言自明的公理。”也正如美国联邦巡回上诉法院在某些专利纠纷案件中所指出的那样：“使专利权人能够执行其专利和排除他人使用其受保护的发明创造，公共政策是支持的。”
不过，在极少数案件中，法院依然会考察是否有极端重要的公共利益会受到临时禁令的影响。比如在有关药品专利侵权案件中，如果临时禁令阻断了某些必要医疗程序、药品或者装置的供应，则公共健康等公共利益在否定禁令救济方面，将发挥决定性作用。在与版权公共政策密切相关的少数著作权案件中，公共利益也会发挥作用。比如在Silverstein v.Penguin Putnam,Inc.,案中，美国联邦第二巡回法上诉院认为，即使原告对Dorothy Parker创作的诗歌的精选是原创性的，授予原告禁令以阻止侵害该精选的收录了Parker全部诗歌一书的出版，也将构成自由裁量权的滥用。在Abend v.MCA,Inc.,案中，美国联邦第九巡回上诉法院指出，尽管被告侵害原告版权，从市场上回收电影Rear Window将损害公共利益，对原告也将造成不公平。在Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc.案中，美国联邦最高法院指出，“法院也希望记住，当发现恶搞者已经超出了合理使用范围的界限时，版权法的目标，与自动授予禁令救济的目标并不总是能够完美的契合。”
总地来说，正如《美国联邦宪法》第1条第8款第（八）项规定的那样，“国会有权力……通过确保在有限时间内赋予作者和发明者的作品和发明以专有权，来促进科学和实用艺术的发展。”知识产权的保护和公共利益的保护基本是一致的，保护了知识产权，促进了科学和实用艺术的发展，全社会都获益，也就是保护了公共利益。从这个意义上说，严格保护知识产权激励创新创造和产业的进步，才是最重要的公共利益，因而法院在决定是否采取知识产权行为保全措施时，除了着重考察原告胜诉可能性之外，一般不宜再过度考虑其他公共利益是否会因行为保全措施受到侵害，除非确实存在公共健康等极端重要的公共利益明显可能受到知识产权行为保全措施重大侵害的情况。
（三）知识产权行为保全的范围和执行问题
在高通诉苹果知识产权行为保全案中，有两个问题被各方关注。一个是其涉嫌侵害高通两项专利权只占苹果手机的一个部分，但福建省福州市中级人民法院裁定采取行为保全措施的范围及于苹果公司整部手机的进口、销售、许诺销售，被指责与比例原则并不匹配。这个问题与知识产权行为保全的范围有关。
本文认为，即使侵权部分只占整个产品的一个部分，如果该部分无法脱离整个侵权产品而独立存在，或者虽然理论上可以从整个侵权产品中脱离或者删除，但事实上无法脱离或者删除，权利人的知识产权仍然涵盖侵权行为人自认为不再侵权的产品，则知识产权行为保全的范围当然可以及于整个侵权产品的生产、进口、销售、许诺销售以及使用行为。相反，如果侵权部分从整个产品中脱离出来后产品，剩余部分不再侵害原告知识产权，则知识产权行为保全范围不应当及于整个产品的制造、进口、销售、许诺销售。
假如一辆涉嫌侵害原告专利权的自行车，如果仅有一个螺丝侵害原告专利权，且该螺丝可以与自行车完整分开独立，因只要撤换螺丝则该自行车不会再侵害原告专利权，故法院在裁定采取行为保全措施时，只能要求被告撤换掉该螺丝，而不能要求被告停止整辆自行车的生产、销售、许诺销售等行为。
高通诉苹果行为保全案件中的情形，与上述假定情况完全不同。福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1208号之一民事裁定书中的专利涉及在小屏幕移动设备上同时运行多个应用程序的管理方案，能够使用户简单、方便地浏览、切换及关闭相关应用程序。福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1209号之一民事裁定书中的专利用于对用户使用手机拍摄的图像进行调整和编辑，以使其能够被用户用作特定的终端功能（例如通讯录头像、壁纸等）。对于侵害原告方法专利的产品而言，只要被告的产品不再使用原告的专利方法而改用别的方法，就不会再侵害原告享有的方法专利权，未使用原告方法专利权的产品的生产、销售、进口、许诺销售等行为，自然不在行为保全范围之中。
问题在于，其一，福建省福州市中级人民法院作出行为保全裁定后的2018年12月10日，在原告公布禁令内容后，苹果公司美国总部虽然发布声明声称目前在售的所有iPhone型号均已升级到iOS12操作系统，不再构成侵权，将会继续正常销售，但福建省福州市中级人民法院行为保全裁定书载明的禁售对象是7种型号的iPhone手机，完全不涉及iOS版本问题。其二，已经升级的iOS12系统是否继续沿用了此前的iOS版本中与涉案专利相关的技术方案，仍需法院在复议程序中查明，而非被告自己裁断。其三，从媒体报道以及本文作者使用iPhone7手机的经验看，2018年12月18日，苹果公司虽向中国的iPhone用户推送了iOS12.1.2版本操作系统，其中包括与涉案专利相关的以下更新内容：推出了应用强制退出时的新动画；更新了用于设置联系人和墙纸图像的共享表单控制，但上述软件更新系由用户对其正在使用的iPhone进行的更新，这部分产品并非福建省福州市中级人民法院行为保全裁定的适用对象，这种用户更新行为与行为保全的范围及其执行没有丝毫关系。同时，上述软件更新一开始并不涉及苹果店里待售的库存iPhone手机，而这部分产品恰恰是行为保全的适用对象。
不按法院行为保全裁定书明确要求的范围、对象执行裁决书，情节严重的，是否构成拒不执行判决、裁定罪，是一个值得探讨的问题。
（四）判令停止侵害的部分判决、先予执行与行为保全的关系
1. 判决停止侵害的部分判决与行为保全
在瓦莱奥清洗系统公司和厦门卢卡斯汽车配件公司、厦门富可汽车配件公司“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连结装置”专利侵权纠纷案件案中，原告瓦莱奥公司既申请法院就停止侵权作出部分判决，又申请行为保全。上海知识产权法院于2019年1月22日作出部分判决，认定两被告构成侵权并判令其停止侵权，但未对行为保全作出处理。2019年3月27日，最高人民法院知识产权法庭公开开庭审理了此案。二审合议庭认为，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围，两上诉人（一审被告）的行为构成侵权，应当承担停止侵权的法律责任。但临时禁令具有独特价值，判令停止侵害的部分判决尚未生效时，临时禁令可以起到及时强制执行的效果，能够更加充分地保护专利权人的利益。
最高人民法院知识产权法庭正确地指出了判令停止侵害的部分判决与行为保全的关系，该观点值得提倡。一审判决停止侵害的部分判决并非终局判决，不发生即判力，当事人可以提起上诉，因此与普通的一审判决并没有什么不同。对于权利已经受到侵害的原告而言，一审判决停止侵害的部分判决起不到及时强制执行的效果。而行为保全的最大威力在于，法院一旦作出行为保全裁定，该裁定就立即生效，可以起到强制被告停止进一步侵害原告权利、避免原告损失进一步扩大的效果。由此可见，行为保全具有停止侵害的部分判决不可比拟的保护权利人的效果，停止侵害的部分判决无法取代也不应当取代行为保全。
当然，如果我国能够像日本那样，对专利、商标授权确权程序进行根本性变革，减少诉讼环节，赋予法院在个案中认定专利、商标是否有效的权力，赋予法院实体上的变更权，缩短审判周期，加快审判效率，则一审判决停止侵害的部分判决，也可以减少行为保全申请的数量。从日本最高裁判所的统计数据看，由于实体审判效率的提高，加上民事侵权诉讼中专利被宣告无效高风险的存在，从1997年到2006年的10年时间里，申请临时禁令的数量总体上呈下降趋势。具体情况见表1。
就立法论而言，如果我国民事诉讼法能够借鉴《德国民事诉讼法》第709条规定的“有担保的临时执行”制度，则似乎基本可以替代行为保全制度的功效。《德国民事诉讼法》第709条规定，对于还在上诉期间的没有生效的判决，可以申请强制执行。但是，申请人必须提供一定比例的担保或者保证。
2. 先予执行与行为保全
我国现行民事诉讼法规定的先予执行制度是否可以替代行为保全制度的功能呢？所谓先予执行，是指法院在受理案件后、终审判决作出之前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种制度。《民事诉讼法》第106条规定，先予执行适用的范围包括：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执行的案件。《民事诉讼法》第107条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条的规定，情况紧急，包括下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。据此，在法院受理知识产权纠纷案件后终审判决作出之前，亦可申请先予执行，而且无需提供担保。由此可见，先予执行具有了部分行为保全的功能，可以部分满足知识产权行为保全的需要。但是，先予执行毕竟不同于行为保全，也无法替代行为保全。
首先，二者制度目的不同。行为保全目的在于通过责令被申请人作出一定行为或者不作出一定行为，从而避免申请人的损失进一步扩大。而先予执行目的在于在判决之前解决申请人生产或者生活方面的迫切需要，使申请人的权利在判决之前全部或者部分得到满足。
其次，二者发生的时间有所差别。由于必须明确当事人双方的权利义务关系，因此先予执行只能发生于诉讼提起之后、判决作出之前。而行为保全目的在于让被申请人停止继续侵权行为，避免给权利人造成进一步的损害，因此既可发生于诉讼提起之前，也可以发生于诉讼提起之后、生效判决作出之前。
其三，二者针对的对象不同。行为保全针对的是被申请人的行为，而先予执行虽也可针对被申请人的行为，但更多的是针对被申请人的财产。
其四，对实体判决的影响不同。行为保全重在保全，对案件实体判决并无决定性影响。而先予执行重在执行，基本预示了案件的走向，先予执行裁定与案件实体判决基本一致。
其五，适用的条件有所差别。先予执行更加强调当事人之间权利义务关系的明确性、不先予执行给申请人生活以及生产经营活动造成的影响，以及被申请人的履行能力。而行为保全更注重被申请人的继续侵权行为给申请人造成的损害。
总之，既然我国《民事诉讼法》在第100条规定了行为保全制度，又在第106条和第107条规定了先予执行制度，就有必要明确划分二者之间的界限，将确有需要责令被申请人作出一定行为或者停止一定行为以避免给申请人造成更大损害的情形，交由行为保全解决，而将急需解决申请人生产、生活需要的情形，交由先予执行解决。
（五）诉前行为保全和诉中行为保全的适用要件是否应当不同
按照《行为保全规定》起草者的解释，“由于行为保全的启动时间不同，诉前行为保全的必要性条件应当比诉中行为保全的必要性条件更为严格。”“诉前行为保全的必要性条件即难以弥补的损害，诉中行为保全的必要性条件即‘使判决难以执行或者造成当事人其他损害。’”本文认为，这种观点值得进一步思考。
其一，虽然我国《民事诉讼法》第101条规定了“诉前财产保全”需要以“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害……”为适用要件，但并没有规定诉前行为保全也需要具备该必要性要件。相反，按照《民事诉讼法》第100条，不管是诉前行为保全还是诉中行为保全，适用的必要性要件都是“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。认为适用诉前行为保全的必要性要件必须比适用诉中行为保全的必要性要件更为严格，缺乏制定法上的明确依据。
其二，即使诉前行为保全未经听证程序，为慎重起见，法院在实务操作中，一般也会通过询问当事人判断申请人是否存在胜诉可能性，并责令申请人提供合理担保，同时加上错误保全申请无过错赔偿制度的威慑力，基于理性经济人假设和博弈论视点下的最优化策略行为，不大可能出现理论和实务界所担心的如下情形出现：诉前行为保全与诉中行为适用要件不加区分而造成权利人滥用诉前行为保全制度。
结语
知识产权行为保全规则承载着一个国家通过保护知识产权以激励创新创造和促进产业发展的基本价值理念，本质上虽不过是实现这个基本价值理念的损害赔偿、停止侵害、证据保全、财产保全等众多工具中的一种，但其对知识产权人的重要性和对被申请保全人的影响都绝对不容忽视。在设计知识产权行为保全规则时，学习和借鉴知识产权先进国家的有益经验固然重要，但更重要的还是要立足于我国本土。忽视本土知识产权现状，忘记甚至抛弃已有立法关于行为保全的要件规定和现有司法解释中的有益经验，只讲学习和借鉴国外规则，如此设计出来的行为保全规则看起来高大上，但是否适应我国现实需要，则不无疑问。
当然，采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”这种积极的知识产权行为保全规则，可能会引发更多更严重的关于知识产权蟑螂滥用知识产权行为保全现象的担忧。这种担忧在我国虽然存在一定客观性，但只要法院在审查申请人胜诉可能性时，严格审查相关知识产权的有效性和稳定性，并通过完整的证据链条审查权利人身份的真实性以及侵权行为是否存在，由于权利人身份审查不严等原因而导致的知识产权蟑螂滥用行为保全的现象就可以避免。
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